CASACIÓN 55064 CAMPO ELÍAS VARGAS GUTIÉRREZ LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP4702-2019 Radicación n.° 55064 Acta 290 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de CAMPO ELÍAS VARGAS GUTIÉRREZ.

HECHOS: De enero a julio de 2014, en el establecimiento comercial «Droguería Campo E» de la calle 22 No. 52-02 del Barrio Las Palmas de la ciudad de Neiva, en diversas ocasiones CAMPO ELÍAS VARGAS GUTIÉRREZ tocó los genitales de la menor L.V.S.M., de 11 años de edad, a quien le entregaba dinero a cambio de permitir los actos lujuriosos. ACTUACIÓN PROCESAL: 1.

El 15 de octubre de 2015, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Neiva, la Fiscalía imputó a VARGAS GUTIÉRREZ los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, y explotación sexual comercial —arts. 209 y 217A-4 del C.P.—, cargos que no aceptó, pero que fundaron la medida de aseguramiento intramural que se le impuso. 2.

Presentado el escrito de acusación, la audiencia correspondiente se llevó a cabo el 9 de febrero de 2016 en el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, autoridad que también adelantó la etapa preparatoria y el juicio oral. Cumplida dicha fase procesal, la juez anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. 3. La sentencia, proferida en primera instancia el 6 de julio de 2018, condenó a VARGAS GUTIÉRREZ a 170 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallarlo responsable de concurso de delitos imputado por la Fiscalía. 4.

Ante apelación de la defensa, el Tribunal Superior de Neiva, a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 23 de enero de 2019, confirmó el fallo emitido en primera instancia. LA DEMANDA: Primer cargo. Error de hecho por falso juicio de existencia. El demandante denuncia que la sentencia incurrió en el aludido vicio porque omitió valorar la prueba aportada legalmente y motivó la decisión de forma insuficiente, sin dar respuesta completa a los argumentos de la defensa.

Lo anterior porque «la sentencia de segunda instancia adolece de una adecuada y suficiente motivación, por falta de respuesta a la unidad que integró la teoría del caso de la defensa, la distorsión de la sustentación…pues el ad que (sic) identifica los motivos del disenso de la defensa: unos los responde y les da un valor que no corresponde a lo desarrollado en el juicio y otros los tergiversa…se consideró relevado de analizar la prueba de los testigos de descargo», en particular, los testimonios de MJOG, AMC, UBD y Angie Paola Sánchez Bastidas.

Ello porque el juez debe responder sin ambigüedades los argumentos defensivos. Enuncia algunas pruebas acopiadas en el juicio, consigna sus opiniones respecto de ellas y, por último, afirma que L.V.S.M. mintió en su testimonio porque su amiga Angie Paola Sánchez Bastidas desvirtuó que fuera cierto que el procesado las encerrara en la droguería y les tocara sus partes íntimas.

Además, el informe del investigador de campo demostró que no era posible que desde el garaje se hicieran señas a la niña para que fuera al establecimiento de comercio porque residía a una cuadra de distancia. Para el defensor, si el Tribunal hubiese apreciado en conjunto la totalidad de testigos y las contradicciones en que incurrió L.V.S.M., no habría condenado a VARGAS GUTIÉRREZ por los delitos atribuidos.

Pide, en consecuencia, casar el fallo y absolver al procesado. Segundo cargo. «Violación indirecta de la ley por interpretación errónea del artículo 217A del Código Penal». A juicio del demandante no era posible atribuir el punible de explotación sexual porque este delito pretende sancionar a las bandas dedicadas al comercio sexual de menores y a VARGAS GUTIÉRREZ sólo se le imputa el pago de $5.000 para permitir los actos libidinosos, suma de escasa lesividad.

Además, nadie lo observó entregándole dinero a la menor, por lo que se trata de un hecho carente de demostración. Solicita casar el fallo y absolver al sentenciado Tercer cargo. «Violación indirecta por interpretación errónea del artículo 68 del Código Penal». A criterio del censor, el cargo se configura por la negativa de los falladores de otorgar a CAMPO ELÍAS VARGAS GUTIÉRREZ la prisión domiciliaria por encontrase en grave estado de salud, pues a pesar de que el Instituto de Medicina Legal dictaminó que el acusado no presenta enfermedad incompatible con su reclusión, su historia clínica evidencia que padece de diabetes mellitus 2 no controlada, hipertensión arterial, enfermedad renal crónica y coronaria, cardiopatía isquémica, entre otras, que ponen en riesgo su vida y salud al interior del penal.

Pide, por ello, casar el fallo y en su lugar conceder la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 señala como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados al fallo atacado, para lo cual se requiere argumentar cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al yerro denunciado, sin que sea dable al interior del mismo presentar censuras contradictorias. 2.

Ninguno de los cargos propuestos reúne los requisitos de claridad y coherencia argumentativa propios de la demanda de casación ni se ciñe a las exigencias de las diversas causales de ataque seleccionadas, situación que impone su inadmisión, con mayor razón cuando no se observa que la decisión afecte derechos y garantías fundamentales de las partes e intervinientes ni que se aparte de la realidad demostrada en el debate público. 2.1.

El falso juicio de existencia se estructura cuando el juzgador deja de ponderar uno o varios medios de prueba o supone alguno o algunos no obrantes en la actuación. Para su demostración el casacionista debe señalar si el error se presentó por haberse omitido la apreciación de una prueba o porque el sentenciador inventó una que no obra en el proceso, precisando cuál es el contenido de aquella omitida o cuál el mérito asignado por el fallador a la supuesta, con indicación, en ambos casos, de la trascendencia de la equivocación. El demandante atribuyó a la sentencia el aludido yerro porque omitió valorar la prueba aportada legalmente y motivó la decisión de forma insuficiente, sin dar respuesta completa a los argumentos de la defensa.

Es decir, la crítica además de mezclar reparos disímiles que se deben proponer de forma separada y por causales diferentes —la motivación deficiente corresponde a la afectación del debido proceso y/o del derecho de defensa—, no se dirige contra la apreciación de una o varias pruebas específicas sino contra la totalidad de pruebas acopiadas en el juicio a instancias de la Fiscalía y de la defensa, convirtiendo su demanda en un simple alegato de instancia en el que repitió de manera bastante confusa los argumentos que propuso a las instancias.

De esa forma, las críticas deshilvanadas del defensor evidencian que la demanda no contiene un reproche de orden casacional sino su inconformidad con la valoración probatoria y, por supuesto, con la decisión de los juzgadores, pues a pesar de aducir el falso juicio de existencia, no concretó la alegada distorsión, limitándose a cuestionar, como si se tratara de un alegato de instancia, la credibilidad otorgada en la sentencia a la prueba de cargo y las críticas formuladas a los testimonios de descargo.

Opuso el recurrente, por tanto, su análisis al del juzgador, con lo cual omitió considerar que ese tipo de discrepancias no son atendibles en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que reviste la sentencia impugnada, acorde con la cual el criterio valorativo del juzgador prevalece sobre el de los sujetos procesales.

Al margen de la defectuosa sustentación del cargo, es lo cierto que en los juzgadores sí valoraron la totalidad de la prueba recaudada en el juicio, sólo que le dieron un valor diferente al pretendido por la defensa, situación que en sí misma no configura yerro de estirpe casacional, en la medida que en el debate público se recopilaron abundantes evidencias que corroboran las manifestaciones incriminatorias de L.V.S.M. respecto de CAMPO ELÍAS VARGAS GUTIÉRREZ.

Así, la víctima informó los tocamientos en sus nalgas y vagina, así como la entrega de dinero por permitirlo, al médico legista, al investigador que la entrevistó y a la sicóloga que la valoró y en el juicio ratificó la acusación, indicando las circunstancias en que sucedieron. Respecto de ese testimonio, el Tribunal señaló que L.V.S.M. «no dejó traslucir que su inequívoco señalamiento obedeciera a sentimiento de rencor u odio hacia él, por el contrario, admitió haber recibido buen trato personal por los integrantes de la familia de Campo Elías, incluso aludió a sus constantes visitas a la casa del acusado a colaborar con los quehaceres del hogar y con la atención de la droguería…Adicionalmente, lo declarado por L.V.S.M. guarda armonía con otros medios de prueba, entre ellos el testimonio de Karen Dayana Rodríguez Gutiérrez, quien dio fe del contenido lujurioso de la llamada telefónica recibida por la víctima por parte del señor Campo Elías.

También la menor C.P.Y.M. aseguró haber visto a través de la ventana cuando Campo Elías tocaba la vagina de su prima L.V.. Además, Lina Marcela Mosquera Yaguara, madre de la menor ofendida, dio cuenta de la información suministrada por el ICBF sobre la manipulación sexual de la cual era víctima su menor hija, como también declaró acerca de la confesión de su propia descendiente sobre los vejámenes por ella soportados a manos de Campo Elías.

Adicionalmente, todas las probanzas evidenciaron la contraprestación económica recibida por la menor de manos del acusado a fin de saciar sus apetencias sexuales». Por demás, la sentencia, entendida como unidad jurídica conformada por las decisiones de primera y segunda instancia, también analizó las pruebas recaudadas a petición de la defensa, pero encontró que «en lugar de solidificar el propósito del acusado de evidenciar la inexistencia de la comisión de los delitos materia de acusación, produjo el resultado contrario, pues con fundamento en ellas se edificó el grave y serio indicio de oportunidad, por cuanto los testigos dieron cuenta de haber visto a la menor L.V.S.M. en la casa del acusado realizando labores domésticas, incluso, las menores admitieron que en las noches departían juegos con él …».

De esta manera, el censor encubre su inconformidad con la apreciación probatoria tras el señalamiento de falta de motivación de la decisión, pero el estudio de la sentencia demuestra que los juzgadores analizaron individualmente y en conjunto todas las pruebas y explicaron ampliamente las razones por las cuales les otorgaron el mérito que les dieron, con lo cual dieron respuesta a las tesis defensivas.

En otras palabras, motivaron con suficiencia la decisión de condenar al acusado. El cargo se inadmite. 2.2. La interpretación errónea propuesta en el segundo reproche por el demandante configura una forma de vulnerar directamente la ley sustancial y no, como equivocadamente afirma el censor, una manera mediata de infringirla. La violación directa de la ley se configura cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los falladores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia —falta de aplicación o exclusión evidente—, realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto —aplicación indebida—, o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos a su contenido —interpretación errónea—.

Sin importar la especie de quebranto directo de la preceptiva sustancial, el yerro de los juzgadores recae sobre la normativa, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico, sea porque se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, porque el hecho se ajusta a una disposición estructurada con supuestos distintos a los establecidos, o bien, porque se desborda el entendimiento propio de la norma aplicable al caso concreto, todo lo cual exige del censor la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias.

No se debate, entonces, la actividad probatoria ni su ulterior ponderación por parte de los funcionarios judiciales, pues para emprender la censura de la validez de las pruebas o de su apreciación, el legislador ha establecido como causal la violación indirecta de la ley sustancial, en cuanto su infracción se produce de manera mediata, de conformidad con las diversas modalidades de errores en que pueden incurrir los sentenciadores en tal materia.

Siendo ello así, incumplió el demandante la obligación de sustentar adecuadamente el cargo por cuanto la censura plantea un problema de carácter probatorio y no de naturaleza exclusivamente jurídica, como debía hacerse en consonancia con el cargo seleccionado. En efecto, el defensor señala la inexistencia de testigos que observaran a VARGAS GUTIÉRREZ entregándole dinero a la menor para permitir los manoseos, tesis que entraña un aspecto probatorio ajeno al reproche seleccionado.

El cargo, antes que demostrar la violación directa de la ley por parte de los juzgadores, contiene la visión personal del defensor sobre las versiones suministradas por la víctima y el valor que debió otorgárseles, con lo cual omitió considerar que ese tipo de discrepancias no son atendibles en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que reviste el fallo impugnado, en tanto el criterio valorativo del juzgador prevalece sobre el de los sujetos procesales.

Esa sustancial falencia impone la inadmisión del cargo porque no contiene una censura de nivel casacional sino que encubre la simple inconformidad del defensor con la ponderación probatoria y la decisión de condena de los falladores. Con independencia del citado defecto, la condena se apoyó en el testimonio de la víctima, quien declaró haber recibido dinero a cambio de dejarse tocar, manifestación corroborada por la menor C.P.Y.M., quien afirmó en el debate público que su prima le contó que CAMPO ELÍAS VARGAS GUTIÉRREZ le daba plata para que se dejara manosear.

Afirmó, además, que con esos recursos compraba galguerías que compartía con la declarante. No sobra recordar que el delito contenido en el artículo 217 A del Código Penal, introducido a través del artículo 3.º de la Ley 1329 de 2009, es un tipo penal con sujeto activo indeterminado y sujeto pasivo determinado en cuanto tiene que ser menor de 18 años, cuyos verbos rectores son solicitar o demandar el acceso carnal u actos sexuales, a cambio de pago o promesa de pago en dinero, especie u otra retribución. De esta forma, la descripción típica no prevé para su configuración la necesidad de una red dedicada a la prostitución infantil en la cual surja la promesa retributiva, siendo suficiente la solicitud o demanda de servicios sexuales, es decir, la conducta se agota con la sola propuesta, de suerte que no es relevante si la persona accede a ella o no. Por ende, la expresión «comercial» así sea entendida como un ingrediente normativo del tipo, no se restringe a las actividades de conglomerados mercantiles, al comprender también actos propios de la vida cotidiana (CSJ AP 2172-2015).

En consideración de lo anterior, se inadmite el cargo. 2.3. Para el censor, la sentencia interpretó erróneamente el artículo 68 del Código Penal porque no le otorgó a CAMPO ELÍAS VARGAS GUTIÉRREZ la prisión domiciliaria por encontrase en grave estado de salud, como se evidencia del estudio de su historia clínica. Esa censura carece de sustento en la medida que los falladores negaron el citado beneficio precisamente en aplicación del mandato contenido en la citada normativa, acorde con el cual, el juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, previo concepto de médico legista especializado.

En efecto, luego de examinar a CAMPO ELÍAS VARGAS GUTIÉRREZ y estudiar su historia clínica, el Instituto de Medicina legal determinó el 15 de junio de 2018 que «actualmente el examinado no presenta signos clínicos de enfermedad que permitan establecer un estado de salud por grave enfermedad». En tal sentido, la jurisprudencia de la Sala ha establecido que el hecho de padecer una enfermedad grave no habilita automáticamente la procedencia de la reclusión domiciliaria, porque el citado artículo 68 condiciona su procedencia a la existencia de un concepto médico legista especializado en el que se dictamine que el penado se encuentra aquejado de una enfermedad muy grave, la cual es incompatible con la vida en reclusión formal.

Para su concesión, por tanto, no basta con la manifestación de la defensa ni el aporte de la historia clínica, como equivocadamente entiende el impugnante. Necesariamente se requiere del concepto de un médico legista en el que se diagnostique ese estado de enfermedad y su incompatibilidad con la prisión intramural. Por ende, el cargo se inadmite. 3.

No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda. Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 porque no se advierte afectación del derecho material, de las garantías de los intervinientes o la necesidad de unificar la jurisprudencia. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensa de CAMPO ELÍAS VARGAS GUTIÉRREZ. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16