CASACION 56151 ISAIAS RODRIGUEZ AMAYA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente Radicado n.° 56151 AP4706-2019 Acta 290 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Isaías Rodríguez Amaya.

HECHOS: Así pueden resumirse a partir de lo probado en el juicio: Ante la ausencia temporal de su madre que trabajaba en Chile, MAG de 10 años, vivía con su padrastro Jhon Jairo Rodríguez en la ciudad de Cali, en la casa donde también residía Isaías Rodríguez Amaya, de 72 años de edad y padre de aquel. En el mes de noviembre de 2016, Isaías Rodríguez Amaya haló a la menor a su habitación, la despojó de su ropa interior y posó su miembro viril sobre los genitales de la niña, hasta satisfacerse sexualmente.

Después la niña se bañó para deshacerse de una humedad que la mortificaba. En otras ocasiones, cuando MAG se encontraba en su habitación, Isaías Rodríguez Amaya la acarició y besó, siempre advirtiéndole que guardara discreción acerca de lo que entre ella y él ocurría. ACTUACIÓN PROCESAL El 10 de abril de 2017, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Cali, la fiscalía le imputó a Isaías Rodríguez Amaya la comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

El Juez de Garantías le impuso medida de aseguramiento en detención domiciliaria, decisión que el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali revocó para en su lugar disponer que la medida se cumpla en centro de detención carcelario. El 31 de mayo de 2017 se presentó el escrito de acusación, llevándose a cabo la audiencia de formulación el 10 de junio siguiente por parte del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma sede.

Los días 19 y de octubre y 30 de noviembre de 2017 se realizó la audiencia preparatoria, y el juicio oral entre el 14 de febrero de 2018 y el 20 de noviembre del mismo año, fecha en la que se anunció el sentido condenatorio del fallo. El 21 de enero de 2019, el Juzgado condenó a Isaías Rodríguez Amaya a la pena principal de 13 años de prisión como autor del delito de actos sexuales abusivos en concurso sucesivo y homogéneo y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Le negó el subrogado de la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Tribunal Superior de Cali, en sentencia del 18 de junio de 2019, confirmó la decisión. Contra esta determinación, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación. DEMANDA DE CASACION Con fundamento en la causal tercera (numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004), el demandante postula dos cargos por manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación probatoria, al considerar que el Tribunal incurrió en errores de hecho por falso juicio de identidad y raciocinio.

Primer cargo. El demandante refiere que la principal prueba de cargo apreciada por el Tribunal es la declaración de MAG. Se dijo que relataba hechos que percibió directamente y que lo hizo espontáneamente y sin mentir. Considera que la defensa logró demostrar que la menor mintió y que en su testimonio subyacen rasgos de animadversión hacia Isaías Rodríguez Amaya, pese a lo cual el Tribunal aceptó la versión de la niña para condenar al acusado.

En su criterio, el error por falso juicio de identidad es evidente. Explica que en sus distintas declaraciones la menor afirmó que Isaías Rodríguez Amaya la accedió carnalmente. Así se lo dijo a la sicóloga Katherine Pacheco, al médico forense Edison Cortes Medina y a la investigadora Marcela Hurtado Ibarbo. Sin embargo, el concepto médico determinó que no existían rastros de ese tipo de agresiones sexuales, constatación que contradice su versión. Como el médico forense conceptuó que la menor tenía un himen íntegro sin rastros de lesiones, no podía ser cierto que la menor hubiera sido accedida sexualmente.

Ante tal situación, dice, la fiscalía primero, y el juzgado y el Tribunal después, sostuvieron que el acusado abusó de la menor sin penetrarla, conclusión que en su opinión solo puede inferirse distorsionando la prueba. Sostiene que la defensa demostró con los testimonios de Blanca Nelly Soto, Isaías Rodríguez, Esperanza Rodríguez Soto, Viviana Fernández Silva, Giselle Camacho y el propio acusado, el carácter belicoso de MAG y el conflicto existente entre la madre de la niña y la familia del acusado, situaciones que el Tribunal no tuvo en cuenta al examinar el mérito de la declaración de la menor.

Así mismo, afirma que se probó que la menor nunca estuvo sola, pues en la casa donde permanecía siempre se encontraba la esposa del acusado, hijos y nietos, de manera que el supuesto abuso es imposible que haya sucedido en la forma como la menor lo indicó. Al proferir, concluye el demandante, una sentencia con base en un testimonio único que no merece credibilidad, se genera una tragedia para un acusado de una grave conducta que no cometió. Segundo cargo.

Asegura que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso raciocinio al estimar el testimonio e informe pericial del médico José Aymer Moreno Rodríguez, prueba que aportó la defensa. Afirma que en la sentencia se consideró que el médico se refirió a la hipertrofia prostática, enfermedad que afecta a su cliente, sin apreciar la situación particular del acusado.

Esta reflexión en su opinión es equivocada. En su criterio, el experto concluyó que considerando la edad del acusado, quien padece una enfermedad prostática, con antecedentes de tabaquismo, alcoholismo, y bajos niveles de testosterona –como lo indican las estadísticas clínicas en éstos casos—, muy posiblemente no podía tener erecciones ni relaciones sexuales desde al menos tres años antes del examen clínico, como también lo ratificaron sus familiares.

Asevera que al preguntársele al médico si una persona de la edad del procesado podía eyacular, el galeno respondió que no lo podía asegurar, pero que por los antecedentes del acusado era improbable que ocurriera. Concluye que el médico examinó a Isaías Rodríguez Amaya el 15 de julio de 2017 con base en su historia clínica, de modo que hizo una evaluación concreta y no abstracta del paciente.

Por lo mismo, considera que la defensa probó que Isaías Rodríguez Amaya no podía tener erecciones por “imposibilidad fisiológica y dolor, aspectos estos contrapuestos al libido o goce erótico”, y que estaba por lo mismo imposibilitado de acceder sexualmente a la menor. Esa, en su parecer, no es la única prueba relacionada con ese tema. La esposa del acusado, Blanca Nelly Soto, manifestó que desde nueve o diez años atrás, su esposo estaba impedido de tener relaciones sexuales por cuenta de dicha enfermedad.

Así mismo, su hija Esperanza Rodríguez manifestó que después de separarse de su madre, el acusado era asistido por ella en sus visitas al médico, y también por su hijo, quien aseguró que su padre sufría dolores continuos y, según le comentó, no podía tener relaciones sexuales. Considera el recurrente que el Tribunal se apartó sin razón del concepto pericial y antepuso su conocimiento a la ciencia del perito, cayendo en especulaciones desfavorables al acusado, quebrantando las reglas de la experiencia y la lógica.

En consecuencia, solicita casar el fallo y dictar la sentencia de reemplazo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero. El recurso extraordinario de casación es un medio de control constitucional y legal de la sentencia de segunda instancia. De acuerdo con esa concepción, el demandante está en el deber, conforme a la causal que haya seleccionado (artículo 181 del Código de Procedimiento penal), de sustentar con precisión, claridad y sujeción al fallo que demanda, los cargos contra la sentencia que constituye el objeto del recurso y de control judicial (artículo 184 ibídem).

En ese margen, cuando se denuncia la incorrección en la apreciación probatoria por falso juicio de identidad –como ahora ocurre—, le compete al censor identificar el medio de prueba, indicar objetivamente lo que expresa y lo que dijo el Tribunal al apreciarlo, con el fin de establecer si al fijar su sentido distorsionó, cercenó o adicionó su expresión fáctica.

Luego, debe demostrar, mediante un análisis del conjunto probatorio, la trascendencia de ese yerro en la declaración de justicia final. En el error de raciocinio, por el contrario, debe partir de la base de que el juzgador respetó el contenido objetivo del medio probatorio, y probar que al estimarlo desconoció las pautas de la sana crítica -entre las que se destaca el análisis conjunto de los medios de prueba (artículo 380 de la Ley 906 de 2004)—, o infringió las concretas reglas que regulan la manera de interpretar cada medio probatorio (la prueba pericial, en este caso, artículos 405 y ss. de la Ley 906 de 2004), o las leyes de la ciencia, principios de la lógica o reglas de la experiencia. El demandante no cumplió con estas exigencias.

Segundo. En el escrito de acusación –como igualmente en la imputación—[footnoteRef:1] la fiscalía afirmó que Isaías Rodríguez Amaya no accedió sexualmente a MAG, niña de 10 años de edad para la época de ejecución de la conducta, sino que la besó, como lo había hecho otras veces, acarició sus genitales y acercó su miembro a sus partes íntimas, sin penetrarla sexualmente, hasta alcanzar su satisfacción erótica (fs. 16 escrito de acusación). [1: Audiencia del 10 de abril de 2017] En el juicio el debate giró alrededor de ese supuesto fáctico, y en las sentencias de primera y segunda instancia se reconoció que el agresor no accedió a la niña, por lo cual se tipificó el comportamiento como acto sexual abusivo con menor de 14 años, conducta descrita en el artículo 209 del Código Penal.

Al referirse a este tema, el Tribunal señaló lo siguiente: “Ahora este elemento probatorio, no se encuentra huérfano en el proceso, pues en el debate público fue escuchado igualmente el doctor Edison Cortés Medina, Médico forense adscrito al Instituto de Medicina Legal, quien dejó en claro que si bien físicamente no fue posible verificar la existencia de una penetración del miembro viril masculino a la menor víctima, dado que la menor presenta himen integro, lo cierto es que el profesional de la medicina, de acuerdo a su experiencia indicó que aunque los exámenes médicos son negativos, las lesiones en cavidades bucales y vaginales reparan de manera rápida, por lo que para el caso era necesaria la valoración con psicólogo forense, entendiendo la Sala que ello corresponde a que por no verificación de la penetración, no se desvirtúa la existencia de agresiones sexuales contra un menor de edad, máxime cuando este profesional conoció los hechos narrados por la menor.” Esas reflexiones las concatenó con el análisis de la declaración de la menor, de todo lo cual concluyó: “La menor MAG, no solo en audiencia en cámara gessel, sino desde la génesis de la investigación sostuvo un relato coherente, claro y sin titubeos al momento de señalar que el señor Isaías Rodríguez Amaya desde que estaba conviviendo con la familia de su padrastro, el hoy procesado, la abordaba mientras dormía para darle besos en su boca y que para el mes de noviembre de 2016 la ingresó a su habitación a la fuerza, realizándole vejámenes sexuales.” Así mismo conglobó estos elementos de juicio con las conclusiones ofrecidas por la sicóloga Ana María Agudelo Tovar, acerca de lo cual señaló: “Se tiene entonces que la doctora Ana María Agudelo Tovar quien valoró a la menor MAG para el mes de julio de 2017, cuando tenía 11 años de edad, en relación con los hechos aquí denunciados concluye que la menor hace referencia a datos concretos sobre el autor del hecho a quien reconoce claramente, a la frecuencia de la ocurrencia, mostrando reacciones que se asocian a un malestar emocional frente a los hechos, síntomas que no son compatibles con una enfermedad mental, pero si se ha generado una afectación a nivel sicológico en cuanto ha impactado su parte personal y académica.

Es congruente todo el tiempo, triste, con síntomas de evitación frente a lo que está contando.” De otra parte, al analizar el concepto elaborado a instancia de la defensa por el médico José Aimer Moreno Rodríguez, precisó lo siguiente: “Finalmente frente a las manifestaciones de este profesional de la medicina, encuentra la judicatura que su dicho se encuentra soportado en consideraciones que realizó respecto a los dichos del señor Rodríguez Amaya y las estadísticas respecto a personas que padecen de hipertrofia prostática en relación a su posibilidad de tener relaciones sexuales, más no en un análisis preciso a la situación particular del acusado procesado.

El citado galeno se limitó a indicar que la edad es un factor de riesgo para que no haya erecciones, máxime cuando se trata de una persona con antecedentes de promiscuidad, alcoholismo y tabaquismo y la misma hipertrofia prostática y que a esa edad la testosterona se reduce, por lo cual le cree al señor Ramírez de que no tenía erecciones ni relaciones sexuales.” Cuarto. Como el error de hecho por falso juicio de identidad se configura cuando se desconoce la objetividad del medio al cercenar su contenido, el demandante da por hecho que como la menor refirió que fue accedida carnalmente, eso desestabiliza la sentencia, puesto que en su criterio esa afirmación de la declarante que no fue apreciada por el Tribunal tiene incidencia sustancial en la apreciación conjunta de la prueba.

Al respecto es necesario indicar que para demostrar el cercenamiento del medio de prueba -una modalidad del error de hecho por falso juicio de identidad—, no basta con afirmar que no se respetó la literalidad de la declaración para acreditar el “ manifiesto desconocimiento” de las reglas de apreciación probatoria (causa 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004).

Es necesario comprobar que el cercenamiento del testimonio, estimado en el conjunto de evidencias que sirven de sustento a la decisión o a un aspecto sustancial de la sentencia, definitivamente da lugar a variar la situación del impugnante.[footnoteRef:2] [2: SP del 14 de marzo de 2018, Rad. 47099.] Dicho de otro modo: no porque el error de hecho por falso juicio de identidad sea predominantemente objetivo, eso implica que la prueba no sea valorada, porque si así fuera quedaría muy poco espacio de maniobra a la interpretación judicial ante la sola constatación objetiva del medio probatorio.

Por lo tanto, hay que concluir que la expresión objetiva de la prueba testimonial es un primer elemento a considerar a la hora de interpretar su contenido, pero no el único, pues al apreciarla se debe, entre otras circunstancias, examinar la personalidad del testigo, los criterios técnico científicos sobre la percepción, y la manera como el testigo percibió, situaciones que permiten explicar la diferencia objetiva que se puede presentar entre lo que dice el medio y lo expresado en la sentencia. Después de ese examen es necesario conjugar, en los términos del artículo 380 de la Ley 906 de 2004, el contenido y sentido de la declaración testimonial, con el resto de medios probatorios, regla inexcusable de la sana crítica, cuando de demostrar la incidencia sustancial del aparte excluido de la prueba en la sentencia que se juzga se trata.

Quinto. En esa línea de exposición, la Corte advierte que el demandante no logra acreditar la incidencia que tendría en la decisión el hecho de que el Tribunal descartara, como la niña lo dijo, que fue accedida carnalmente. En efecto, no logra justificar porque es esencial el aparte que se dice omitido y cuál sería el peso específico de esa mención en la configuración del error que denuncia. Véase que la menor declaró lo siguiente sobre uno de los momentos cruciales de la ofensa: “Entonces, a lo que me tira a la cama, se baja los pantalones y me los baja a mí entonces yo no podía hacer nada porque él me tenía muy aprisionada, me cogía de los brazos y yo no sabía que hacer, entonces bueno, él se baja los pantalones y me los baja a mí, entonces él se saca el pene y me lo mete en mi vagina, entonces yo no quería no quería que me hiciera eso y ya después cuando él me miraba todo así como con una cara de bueno no sé, como bueno, no sé lo que él pensaba entonces, ya yo después me quería ir, y él me dijo lárguese, lárguese, entonces yo me subí los pantalones y yo me sentía muy mojada entonces yo me fui corriendo para mi pieza y los de abajo no se daban cuenta de nada y ya después yo me encerré en el cuarto donde yo dormía con mi hermano y ya yo me sentía muy pegagosa entonces me daba asco y me fui a bañar.” Acerca de otro momento similar, indicó: “Cuando mi hermano se iba donde mi tía yo llegaba de estudiar, entonces yo me acostaba a dormir y ya yo cerraba la puerta y entonces Isaías dentraba (sic) y yo dormida, pues yo cuando duermo no siento nada, entonces él ya después se sentaba en la cama donde yo dormía y él me empezaba a dar besos en la boca.

Ahí fue cuando yo me desperté y yo le dije no váyase de aquí no me haga nada, entonces él me dijo ay no, usted no diga nada que después le va a ir peor.” Aparte de que la menor se refirió a varios episodios, cuando aludió a uno de los momentos centrales del abuso mencionó que percibió rastros desagradables que le hicieron sentir “asco” y necesidad de ir al baño para limpiarse una sustancia “pegagosa”, un rastro de la manipulación sexual, no necesariamente del acceso carnal.

A partir de esa exposición de la niña, apreciada como un todo y como unidad, el Tribunal valoró la declaración de MAG, la conjugó con el concepto médico legal que determinó que la menor no presentaba trazos de haber sido accedida sexualmente, y con el examen sicológico de la experta que conceptuó que la niña presentaba secuelas emocionales derivadas de ofensas de tipo sexual, de todo lo cual concluyó que la declaración de MAG permitía arribar al conocimiento más allá de toda duda sobre la ocurrencia del abuso del cual fue objeto.

El demandante no cuestiona este tipo de inferencias y fracciona la declaración de la menor para destacar el aparte en el cual refiere que fue accedida sexualmente. Sin embargo, ese planteamiento solo podría admitirse a condición de asumir que el error de hecho por falso juicio de identidad se demuestra a partir de la comparación meramente objetiva de apartes de la declaración, con prescindencia del análisis de la totalidad del testimonio, y del estudio conjunto con los demás medios de prueba aportados en el juicio, que explican su sentido, contenido y trascendencia. Precisamente la concatenación de la declaración de la menor y el dictamen pericial sexológico llevaron al Tribunal a considerar lo siguiente: “Lo anterior a fin de aclarar que 1) el hecho de encontrarse un himen íntegro no derrumba los relatos de una menor que ha hecho alusión a haber sido penetrada vía vaginal conforme a la jurisprudencia citada, y 2) para este caso, ninguna incidencia tiene que la menor presente un himen íntegro, pues ello como se anotó, no desdibuja sus claras y concretas manifestaciones respecto a las agresiones sexuales de las que fue víctima por parte del señor Isaías Rodríguez Amaya, quien resultó acusado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.” De manera que al no enfrentar los argumentos del Tribunal y enfocar su exposición en lo que en su criterio ha debido ser la apreciación del medio, incluso por fuera del tema fáctico juzgado, la censura no puede aceptarse.

Sexto. En el segundo cargo, el recurrente alega un error de raciocinio, yerro que en su concepto se materializa en la incorrecta apreciación del concepto pericial emitido por el médico José Aymer Rodríguez. El error de raciocinio, ya se indicó, se presenta cuando el elemento de convicción llevado al proceso y valorado en su exacta dimensión fáctica, es apreciado por el juzgador con infracción de las reglas de la lógica, o las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia. Por ello le corresponde al actor precisar cuál es la regla de la lógica apropiada, el aporte científico correcto o la máxima de experiencia que debió tomarse en consideración al apreciar el mérito de la prueba sobre la cual se dice que recae el error.

Además de criticar al Tribunal por haber antepuesto su criterio al del experto, el recurrente también adujo que otras pruebas llevaban a demostrar la incapacidad del acusado para tener erecciones y eyacular. En esta última anotación deja entrever que el problema radica en la apreciación individual del medio e igualmente en la visión de conjunto de dicha prueba.

Como en el anterior cargo, el demandante no repara que, siguiendo la base fáctica de la acusación, en la sentencia se argumentó que el procesado no accedió a la niña, sino que ejecutó otro tipo de actos sexuales para satisfacer su libido. Por eso será siempre problemático que su alegato no respete el hecho jurídicamente relevante por el cual el procesado fue acusado y juzgado y la argumentación de la sentencia en torno de dicho supuesto fáctico.

Con tal de sacar avante sus conclusiones y cautivar a la Corte con su argumento, el recurrente alega que el perito consideró, con base en las historias clínicas del acusado –documentos descubiertos por la defensa e incorporados al juicio— que por su enfermedad prostática, antecedentes de alcoholismo y drogadicción, estaba en imposibilidad de tener erecciones y de eyacular, de manera que la menor no habría dicho la verdad cuando refirió que después del abuso sexual se limpió rastros de una sustancia que la asqueaba y que, según se deduce del planteamiento del demandante, no podía dejar el acusado.

Aparte de que el censor se aparta de los argumentos de la sentencia también oculta situaciones distintas probadas en el proceso y que inciden en la apreciación concreta de la prueba pericial. Así, si de analizar la prueba en particular y en conjunto se trata, esconde que en las historias clínicas del paciente se consignó lo siguiente: “ Factores de riesgo: Factores Protectores: Ejercicio: si Tiempo que dedica a la actividad: (horas) 1 Cuantas veces a la semana: 6 Qué tipo de ejercicio: dinámico Factores de riesgo: Consumo de licor: no Fuma: no. Consume sustancias psicoactivas: no Fumador pasivo: no.” Y en los exámenes especiales se reportaron resultados para antígeno prostático de 0.40 mg, que corresponden a un nivel, según el laboratorio, normal incluso para personas menores de 40 años, en tanto que el rango aceptable para una persona mayor de 70 años, según el mismo dato clínico, se considera que debe estar en 6.3 mg.[footnoteRef:3] [3: Página 53 de la carpeta de elementos materiales de la Clínica de Oriente.] Eso explica que, si en términos del artículo 416 de la Ley 906 del 2004, los peritos, en el interrogatorio, pueden tener acceso “a los elementos materiales probatorios y evidencia física a que se refiere el informe pericial”, entonces, al examinar en el juicio dichos documentos, como en efecto ocurrió, el perito debía partir de la base que ninguno de los antecedentes que dijo haber apreciado estaban reportados en la historia clínica del paciente.

Pese a ello, el perito conceptuó: “La edad es un factor de riesgo para que no haya erecciones, y los antecedentes de él como el tabaquismo, el alcoholismo, la misma prostatitis, por qué la hipertrofia prostática, porque esta crece comprimiendo la vascularidad del pene, entonces permite un ingreso muy pobre de sangre a los cuerpos cavernoso, entonces agreguémosle a eso que por la edad del señor Isaías, un 80% de personas cuentan con un 10 0 15% máximo de testosterona solicitando ese examen, la falta de testosterona es un factor que yo le agrego allí para creerle que desde hace tres años, momento en que yo lo abordo, no tenía erecciones.”[footnoteRef:4] [4: Minuto 47:10 audiencia de juicio oral del 22 de octubre de 2018.] En tales condiciones, el demandante, además de que se separa abiertamente de lo consignado en la sentencia, en abierta contradicción con el principio de crítica vinculante, no logra precisar por qué y cómo se estructura el error de raciocinio que denuncia y las secuelas de un razonamiento equivocado en la apreciación conjunta del examen de los medios de prueba que, según lo expuesto, deja en entredicho la experticia del médico.

Por lo tanto, al no cumplir con las exigencias formales, y al no observar que sea necesario seleccionarla para cumplir con las finalidades sustanciales del recurso o preservar garantías fundamentales, la Corte inadmitirá la demanda. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia en los términos indicados por la jurisprudencia de la Corte.

Por lo expuesto, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Resuelve: Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Isaías Rodríguez Amaya contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Cali el 18 de junio de 2019, por medio del cual confirmó la condena impuesta al acusado como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

Contra esta decisión procede el recurso de insistencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20