Casación Rad. 48355 Enedilto Ariza Sánchez FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP4708-2017 Radicación No. 48355 (Aprobado Acta No. 235) Bogotá, D.C., julio veinticuatro (24) de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ENEDILTO ARIZA SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, confirmatoria de la dictada por el Juzgado 6º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa misma ciudad, que lo condenó por la conducta punible de trata de personas (art. 188-A C.P.).
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES Los primeros fueron declarados por el Tribunal ad quem en los siguientes términos: A principios del año 2011, la menor JCGG de doce años de edad, quien para entonces consumía estupefacientes, conoció por medio de un amigo, al señor Enedilto Ariza Sánchez y junto con otras personas compartieron en su apartamento una noche de festejo.
En el mes de julio de esa misma anualidad el señor Enedilto Ariza Sánchez contacta a la menor a través de su página en Facebook, invitándola a viajar a Apartadó -donde tiene un negocio de prostitución-, para que gane buen dinero o le consiga amigas "lindas" que quieran hacerlo y le da su "liga", insistiéndole en la oportunidad que tiene de ganar "su replata", como lo han hecho otras "pollas" que ya envió. El 13 de agosto de 2011 el adulto vuelve hacer contacto con la niña, esta vez para viajar a Bogotá "a traer plata", habilitándola para que consiga amigas con ese mismo fin, plan que se concretó el 22 de septiembre, suministrándole documentación que le acreditaba mayoría de edad, dinero en efectivo y, al día siguiente la trasladó en la motocicleta hasta la terminal de transporte junto con otras dos menores, quienes viajaron llegando al lugar direccionado que tenía como nombre "Caracas Show", donde ejerció la prostitución por varios días, hasta que el 30 de septiembre la sacaron del sitio porque la autoridad -desconocida- que hizo vigilancia en el local detectó su minoría de edad, por lo que el 1 de octubre decidió regresar a la ciudad de Medellín, siendo observada por un agente de policía, quien activó el protocolo de restablecimiento de sus derechos, ubicando telefónicamente a su progenitura y logrando su entrega a un familiar, quienes la trasladaron nuevamente a la ciudad de Medellín. Con fundamento en dicho acontecer fáctico, el 10 de marzo de 2014, en el Juzgado 32 Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín, la Fiscalía 91 Seccional de esa misma ciudad le formuló imputación a Enedilto Ariza Sánchez como posible autor de los delitos de trata de personas y acceso carnal abusivo con menor de 14 años, frente al que no se allanó. El 4 de junio de 2014, ante el Juzgado 6º Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, fue acusado por su probable autoría en esos ilícitos.
Tramitado el juicio oral por el citado despacho judicial, mediante sentencia del 14 de agosto de 2015, lo condenó como autor del delito de trata de personas (art. 188 A) agravado (art. 188 B del C.P.) imponiéndole las penas de 220 meses de prisión, multa equivalente a 1072 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.
Dado el monto de la pena declaró que no procedía la suspensión condicional de la ejecución de la misma, como tampoco otro sustituto penal. Respecto al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años lo absolvió, ante la duda probatoria sobre su responsabilidad. Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado y, el 12 de abril de 2016, el Tribunal Superior de Medellín lo confirmó integralmente.
Contra esa decisión, el apoderado del enjuiciado interpuso recurso de casación. LA DEMANDA Un único cargo presentó el defensor contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, el que soportó en los siguientes argumentos: Comienza advirtiendo que entiende que la casación no se trata de una tercera instancia, así como también que en este asunto se profirió sentencia a partir de testigos de referencia “ inadmisibles ”, como los policiales Herman Mauricio Loaiza Murillo y Ervin Javier Gallego, los que se contradicen con el testimonio del intendente “ Tovar Muñoz ”, además de que “ se incorporó en INDEBIDA FORMA ” la entrevista realizada a Jefferson Restrepo.
Luego de citar apartes de los fallos condenatorios, de otras decisiones de la Corte Constitucional y de los argumentos del defensor de turno al momento de sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, invoca como causal de casación la tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 alegando la presencia de yerros en torno a la aplicación de las reglas de producción y apreciación de las pruebas en que se fundó la declaratoria de responsabilidad de Enedilto Ariza Sánchez.
Dice el demandante que el elemento probatorio sobre el cual recayó el defecto judicial es el testimonio de la menor J.C.G.G., en tanto “ lo objetivamente expresado por la menor no coincide con la realidad procesal, toda vez que mintió ante los estrados judiciales ”. Y agrega: El mérito suasorio otorgado a el juzgador por parte de la prueba de la menor J.C.G.G. Apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, que para el presente caso lo fue el testimonio de la menor.
Ya que el testimonio de la menor J.C.G.G., fue desestimado por el Juez de Primera Instancia. (sic) A este respecto, concluye el demandante que dicho testimonio posee “ serias inconsistencias ”, y no era suficiente prueba para condenar, lo que ha debido llevar a reconocer el estado de incertidumbre y, por ende, a la absolución de su defendido.
Luego cita referentes jurisprudenciales en torno a la credibilidad que merece el testimonio de un menor de edad y destaca que en este asunto el testimonio de J.C.G.G. no es claro, es inconsistente y “ desmentido en el juicio oral ”, motivo por el cual no se le ha debido dar valor probatorio alguno. Igualmente manifiesta el censor que los fallos condenatorios “ sobrepasaron ” la duda probatoria en tanto no se probó en este caso que el acusado hubiera “ captado ” ni “ acogido ” a la supuesta víctima menor de edad para ejercer la prostitución, tampoco que fuera explotada sexualmente de manera forzada, y mucho menos que hubiera logrado algún tipo de provecho ilícito por esa actividad.
Seguidamente, sostiene que la conducta imputada a Enedilto Ariza Sánchez es “ atípica ” y no “ generó una antijuridicidad material ”, lo que le permite aseverar al demandante que “ se vislumbra es una DUDA razonable que debe resolverse a su favor”. Corolario de todo lo anterior, el demandante solicita que se case la sentencia y se absuelva al acusado por el delito de trata de personas.
CONSIDERACIONES 1.- Para que la demanda que sustenta el recurso extraordinario sea admitida, es necesario que satisfaga un conjunto de presupuestos encaminados a que contenga una exposición lógica y debidamente argumentada, conforme se desprende de lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues allí se indica que “ No será seleccionada, por auto debidamente motivado… Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, [o] no desarrolla los cargos de sustentación ”.
Así mismo, cabe señalar que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 183 ibidem, el recurso de casación se debe interponer mediante “demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. Ahora, a los criterios señalados en las disposiciones citadas, se suma aquel relativo a que concurra la necesidad de proferir un fallo con el objeto de cumplir alguno de los fines del recurso referidos en la última parte del inciso 2º del artículo 184 de la mencionada ley, por cuanto allí se expresa que también se inadmitirá la demanda “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”.
En esa medida, es claro que con la Ley 906 de 2004 adquieren significativa importancia los fines del recurso, al punto que en el inciso 3º del artículo 184 ibídem, se establece que la Corte, “ atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ”.
Lo anterior permite concluir que no obstante la demanda de casación no reúna los presupuestos de orden lógico o argumentativo para su admisión, si la Sala advierte la necesidad de proferir fallo de fondo con el objeto de garantizar los fines del recurso extraordinario, salva tales inconsistencias para acometer el estudio del asunto. De la misma forma, es posible la hipótesis contraria, es decir, que a pesar de que la demanda cumpla a cabalidad con los presupuestos formales antes indicados, se deba inadmitir en razón de la ausencia de necesidad de proferir fallo de fondo, pues no hay motivo para activar los fines de la casación. Esta concepción del recurso extraordinario, ha llevado a exigir que para admitir la demanda se indique y demuestre la necesidad de un pronunciamiento de fondo con el propósito de satisfacer alguno de sus fines, es decir, los previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 2.- Dicho esto, la Sala evidencia, en primer término, que en el caso particular el impugnante no precisó los motivos por los que debe proferirse un fallo sustitutivo de la Corte ni evidencia un defecto judicial demandable en casación que merezca reparación. Simplemente se limita a decir – sin sustento argumentativo - que el Tribunal violó indirectamente la ley sustancial por darle valor probatorio al testimonio de la menor que testificó en contra del acusado, por cuanto “ mintió ” y fue “desmentida”, tras lo cual pide casar la sentencia y que sea absuelto.
Manifestaciones que sin desarrollo ni explicación alguna, impiden a la Corte desentrañar el tipo de error que denuncia. Tampoco explica por qué los testimonios de los policiales Herman Mauricio Loaiza Murillo y Ervin Javier Gallego son “ inadmisibles ”, ni cuál es la razón por la que considera que se contradicen con el testimonio del intendente “ Tovar Muñoz ”, menos aún dice las razones por las que la incorporación de la entrevista realizada a Jefferson Restrepo es irregular, tampoco la trascendencia que esos supuestos defectos tuvieron en los fallos condenatorios.
En estas condiciones, el cargo así presentado soslaya las mínimas y elementales exigencias de postulación en esta excepcional sede de impugnación, contraviniendo el principio de corrección material o de objetividad, motivo por el cual debe ser inadmitida la demanda. Y aun cuando el silencio argumentativo del censor es suficiente para desestimar el cargo, precisa esta Sala que tampoco logra identificar un yerro demandable en casación, pues tan solo enuncia el supuesto desconocimiento por parte de los falladores de la duda como presupuesto para absolver, así lo repite en varias partes de la demanda, pero sin desarrollar alguna de las opciones decantadas por la jurisprudencia de esta Sala de Casación Penal para demandar ese tipo de situaciones.
Al efecto, se ha advertido por esta Corporación (p. ej. CSJ AP, 3 jul. 2013, rad. 41602): (I) La infracción de ese postulado puede hacerse por una de dos vías: la violación directa, caso en el cual debe acreditarse que dentro de las argumentaciones de los jueces se reconoció el instituto, pero no se aplicó la consecuencia en el derecho. (…) (II) La segunda vía, es la de la violación indirecta, pero ello comporta la carga de demostrar a la Corte que los jueces de instancia dejaron de aplicar el principio señalado a través de una apreciación errada de los medios de prueba.
Ello exige, además, indicar la prueba o pruebas valoradas erróneamente y, para cada una de ellas, precisar si el yerro cometido fue de hecho o de derecho y la especie de falso juicio en que se incurrió: si de existencia, identidad o raciocinio (en el caso del error de hecho), o de legalidad o convicción (para el yerro de derecho). Por el contrario, en los escasos argumentos que expone el actor, deja entrever una evidente contradicción, pues sostiene que no se reúnen algunos de los ingredientes normativos del tipo penal de trata de personas y, por ende, la conducta imputada es atípica pero, seguidamente, critica el fallo por no deducir la presencia de la duda respecto a la demostración de esos mismos elementos, quedando clara la indecisión en la escogencia de la censura.
Con esto se ratifica que el demandante pretende confrontar nuevamente la valoración realizada por los juzgadores y, en especial, que hubieran creído la versión de la menor J.C.G.G. como sustento de la condena, olvidando que la sentencia de segunda instancia se encuentra en esta sede amparada por doble presunción de legalidad y acierto. También deja a un lado el demandante el hecho que los sentenciadores no se soportaron únicamente en el testimonio de la menor-víctima, sino que esta prueba fue robustecida con otros elementos de convicción seriamente incriminatorios, tales como los correos electrónicos y conversaciones que sostuvieron en Facebook con Enedilto Ariza Sánchez, así como también la declaración de Carlos Laverde y Mileidy Tatiana Casafuz, quienes dieron cuenta del comportamiento del acusado y del contexto dentro del cual sucedieron los hechos.
Es necesario insistir que en esta extraordinaria sede de impugnación, el actor no puede aspirar a que la Corte reexamine indiscriminadamente el recaudo probatorio con el objeto de establecer si concurren o no elementos de juicio que permitan determinar la certeza, como tampoco suponer que le basta con plantear cualquier reparo a la sentencia o a los medios probatorios, sin concreción de la clase de error que se reprocha, a la manera de un alegato de instancia. De otra parte, en el evento simplemente enunciado por el actor, consistente en censurar el valor probatorio otorgado a los testigos Herman Mauricio Loaiza Murillo y Ervin Javier Gallego por ser de oídas, precísese que por esa sola condición - testigo de oídas o ex auditu- no podría descartarse una prueba, pues su capacidad suasoria no está restringida en la Ley 906 de 2004, salvo para soportar exclusiva y únicamente la sentencia condenatoria (tarifa legal negativa), siendo viable apreciarla tal cual se ha venido decantando por la jurisprudencia (entre otras, CSJ AP, 21 may 2009, Rad. 22825): […] aun cuando el testigo de oídas no es de por sí prueba deleznable, el operador jurídico está en la obligación de dedicar especial cuidado al ejercicio valorativo que implica esa clase de medios de prueba, ya que esta especie de testimonio adquiere preponderancia en aras de reconstruir la verdad histórica y hacer justicia material, únicamente cuando es imposible obtener en el proceso la declaración del testigo o testigos que tuvieron directa percepción del suceso; de ahí que en la apreciación del referido medio de persuasión sea menester establecer: Inicialmente, sí se trata de un testigo de referencia de primer grado o de segundo grado o grados sucesivos, entendiendo que aquél es quien sostiene en su declaración que lo narrado lo escuchó directamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos, y éste, el que al deponer afirma que oyó a una persona relatar lo que ésta, a su turno, había oído a otra, y así sucesivamente.
Tal exigencia se justifica porque en el análisis de esa prueba de orden testimonial, el de primer grado ofrece mayor fiabilidad y fortaleza que el de segundo, tercero, etc., dado que lo conocido no es de una tercera o cuarta fuente, sino de la inicial respecto de lo afirmado o narrado por el testigo directo. En segundo término, es preciso que el testigo de oídas señale cuál es la fuente de su conocimiento, esto es, al testigo directo del evento de quien recibió o escuchó la respectiva información, identificándolo con nombre y apellido o con las señas particulares que permitan individualizarlo, condición que resulta sustancial, de una parte, para que en el curso del proceso el funcionario intente por todos los medios legales que éste asista a declarar acerca de su cognición personal del suceso, indistintamente de que por razones debidamente justificadas (muerte, enfermedad, localización, etc.) resulte imposible obtener tal comparecencia; y de otra, porque de no ser así, es decir, de acoger o conceder mérito a la declaración de un testigo de referencia que no precisa quién es su referente, o que atribuye la ciencia de su dicho al comentario público o rumor popular —divulgado por personas desconocidas, creado, alimentado y dirigido por intereses inciertos, transformado por fenómenos de psicología colectiva, y difundido sin dirección ni sentido de responsabilidad—, en la práctica equivaldría a admitir una prueba testimonial anónima, cuya validez es contraria a elementales postulados que sustentan el Estado Social de Derecho.
Y, finalmente, en tercer lugar, también la jurisprudencia ha señalado que es imperioso establecer las condiciones en que el testigo directo transmitió los datos a quien después va a dar referencia de esa circunstancia, de modo que sea posible evidenciar que lo referido de modo indirecto por el declarante ex auditu es trasunto fiel de la información vertida a éste por el cognoscente directo, siendo entonces fundamental para otorgar poder suasorio a la especie de prueba en comento la confluencia de otra clase de medios de persuasión, así sean indiciarios, con la capacidad de reforzar las atestaciones del testigo de oídas, pues valorados en conjunto pueden suministrar elementos aptos para acreditar que lo referido al testigo indirecto se le transmitió en la forma como éste lo señaló y que efectivamente el suceso debatido ocurrió de conformidad con su narración. En conclusión, el testimonio de oídas se erige como medio de persuasión idóneo, serio y creíble cuando, además de reunir los dos primeros presupuestos, ‘aparece corroborado o respaldado por otros elementos de convicción que no permiten dudar de la veracidad del relato hecho por otras personas al testigo’, lo cual implica afirmar que la prueba testifical de referencia única, por sí sola, es decir, huérfana de otros medios probatorios que la confirmen y robustezcan, en cualquier caso carece de eficacia suficiente para desvirtuar la presunción constitucional y legal de inocencia. Por último y como quiera que en el cargo propuesto se hace referencia al in dubio pro reo, pues se revela inconformidad por el hecho de que no se reconoció la duda, resulta oportuno, pese a que el demandante ni siquiera desarrolla con suficiencia ese aspecto, precisar lo siguiente: Respecto al desconocimiento del in dubio pro reo como motivo de casación, es claro que si el reproche se enfila porque el ad quem supuso la certeza del delito y de la responsabilidad penal, sin que exista ese grado de convencimiento, el censor tiene la carga de probar la existencia del error de hecho determinante de la invocada violación indirecta de la ley sustancial y cómo su presencia en la actuación, las conclusiones serían distintas.
Tal labor supone, además, el análisis conjunto de los demás medios probatorios obrantes en la actuación, para demostrar que los mismos no aportan el grado de certeza necesario para sustentar el fallo de condena y que por eso se imponía resolver la duda probatoria a favor del procesado. No obstante, el demandante en este caso ha sido ajeno a esa obligación, pues lo expuesto por el censor no deja de ser la simple expresión de su inconformidad con el Tribunal por haberle creído a una testigo que para el demandante es mentirosa, sin explicar ni argumentar por qué le enrostra ese calificativo.
En consecuencia, esta censura será inadmitida. Por último, resta señalar que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. Sobre el mecanismo de insistencia Cabe mencionar que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación, únicamente procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos que ha venido señalando esta Sala (CSJ AP, 12 dic 2005, Rad. 24322).
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ENEDILTO ARIZA SÁNCHEZ. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Sentencias de 2 de octubre de 2001 y 26 de abril de 2006.
Rad. 15286 y 19561, respectivamente. � Cfr. En ambos sentidos: Climent Duran, CARLOS, “La prueba Penal” “Testigos de referencia”, pág. 174 a 177. Ed. Tirant lo blanch. Valencia (España) 1999. y López Barja Quiroga, JACOBO, “Tratado de Derecho Procesal Penal” “El testigo de referencia”, pág 1326 a 1329. Thomson Aranzadi, Navarra (España) 2004. � Cfr. Sentencia de 5 de octubre de 2006.
Rad. 23960. � Cfr. Sentencia de 18 de octubre de 1995. Rad. 9226, criterio reiterado en sentencias de 2 de octubre de 2001. Rad. 15286 y 5 de octubre de 2006. Rad. 23960. PAGE 2