Casación 49925 Hildalenis Flórez Pérez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP4699-2017 Radicación No. 49925 (Aprobado Acta No.235). Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación interpuesta por el defensor de HILDALENIS FLÓREZ PÉREZ, contra el fallo de 12 de diciembre de 2016, por medio del cual el Tribunal Superior de Antioquia confirmó la sentencia por preacuerdo de 4 de octubre de 2016 emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Yarumal – Antioquia, que la condenó por el punible de violencia intrafamiliar tipificado en el artículo 229 inciso 2° del Código Penal, a 24 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1. El 5 de mayo de 2015 en la calle 23 N° 14-43, Sector Santa Matilde – Municipio de Yarumal, HILDALENIS FLÓREZ PÉREZ agredió verbal, psicológica y físicamente a su hija Leydi Johana Mazo Flórez, causándole una incapacidad médico legal definitiva de diez días, sin secuelas. 2. Los hechos fueron puestos en conocimiento de la Comisaria de Familia de la localidad, la cual, el 7 de mayo siguiente mediante oficio CFY 103, informó a la Fiscalía General de la Nación, quien a través de la Fiscal 39 Local de Yarumal inició la investigación penal correspondiente. 3.

El 11 de abril de 2016 ante el Juez Primero Promiscuo Municipal de la misma ciudad, la Fiscalía le formuló imputación a la procesada[footnoteRef:1] por el delito de violencia intrafamiliar, imponiéndosele a su vez medida de aseguramiento domiciliaria[footnoteRef:2]. [1: Cfr. Folios 13 y 14 del cuaderno del proceso.] [2: Cfr. Ibídem.] 4. El 14 de mayo de 2016, se presentó escrito de acusación[footnoteRef:3] y el 30 de junio siguiente se llevó a cabo la audiencia correspondiente[footnoteRef:4] ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Yarumal por los hechos que le fueron objeto de imputación. [3: Cfr. Folios 21 a 25 ibídem.] [4: Cfr. Folio 31 ibídem.] 5.

Con anterioridad a la fecha programada para la realización de la audiencia preparatoria, se presentó solicitud de aplazamiento de la misma[footnoteRef:5] con el propósito de consolidar la celebración de un preacuerdo entre las partes. [5: Cfr. Folio 34 ibídem.] 6. El 2 de agosto de 2016 la fiscalía firmó acta de preacuerdo con la acusada[footnoteRef:6] y el 15 de septiembre del mismo año se aprobó dicho consenso[footnoteRef:7], el cual consistió en que la ésta aceptaba el cargo por violencia intrafamiliar, a cambio de que la fiscalía le reconociera el estado de ira consagrado en el artículo 57 del Código Penal y le impusiera, en razón de ello, una sanción punitiva de 24 meses de prisión como única rebaja por el allanamiento a cargos. [6: Cfr. Folios 46 a 53 ibídem.] [7: Cfr. Folio 54 ibídem.] 7.

El 4 de octubre de 2016 el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Yarumal profirió el fallo de primera instancia[footnoteRef:8], mediante el cual condenó a la acusada a la pena principal de 22 meses de prisión y a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena intramural impuesta por hallarla penalmente responsable del delito de violencia intrafamiliar.

A la procesada no se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por expresa prohibición legal. [8: Cfr. Folios 98 a 99 del cuaderno del proceso.] 8. En virtud del recurso de alzada interpuesto por la defensa, el 12 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia confirmó íntegramente la decisión de primera instancia[footnoteRef:9], contra la cual se presentó demanda de casación[footnoteRef:10] [9: Cfr. Folios 155 a 160 reverso ibídem.] [10: Cfr. Folios 162 a 169 ibídem.] 9.

Dicho preacuerdo fue avalado por la judicatura el 15 de septiembre de 2016, por lo que el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Yarumal el 4 de octubre de 2016 procedió a emitir sentencia condenatoria contra HILDALENIS FLÓREZ PÉREZ por el injusto de violencia intrafamiliar conforme con lo acordado, negándosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal. 10.

Apelado el anterior fallo por la defensa, el 12 de diciembre siguiente la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia lo confirmó en su integridad[footnoteRef:11]. [11: Cfr. Folios 155 a 160 ibídem.] 11. Inconforme el defensor con la decisión, interpuso la demanda de casación que ahora se estudia[footnoteRef:12]. [12: Cfr. Folios 162 a 169 ibídem.] LA DEMANDA El defensor de HILDANELIS FLÓREZ PÉREZ formula en su demanda dos cargos contra el fallo del ad quem.

Cargo Principal. Violación directa de la ley sustancial Al amparo de la causal primera, cuerpo primero del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal –sin especificar cuál-, el actor acusa la sentencia condenatoria del Tribunal Superior de Antioquia por “exclusión evidente” del numeral cuarto del artículo 32 del Código Penal[footnoteRef:13], y por aplicación indebida del precepto 286 de la misma obra[footnoteRef:14]. [13: Ley 599 de 2000, articulo 32 numeral 4.- “Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.”] [14: Ley 599 de 2000, articulo 286.- “El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses.”.] Considera, que el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pretende que en los supuestos en que la ley establezca la posibilidad de celebrar preacuerdos y negociaciones con la fiscalía las penas sean proporcionadas.

Afirma que dicho canon normativo no es aplicable en el presente caso, puesto que las figuras propias de la justicia premial están expresamente prohibidas para delitos como el homicidio cuando la víctima es menor de edad, según lo prevé el artículo 199 de la Ley de Infancia y Adolescencia. Para demostrar el cargo, el defensor transcribe la decisión de esta Sala de radicado 33254 del 27 de febrero de 20013, así como la sentencia de constitucionalidad C-238 de 2005 y solicita que se case el fallo confutado y se redosifique la sanción prescindiendo del incremento punitivo consagrado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

En un apartado posterior, transcribe apartes de dos pronunciamientos de la Sala respecto del recurso de casación y finaliza el cargo afirmando que la profunda ingenuidad, la pobreza espiritual de la procesada y su ignorancia, permiten concluir que no tuvo la capacidad mental o cognoscitiva de la típica antijuridicidad de su conducta, indicativa de que obró sin conciencia de su ilicitud.

Solicita que se case parcialmente la sentencia demandada para que se le conceda la prisión domiciliaria o la suspensión condicional de la pena. Cargo Subsidiario. Violación directa de la ley sustancial Con fundamento en el inciso final del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:15] –sin indicar a cuál de ellos se refiere- el demandante censura la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia –dejando en blanco los espacios correspondientes a la fecha y magistrado ponente-, por violación directa de la ley sustancial, por “exclusión evidente” de un artículo -cuya mención omite- del Código de Procedimiento Penal –que no especifica-, pero el cual sostiene tener un indiscutible contenido sustantivo por aludir a la punibilidad. [15: Ley 600 de 2000, inciso final artículo 212.- “Es permitido formular cargos excluyentes de manera subsidiaria.”] Afirma que la realidad procesal evidencia que su representada, desde su primera versión ante las autoridades judiciales, confesó haber cometido la conducta y se sometió a un preacuerdo con el cual buscaba una rebaja de pena para lograr la inaplicación “de la 1907” –sin mencionar el año ni el tipo de normatividad-, que prohíbe beneficios punitivos, pero que al realizar un análisis sobre su ingenuidad, escasa instrucción y carencia de antecedentes, se evidencia que no requiere tratamiento penitenciario, más aún cuando no concurre circunstancia alguna de agravación punitiva.

Solicita que se case parcialmente la sentencia demandada para que se le conceda la prisión domiciliaria o la suspensión condicional de la pena. CONSIDERACIONES Conforme con lo indicado por la Colegiatura en numerosas ocasiones, el carácter de extraordinario del recurso de casación se refleja en el control legal y constitucional que se efectúa contra las decisiones de segunda instancia, cuando en ellas se adviertan trasgresiones a los derechos fundamentales de las partes.

Tal carácter también se manifiesta en la obligatoriedad del libelista de que la demanda presentada satisfaga los estrictos parámetros establecidos por la ley penal y decantados por la jurisprudencia, pues, además de los requisitos formales previstos en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, la invocación de un yerro debe acompañarse de la demostración de su existencia y de su trascendencia, de conformidad con los fines del mecanismo preceptuados el artículo 180 ibídem.

La impugnación extraordinaria, entonces, no es un mecanismo de libre configuración y carente de rigor, similar a una instancia adicional a las ya surtidas, con el fin de que la Corte revise sin limitaciones la actuación procesal y probatoria, es, por el contrario, un escrito que requiere de una indicación, sustentación y fundamentación coherente, concisa, precisa y clara de las causales normativamente establecidad y su demostración, por cuanto, el inciso 2 del artículo 184 prevé la posibilidad de inadmitir la demanda cuando «el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».

En ese contexto, la Sala, en su deber de constatar el cumplimiento de los anteriores requisitos, procederá a examinar si se cumplen en la demanda. Como viene de verse del resumen del contenido de la demanda, el libelista yerra al formular los cargos según los parámetros de la Ley 600 de 2000, siendo la Ley 906 de 2004 la legislación que se aplicó en el presente asunto; es decir, el censor debate situaciones que si bien en términos generales procederían según los dos estatutos procesales, su invocación no tienen la rigurosidad requerida ni la fundamentación esperada en sede de casación. No obstante lo anterior, la Sala procederá a pronunciarse respecto de los reproches formulados.

Cargo Principal. Violación directa de la ley sustancial Realizando un esfuerzo interpretativo, la Sala advierte que en su cargo principal, el inconforme alega la falta de aplicación del numeral 4º del artículo 32 del Código Penal, y la aplicación indebida del artículo 286 ejusdem, que corresponden a la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 –violación directa de la ley sustancial-.

Respecto de esta causal, la jurisprudencia ha precisado que el recurrente debe hacer completa abstracción de lo factico y lo probatorio, admitiendo los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por el sentenciador, de manera tal que desarrolle los alegatos a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que se establezca la vulneración del precepto normativo y se demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada; todo ello, por medio de alguna de las tres modalidades previstas por el legislador: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.

Además, ha precisado la Corporación que cuando el impugnante opta por esta clase de violación, se halla en el deber de indicar en forma clara y precisa, los fundamentos de la causal y citar las normas sustanciales que se estiman infringidas [footnoteRef:16]. [16: Cfr. CSJ. AP. del 31 de marzo de 2008, Rad. 28260] La falta de aplicación alegada, se presenta cuando un funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico; en otros términos, el juzgador ignora que la materia se encuentra regulada por un precepto normativo y, por tal motivo, no lo tiene en cuenta.

Según el demandante, en el presente caso el Tribunal desconoció el numeral 4º del artículo 32 del Estatuto Punitivo[footnoteRef:17], el cual consagra como causal de ausencia de responsabilidad que «Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura». [17: Ley 599 de 2000.] Dada la naturaleza del yerro invocado, el actor se hallaba compelido a precisar cómo dicho mandato operaba en el caso en particular, pues, la causal invocada obliga al demandante a que afirme y pruebe tal circunstancia, según se indica en acápites anteriores.

En efecto, no encuentra la Sala en la demanda, ni en los hechos materia de investigación, razón alguna para aplicar el precepto anteriormente citado, pues no existe ni existirá una orden legítima de una autoridad competente que le haya permitido o le permita a la encartada violentar a su hija. Igual suerte se advierte con la aplicación indebida del artículo 286 del Código Penal –correspondiente al tipo de falsedad ideológica en documento público-, pues si bien, este yerro se origina cuando el funcionario se equivoca en la selección del precepto jurídico y resuelve aplicar uno que no regula la materia, los hechos materia de investigación, no hacen referencia a la posible comisión del punible de falsedad ideológica en documento público.

Adicionalmente, el libelista prescinde de indicar el precepto desatinadamente empleado para resolver la controversia. Ahora, respecto al argumento de la inaplicabilidad de los preacuerdos o negociaciones en los casos en los que la víctima sea un menor de edad, la Sala considera absurdo que el defensor realice este tipo de planteamientos y solicite la redosificación de la pena, pues indudablemente acarrearía, para su asistida, una sanción mayor a la ya impuesta, toda vez que al tenor del inciso 2º del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, la pena de prisión prevista para el punible de violencia intrafamiliar cuando le maltrato recae sobre una mujer correspondería a 6 años o 72 meses la mínima, y 14 años o 168 meses la máxima, y no a los 24 meses con los que fue sancionada la procesada.

Del mismo modo, resulta incomprensible que el censor solicite la aplicación del artículo 199 de la Ley de Infancia y Adolescencia[footnoteRef:18] que consagra la exclusión de los beneficios y mecanismos sustitutivos cuando la víctima sea niño, niña o adolescente, pues tal previsión normativa víctima no se ajusta a la facticidad del asunto, toda vez que para la fecha de los hechos la víctima era mayor de edad -21 años-[footnoteRef:19], por lo que el precepto normativo no le es aplicable. [18: Ley de Infancia y adolescencia, artículo 199.- «Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes».] [19: Cfr. Folio 48 de la carpeta del proceso.] El cargo no prospera.

Cargo Subsidiario. Violación directa de la ley sustancial En su cargo subsidiario, invocando una normatividad que no es aplicable al presente proceso, el demandante alega exclusión evidente -que es lo mismo que falta de aplicación- de la norma relativa a la disminuyente de la pena[footnoteRef:20]. [20: Cfr. Folio 168 ibídem.] Ciertamente, el libelista faltó al deber de precisar la norma desconocida por el fallador, pues, aunque adujo la exclusión evidente de una norma, no detalló la disposición a la que hacía referencia. Adicionalmente, aunque sostiene la procedencia de una conclusión equitativa del caso en consideración a la ingenuidad, escasa instrucción y carencia de antecedentes de HILDALENIS FLÓREZ PÉREZ, aspectos tales que en nada permiten la inaplicación del artículo 68A del Código Penal modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, referente a la exclusión de los beneficios y subrogados penales; nada sustenta el censor en relación con el yerro propuesto.

Anota, respecto de la dosificación punitiva, que «se debe dosificar la pena principal partiendo del mínimo de dos años de prisión, con lo cual queda suficientemente reprimida la conducta, sin llegar al tope de exageración de aumentar hasta en otro tanto, para un gran total de 24 meses de prisión, que han de reducirse en la sexta parte por mandato del precitado artículo 283 de C. de P.P., quedando en definitiva la pena principal en 24 meses de prisión.»[footnoteRef:21]. [21: Cfr. Folio 168 ibídem.] De la anterior cita, resulta evidente la confusión del demandante acerca de la sanción que pretende se imponga a su representada, pues desde todo ángulo aduce que la pena a imponer es la de 24 meses de prisión, siendo esa misma la sanción acordada en el preacuerdo e impuesta en las decisiones de primer y segundo grado.

El libelista complementa su alegato afirmando que al imponérsele 24 meses de prisión a su representada y «no requerirse tratamiento penitenciario, justo resulta el otorgamiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena contemplada en el artículo 63 del Código Penal» [footnoteRef:22], con lo cual yerra nuevamente, pues la aplicación de dicho precepto tal y como el Tribunal lo explicó, opera para aquellas personas sentenciadas que no tengan antecedentes penales por delitos dolosos dentro de los 5 años anteriores, y que no sean objeto de condena por alguno de los punibles consagrados en el artículo 68A ibídem. [22: Cfr. Ídem.] Así las cosas, el segundo cargo tampoco está llamado a prosperar por carencia de precisión y sustento.

No obstante lo anterior, resulta necesario recordar que la sanción impuesta a la procesada proviene de un preacuerdo celebrado con la fiscalía, que tiene como razón de ser las renuncias mutuas de quienes lo subscriben, incluyendo los principios de contradicción, doble instancia y el derecho a la defensa, conforme a lo establecido en el literal k del artículo 8° de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:23]. [23: Ley 906 de 2004, artículo 8: “En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate;”] Desde otro ángulo, el inciso 2º del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal de 2004 prevé que «podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias.

Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo.» (Subraya fuera del texto original). La Corte ha afirmado, con respecto al anterior precepto normativo lo siguiente[footnoteRef:24]: [24: Cfr. CSJ. SP. del 20 de noviembre de 2013, Rad. 41570.] " Estas negociaciones entre la fiscalía e imputado o acusado no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible sino, como lo prevé el inciso 2° del artículo 351, a los hechos imputados y sus consecuencias, preacuerdos que «obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales».

Que la negociación pueda extenderse a las consecuencias de la conducta punible imputada, claramente diferenciadas de las relativas propiamente a la pena porque a ellas se refiere el inciso 1° del mismo artículo, significa que también se podrá preacordar sobre la ejecución de la pena (prisión domiciliaria o suspensión condicional ) y sobre las reparaciones a la víctima…”[footnoteRef:25](Subrayas fuera del texto original). [25: Cfr. CSJ.

SP. del 20 de octubre de 2010, Rad. 33478. En igual sentido, sentencias del 10 de mayo de 2006 y 22 de junio de 2006, bajo los radicados No. 25389 y No. 24817, respectivamente.] […] Ello es así, en razón a que uno de los objetivos perseguidos por el legislador con el nuevo sistema procesal, sin descuidar el respeto absoluto por la defensa y el debido proceso, fue el de procurar otorgar celeridad al proceso mediante la confluencia de voluntades y el consenso en la solución del conflicto, que obedece a los fines esenciales del Estado social de derecho de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, según el artículo 2º de la Constitución Política.».

Debido a que en el sub judice el preacuerdo pactado por las partes no incluyó la concesión de subrogados penales, los juzgadores se hallaban obligados a aplicar las pautas legalmente dispuestas para ello, según las cuales, debido a la naturaleza del delito por el cual se sentenció, la procesada no se hallaba habilitada para que se le concediera el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, como adecuadamente lo resolvieron.

Como consecuencia de lo expuesto, la Corte inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada, no sin antes advertir que una vez estudiada la actuación en lo pertinente, no se observaron agravios que le permitieran actuar de oficio. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de HILDANELIS FLÓREZ PÉREZ contra la sentencia dictada el 25 de noviembre 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese, cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2