CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 52896 BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUEZ LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP4697-2019 Radicación 52896 Acta 290 Bogotá, D. C., octubre (treinta) de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUEZ.

HECHOS: En los primeros meses del año 2011, BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUEZ hizo objeto de actos sexuales al menor de 7 años J.S.O.O., en la casa de habitación de éste, ubicada en el barrio Tintal de la localidad de Kennedy en la ciudad de Bogotá, lugar al que ingresó GIL VÁSQUEZ cuando el niño abrió la puerta para recibir un producto cárnico que le ofreció. Días después de este hecho, GIL VÁSQUEZ volvió a interceptar al menor mientras regresaba del colegio y luego de llevarlo a su casa de habitación, ubicada en el mismo conjunto residencial, lo tocó en varias partes del cuerpo y lo penetró analmente.

ANTECEDENTES PROCESALES: El 24 de agosto de 2012, ante el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal Municipal con función de Garantías se realizó la audiencia de imputación de cargos en contra de BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUEZ por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales con menor de catorce años.

Durante la audiencia, la Fiscalía retiró la solicitud de medida de aseguramiento. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 9 de septiembre de 2012 ante el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito, y la preparatoria se realizó el 8 de mayo de 2013. El imputado no aceptó los cargos. Como estipulaciones probatorias fueron acordadas: la identidad del acusado, el haber laborado desde noviembre de 2010 a septiembre de 2011 en la cooperativa de trabajo asociado COLABORAMOS, y la minoría de edad de la víctima.

El juicio oral se desarrolló durante los días 19 de julio y 9 de septiembre de 2013, 8 de octubre de 2014, 3 de febrero, 22 de abril, 1° de junio y 3 de diciembre de 2015, 14 de abril de 2016 y 2 de marzo de 2017. El 17 de abril siguiente, el Juzgado profirió sentencia condenatoria en contra de BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUEZ por los delitos imputados y le impuso una pena principal de 180 meses de prisión. La defensa apeló la decisión y el Tribunal Superior de Bogotá, la confirmó el 20 de mayo de 2018.

Contra esta decisión se interpuso recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: El demandante presentó cuatro cargos, uno por violación indirecta de la Ley y los otros tres por violación directa, así: Primer cargo. Con fundamento en el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusó la sentencia por violación indirecta de la ley originada en un error de derecho por falso juicio de convicción por cuanto la sentencia se fundó únicamente en prueba de referencia, contrariando lo dispuesto en el artículo 381 del Estatuto Procesal.

No obstante haber transcrito un párrafo de la sentencia del Tribunal en el que se indica que la decisión se fundó en la valoración conjunta de la prueba aportada y no de manera única y exclusiva en las entrevistas realizadas por los profesionales de la salud a la víctima, el demandante expresó que la “sentencia se edificó sobre los testimonios de las personas a quienes la víctima les contó lo sucedido”, es decir sobre pruebas de referencia. Catalogó como tales, las declaraciones rendidas por las psicólogas Sonia Esperanza Mercado Arregoces, Rocío Pérez Cely y Martha Claudia Trujillo, la médica Silvia Juliana Velandia Barrero y las de los progenitores del menor Francisco Javier Osorio Ordoñez y Deysi Carolina Cruz.

Señaló, además, que Silvia Juliana Velandia y Martha Claudia Trujillo claramente afirmaron que fueron los progenitores del menor quienes le contaron lo sucedido, por lo que sus testimonios son de “referencia de referencia”. Aseveró igualmente, que el Tribunal se equivocó al considerar como elementos materiales probatorios “la oportunidad y capacidad delictiva y la reacción que apreciaron los padres del niño frente a los cambios de comportamiento”.

Segundo cargo. Fundamentado en el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusó la sentencia por violación directa de la ley ocasionada por la aplicación indebida del artículo 3° de la Ley 1652 de 2013 y el uso de jurisprudencia posterior a la fecha de los hechos. Consideró que con este actuar, el Tribunal vulneró el principio de legalidad contemplado en el artículo 6° del Código de Procedimiento Penal.

Señaló que a pesar de que los hechos ocurrieron en el año 2011, el Tribunal aplicó el artículo 3° Ley 1652 de 2013 que establece la “excepción a la prueba de referencia” en los eventos en que la víctima sea menor de edad y se proceda por delitos que atenten contra su libertad, integridad y formación sexual. Agregó que el Tribunal referenció como sustento de su decisión el auto del 18 de abril de 2012, proferido en el radicado 38499 y las sentencias T-717 de 2013 y C-177 de 2014 de la Corte Constitucional, al igual que las de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 18 de mayo de 2011 (radicado 33651) y del 16 de marzo de 2016 (radicado 43866), decisiones todas posteriores a los hechos.

Tercer cargo. Con sustento en el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusó la sentencia por violación directa de la ley derivada de la interpretación errónea del artículo 383 ídem. Afirmó que el Tribunal confundió la manera como se recibe el testimonio de un menor con aquella establecida para los eventos en que el menor es víctima de delitos que atentan contra su libertad y pudor sexuales, al considerar que el juez tenía la facultad de decidir si recibía el testimonio durante la audiencia o fuera del recinto, como lo señala el artículo 383 de la Ley 906 de 2004.

Señaló que, en este caso, no fue el Juez el que tomó la decisión de no recibir el testimonio del menor, sino que éste no declaró en el juicio por negligencia de la Fiscalía, la que inicialmente anunció dicha prueba, pero después desistió de la misma. Cuarto cargo. Fundado en el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusó la sentencia por violación directa de la ley ocasionada por interpretación errónea de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad.

Después de transcribir el contenido de los artículos 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 16 del protocolo adicional a dicha Convención y 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, concluyó que el Tribunal se equivocó al interpretarlos indicando “que estos instrumentos imponen la obligación de evitarles una segunda victimización ante el daño que implicaría evocar y relatar una situación traumática”.

Al reiterar que la condena se fundó únicamente en prueba de referencia, solicitó casar la sentencia atacada y en su lugar absolver a su defendido, con lo que, según lo expresó, se cumpliría con la finalidad del recurso de garantizar el derecho material. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte está facultada para no seleccionar la demanda cuando el actor carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Al examinar la demanda, la Sala observa que, si bien al libelista le asiste interés para la presentación del recurso como defensor de BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUEZ, se limitó a enunciar cada uno de los cuatro cargos formulados, efectuó afirmaciones contrarias a la realidad procesal y no realizó un desarrollo argumentativo adecuado para sustentarlos.

Con ello vulneró principios fundamentales que orientan el recurso extraordinario de casación, entre los que se destacan los de fundamentación, demostración y escogencia de la causal, claridad y precisión, crítica vinculante y de corrección material. Como se trata de un juicio de legalidad sobre la sentencia, la demanda de casación debe tener un contenido claro, lógico, coherente, preciso y sistemático, e incluir sólo los cuestionamientos que corresponden a las causales expresa y taxativamente establecidas en la ley enfatizando los errores, bien sea de juicio o procedimiento, en que haya podido incurrir el sentenciador.

Errores cuya demostración dialéctica y trascendencia imprescindiblemente imponen contrastar lo expresado en la sentencia con lo afirmado en la demanda, con el propósito de que se pueda evidenciar que la sentencia no está acorde con el ordenamiento jurídico. Por consiguiente, no basta con enunciar que se incurrió en un error o en una vulneración a la ley, sino que resulta imprescindible sustentarlo adecuadamente especificando en qué consistió el yerro, qué repercusiones tuvo en la decisión recurrida y qué consecuencias negativas tuvo para el impugnante.

También es necesario que las razones y contenidos consignados en la demanda correspondan en un todo con la realidad procesal. En efecto, respecto del primer cargo por violación indirecta de la ley por error de derecho derivado de un falso juicio de convicción, el libelista se limitó a enunciar que el Tribunal fundó la sentencia exclusivamente en prueba de referencia, señalando como tal las declaraciones rendidas en el juicio por las profesionales de la sicología y medicina que atendieron al menor y las de sus progenitores y, adicionalmente, aduciendo que el Ad quem se equivocó al asumir como elementos materiales probatorios, la oportunidad y capacidad delictiva y las reacciones del menor apreciadas por las personas a quienes éste les contó lo sucedido.

Además de la lacónica afirmación sobre el sustento de la sentencia condenatoria y de manifestar su inconformidad con la valoración probatoria realizada por el Tribunal, el demandante no desarrolló argumentación alguna tendiente a demostrar qué valor le otorgó el fallador a cada testimonio y de qué manera incidió dicha apreciación en la determinación tomada.

Es más, ni siquiera se refirió al contenido de los testimonios, por lo que no se puede determinar si fue una parte o la totalidad de los mismos los que consideró corresponden a prueba de referencia, incumpliendo con el principio de claridad y precisión que impone presentar “de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos”.

El falso juicio de convicción invocado por el libelista, se presenta cuando el fallador al momento de realizar la valoración de las pruebas, niega el valor que la ley les atribuye o les da uno que no tiene, por lo que su configuración supone la existencia de una tarifa legal probatoria. Esto implica que un sistema de valoración fundamentado en la sana crítica, como es el establecido en el estatuto procedimental penal vigente, sólo puede presentarse de manera excepcional.

Una de estas excepciones está relacionada con la tarifa legal negativa establecida en el numeral segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en el que se contempló que: “La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”. Y este fue precisamente el problema jurídico planteado en el recurso de alzada que abordó y resolvió el Tribunal, al concluir que no se presentó vulneración al artículo 381 del Estatuto Procedimental, como lo había señalado el recurrente, por cuanto además de la versión del menor expresada por los testigos y asumida como prueba de referencia durante el juicio, la sentencia se sustentó en múltiples indicios que le permitieron obtener la certeza más allá de toda duda sobre los aspectos objetivo y subjetivo de los ilícitos por los cuales fue condenado en primera instancia BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUEZ.

Así aparece consignado: “ 6.3. Respuesta ofrecida por el Tribunal. Después de examinar con detenimiento los argumentos expresados en la providencia confutada y las razones esgrimidas por el recurrente, la Sala confirmará la sentencia ya que los medios cognoscitivos no son únicamente de referencia y además ostentan la virtualidad de demostrar que el acusado Gil Vásquez desplegó actos ilícitos de contenido libidinoso sobre la corporeidad del menor J.S.O.O. Al respecto ha de indicarse que el conocimiento judicial superior a toda duda razonable sobre los aspectos que demanda el precepto 381 C.P.P. se fundamentó en una valoración conjunta de los elementos probatorios aportados al juicio, no única y exclusivamente en las entrevistas del menor afectado, aunque obviamente se reconoce el valor probatorio de la intervención de la víctima, amén de su coherencia intrínseca y la corroboración del restante material probatorio, como la oportunidad y capacidad de ejecución delictiva, así como la reacción que apreciaron los padres del niño frente a los cambios de comportamiento que presentó después de sucedidos los episodios.” Bajo esta realidad procesal, resulta claro para la Sala que la pretensión del demandante está orientada a revivir el debate probatorio ya agotado en las instancias, desconociendo así que el recurso extraordinario de casación no es una instancia adicional y, por tanto, no está concebido como un instrumento para seguir debatiendo los aspectos fáctico y jurídico ya agotados en el proceso, sino que, por su naturaleza, se trata de una sede única limitada inicialmente por las presunciones de que la sentencia de segunda instancia se ha dictado dentro de un juicio legalmente adelantado y que la decisión en ella contenida es acertada.

La simple discrepancia con la valoración probatoria no sirve de sustento para invocar el recurso de casación. Como se puede observar en el fallo objeto del recurso, el análisis realizado por el Tribunal se inició estableciendo tres premisas, bajo las cuales se abordarían las inconformidades presentadas por el apelante. La primera consistió en que, si bien con la expedición de la Ley 1652 de 2013 –legislación no aplicable para el presente caso pues la fecha de los hechos fue el año 2011, como claramente lo consideró el Tribunal—, el legislador les confirió valor probatorio a las entrevistas forenses realizadas a menores de edad víctimas de delitos contra la integridad y formación sexual, y también, entre otros importantes aspectos, consideró su admisibilidad como prueba de referencia, estos criterios ya habían sido previamente decantados jurisprudencialmente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, reseñó que en la providencia del 30 de marzo de 2006 proferida dentro del radicado 24468, la Sala de Casación Penal de la Corte indicó que los derechos de los niños y niñas prevalecen sobre los demás derechos por mandato expreso de la Constitución Nacional, por lo que el Juez, en los casos de menores víctimas de delitos sexuales, cuenta con distintas opciones para garantizar su versión en desarrollo de un juicio oral.

Así se transcribió el aparte correspondiente: “Un caso especial lo constituyen los niños y niñas víctimas de delitos sexuales o de otras formas degradantes de violencia, cuya versión sea necesaria en desarrollo de un juicio oral. El Juez decidirá, con argumentación razonable, si practica su testimonio en la audiencia pública, si lo recauda fuera de la sala de audiencias (artículo 383 de la Ley 906 de 2004); o sí prescinde de su declaración directa, en protección de los derechos fundamentales, que prevalecen en los términos del artículo 44 de la Constitución Política, y en lugar de su testimonio directo autoriza testimonios de referencia u otra prueba de la misma índole”.

Resaltó que este criterio fue reiterado por la Sala en múltiples decisiones, entre los que destacó el auto del 7 de julio de 2008 (radicado 29866) y las sentencias del 17 de septiembre de 2008 (radicado 26609), del 19 de agosto de 2009 (radicado 31950, del 10 de marzo de 2010 (radicado 32868) y del 9 de diciembre de 2010 (radicado 34434).

Consignó el Tribunal como segunda premisa, que en la sentencia T-078 de 2010 la Corte Constitucional recordó que el Código de la Infancia y la Adolescencia estableció, en los eventos en que los menores sean víctimas de delitos, que el funcionario judicial “velará porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables”.

De esta manera quedó escrito: “…los menores de edad, y en especial una niña de cuatro años que presuntamente ha sido víctima de un delito de abuso sexual, no estaba obligada a declarar y que por lo tanto no se podía deducir consecuencias jurídicas de esta prueba imposible, lo cual se establece también de modo claro en el artículo 193 del Código de infancia (Ley 1098 de 2006) que dispone que en los procesos judiciales en los que haya víctimas niños o niñas, la autoridad judicial tendrá en cuenta que no se les deben generar nuevos daños (a los niños) con el proceso judicial de los responsables”.

Agregó el Tribunal que el principio constitucional de prevalencia de los derechos de los menores, fue el que impulsó el desarrollo de jurisprudencia orientada a evitar la revictimización que podía generarse al tener que comparecer al juicio. Indicó concretamente que: “[en] efecto, para conceder eficacia práctica al principio de prevalencia de derechos, considerando las particularidades de la intervención de un menor en el juicio para ventilar las afrentas padecidas en su esfera más íntima, la Alta Corporación había reiterado que en determinados eventos es necesario valorar con plenos efectos probatorios las entrevistas o versiones rendidas anteriormente, dado el daño que pudiera causar obligarlo a que acuda a la audiencia o instarlo a recordar el dramático evento”.

Finalmente, para sustentar la tercera premisa el Tribunal citó la sentencia del 18 de mayo de 2011 (radicado 33651), en la que se indicó que las declaraciones de los psicólogos o demás peritos que entrevistan a los menores cuando son víctimas de delitos sexuales, rendidas durante el juicio, deben ser analizadas a la luz de la sana crítica y no sencillamente catalogadas como pruebas de referencia. En dicho fallo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia revocó la absolución que había sido proferida por el Tribunal bajo el argumento de que sí la víctima no había declarado durante el juicio no se podía alcanzaba el estándar exigido para condenar, dado que las intervenciones de los profesionales de la salud que lo entrevistaron debían ser consideradas como pruebas de referencia. De esta manera quedó consignado el precedente: “…como la menor no declaró en el juicio oral y público el Tribunal…de manera incoherente e incomprensible infirió que las declaraciones de las peritos psicólogas se asimilaban a pruebas de referencia y como tal jamás podrían ser admitidas para comprobar tanto la materialidad de la conducta objeto de reproche penal como la responsabilidad del inculpado.

Grave dislate de la magistratura al elevar a la categoría de medios tarifados los testimonios referidos, […] con el fallo atacado se vulneró la ley sustancial por vía indirecta, error de derecho en sentido de falso juicio de convicción al asignarle valor de referencia a unos medios que debían ser sopesados bajo el rasero de la libre y racional apreciación de la prueba”.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal dejó en claro que valoraría las entrevistas realizadas al menor, ingresadas legalmente al proceso a través de las declaraciones de los profesionales de la salud. Así lo indicó: “…4) Así las cosas, atendiendo al principio de libertad probatoria puede estimarse la versión suministrada por el infante, aun cuando no concurra al juicio, para lo cual se echará mano a lo informado en las entrevistas legalmente allegadas a la actuación; versión que se sopesará como elemento probatorio de análisis conjunto de las evidencias bajo el tamiz de la sana crítica”.

También determinó que esta prueba de referencia– pues al no haber comparecido el menor al juicio su dicho no fue objeto de contradicción—, sería valorada de manera conjunta con los apartes de los testimonios que se consideran prueba directa, en tanto son percepciones de los peritos y/o testigos relacionados con su experticia o con aspectos anteriores, concomitantes y posteriores a lo sucedido.

Señaló que la jurisprudencia de la Corte ha establecido que, si bien las manifestaciones realizadas por la víctima a los peritos no son prueba testimonial directa, sí forman parte integral de la prueba pericial. En respaldo de este criterio, citó como precedentes las sentencias del 29 de febrero de 2008 (radicado 28257) y del 10 de febrero de 2010 (radicado 29755).

De esta manera quedó escrito: “…Continuando con lo que viene de exponerse debe enfatizarse que las narraciones efectuadas por la víctima a los profesionales de la salud resultan de alto valor en el examen de los elementos cognoscitivos, ya que hacen parte integral de la prueba pericial. Obsérvese que según la jurisprudencia las manifestaciones del sujeto pasivo en tales casos no son prueba testimonial directa, pero forman parte integral de la prueba pericial por constituir una unidad estructural con su aspecto técnico.

Por el mismo sendero argumentativo se ha sostenido que si los profesionales que valoraron al menor rinden su testimonio en calidad de peritos, deben ellos examinarse de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, en tanto que comparecieron a la audiencia del juicio oral, donde las partes tuvieron oportunidad de ejercer derecho de contradicción, respecto de sus informes.”.

Precisó igualmente que las declaraciones realizadas por los progenitores del menor no sólo se refieren a la versión que éste les entregó sobre lo sucedido, sino que relacionan algunos aspectos relevantes que se derivan de situaciones anteriores, concomitantes o posteriores a los hechos, las que fueron conocidas directamente por los declarantes.

Así lo dejó consignado: “…Las intervenciones de los familiares de la víctima no sólo se dirigen a exponer lo que les fue narrado por ella, sino que pueden referirse, como ocurre en el caso presente, a aspectos con relevancia ilustrativa que tuvieron ocasión de observar o percibir en forma directa y personal (artículo 402 C.P.P.), como son las circunstancias previas, concomitantes y posteriores al evento, la condición de los sujetos intervinientes –activo y pasivo—, el momento en que reciben la noticia, la forma como reacciona el ofendido, cuál su cambio comportamental y cómo expresó la ocurrencia de la acometida”.

Con esas consideraciones iniciales, el Tribunal procedió a analizar cada uno de los testimonios vertidos durante el juicio, cuyo contenido se sintetiza de la siguiente manera: (i) Javier Francisco Osorio Ordóñez, progenitor del menor, quien aseveró que a comienzos del año 2011, cuando llegó a su casa de habitación notó que su hijo de 7 años de edad J.S.O.O. tenía los labios rojos y al preguntarle sobre qué le había sucedido, éste le afirmó que había sido una novia que tenía en el colegio, razón por la cual no le prestó atención. Indicó que algunos días después se presentó un altercado entre el menor y sus dos hermanos más pequeños, quienes señalaron que J.S.O.O. les había “ hecho el amor y besado”, actuación ultima que el menor confirmó explicando que así lo había besado su vecino “Andrés”, algunos días antes, sin precisar exactamente la fecha, quien había ido hasta la casa y le había ofrecido productos cárnicos y él le abrió la puerta.

Aseveró que “Andrés” procedió a besarlo y a succionarle su pene, luego de lo cual lo subió al tercer piso y le introdujo el pene en el ano. Le informó, además, que unos días después, “Andrés” lo había llevado hasta su casa que queda en el mismo conjunto y de nuevo procedió a besarlo y a penetrarlo analmente, luego de lo cual lo dejó salir, y él se dirigió hacia su casa a bañarse y lavar la ropa interior porque había quedado manchada.

Ante esto, junto con su esposa, llevaron al menor a una psicóloga de Bienestar Familiar y después procedió a formular la denuncia correspondiente. (ii) Deysi Carolina Ortiz Bocciga, progenitora de J.S.O.O., aseveró haberse enterado de que algo había sucedió con su hijo cuando encontró a su esposo interrogándolo, y el niño le confirmó que la persona que lo había agredido sexualmente era el hijo de la costurera, el que vendía salchichón y vivía en una casa del mismo conjunto residencial.

Relató que algún tiempo después el niño le contó cómo “Andrés” lo había tocado y abusado. Además, le manifestó que había botado el pantaloncillo a la basura “porque le daba pena que se enteraran y que lo fueran a regañar”. Indicó que para la época de los hechos ella y su esposo trabajaban en horas del día, por lo que J.S.O.O. salía del colegio y permanecía solo por la tarde en la casa pues sus dos hijos menores eran cuidados por una señora.

Expresó que con ocasión de este hecho el niño sufrió de depresión y empezó a presentar bajo rendimiento escolar. (iii) Sonia Esperanza Mercado Arregocés, psicóloga de la Policía Nacional, realizó el 1 de abril de 2011 entrevista en cámara Gessel a J.S.O.O. Por medio de su testimonio se introdujo la versión completa del menor, la que, al estar transliterada en la sentencia, junto con el CD que obra en el proceso, permiten evidenciar no sólo las afirmaciones realizadas por el menor respecto de los ultrajes realizados por la persona a quien identificó como “Andrés”, vecino de la casa 71, sino además apreciar las observaciones directas sobre las manifestaciones comportamentales y emocionales del niño, percibidas por la perito entrevistadora.

Cabe destacar que el defensor solicitó la exclusión de la entrevista realizada al menor en la cámara Gessel, aduciendo que dicho material probatorio no le fue entregado por el Fiscal. Sin embargo, el Juzgado decidió no excluirla, al comprobar que el CD sí le fue entregado al defensor como lo demuestra el acta de entrega del 9 de octubre de 2012 que aparece suscrita por éste.

Apelada la decisión, fue confirmada por el Tribunal. De otra parte, mediante este testimonio también se introdujo el informe pericial rendido el 1 de abril de 2011, que fue controvertido durante la sesión del juicio llevada a cabo el 8 de octubre de 2014. En este informe, la perita concluyó: “… Con relación a los hechos: El niño refiere que un señor amigo de su mamá le metió el pene por la cola y le chupo el suyo, el menor manifiesta que eso le dolió muchísimo y se puso a llorar., Con relación al contenido: El relato ofrecido por el niño tiene coherencia interna, es decir, la narrativa muestra una sucesión de hechos concatenados que pueden llegar al resultado de los hechos investigados; tiene coherencia externa o sea, es concordante con la realidad en que se mueve el niño; usa términos y conceptos de temporalidad, especialidad, frecuencia y otras capacidades cognitivas que son acordes con el desarrollo evolutivo del niño; su respaldo afectivo es coherente con las ideas que expresa; teniendo espontaneidad, detalles, contextualización en tiempo y espacio de acuerdo a la edad.

Esta profesional concluye que existe la probabilidad que los hechos ocurrieran como los narra el niño. Esto sin olvidar que los conceptos que emite un perito experto se clasifican en técnicas de orientación, de probabilidad y de certeza. En este caso se maneja la probabilidad por conceptos basado en información cualitativa. ” (subrayados originales del informe pericial).

(iv) Silvia Juliana Velandia Borrero, médica del Instituto de Medicina legal, realizó el examen forense sexológico al menor el 31 de marzo de 2011. A través de su testimonio se introdujo como prueba la valoración médico legal, en la sexta sesión del juicio oral realizada el día 1 de junio de 2015. La profesional forense aclaró que, aunque el menor aceptó ser examinado, no hizo contacto visual durante la evaluación, se escondió detrás del escritorio y se negó a responder más preguntas, razón por la que debió recurrir a una entrevista complementaria con su progenitora.

Explicó que el examen físico no había arrojado presencia de lesiones recientes que ameritaran incapacidad y que el menor mostró cambios en su conducta y gran respuesta emocional al iniciar el examen, por lo que sugirió continuar la investigación judicial, como también recomendó que recibiera atención psicoterapéutica. El Tribunal resaltó en la sentencia la respuesta de la médica forense a la pregunta de la Fiscalía sobre el significado de la frase “historia muy sospechosa de abuso sexual” con la que ésta catalogó lo informado por el menor, así: “el abuso sexual por definición de la Organización Mundial de la Salud es un patrón de conducta organizado que se presenta dentro de una relación de poder donde una persona quiere gratificarse sexualmente de él o de un tercero, es decir, hay tres criterios importantes: i) que los hechos hayan ocurrido de manera intencional y no accidental, ii) segundo que esto se presente en medio de una relación de poder donde alguien está asimétricamente por encima de otro, ya sea por autoridad o porque es un adulto y comprende la situación o porque se utilice la fuerza o la violencia y iii) tercero, que haya una situación de gratificación sexual, es decir, que estos hechos no se presenten dentro de un contexto de limpieza, de realizar un examen genital o de realizar un contexto de aseo en el baño. Efectivamente esta narración que hace el menor no se presenta dentro de un contexto de revisión médica o clínica o dentro de un contexto de aseo, corresponde al objetivo de gratificarse sexualmente, por eso se tienen presentes estos tres criterios para hablar de delito sexual y por eso digo que es sospechoso de abuso sexual”.

(v) Rocío Esmeralda Pérez Cely, psicóloga del Instituto de Medicina Legal, declaró en la sesión quinta del juicio oral llevada a cabo el 22 de abril de 2015. Por medio de su testimonio se introdujo al proceso el informe del examen psicológico-forense practicado al menor. La psicóloga afirmó que durante la evaluación el menor presentó llanto, su relato fue espontáneo, claro y coherente y con resonancia afectiva, señal inequívoca de que lo narrado era algo real y no imaginario.

(vi) Martha Claudia Trujillo, psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), entrevistó al menor y a sus progenitores durante los días 7 y 11 de abril de 2011. Por medio de su declaración rendida en la segunda sesión del juicio oral realizada el 19 de julio de 2013, se introdujo el informe correspondiente a estas entrevistas.

Durante las mismas, según lo indicó la profesional, no observó un estado emocional negativo en el niño, aunque sí notó que presentaba dificultad para mantener la atención y expresó vergüenza al referirse a “los genitales en el hombre y la mujer”. (vii) De igual manera, el Tribunal reseñó que Ana julia Vásquez León Conto, progenitora del sentenciado, indicó que éste salía de su casa hacia el trabajo a las 6.30 de la mañana y regresaba sobre las 7 p.m. Además, que la progenitora del menor le había mandado a confeccionar ropa en algunas ocasiones pero no tenían una relación de amistad ni frecuentaba su casa.

También sintetizó lo manifestado por Capitolino Useche Martínez, persona con la cual trabajaba GIL VÁSQUEZ, quien aseveró que iniciaban su labor, como repartidores de productos cárnicos marza Suizo, sobre las 7 de la mañana y terminaban la ruta a las 2.30 de la tarde, hora en la procedían a consignar el dinero recaudado, luego almorzaban y sobre las 4.30 o 5 p.m. se iban para sus casas.

En la valoración probatoria, el Tribunal otorgó plena credibilidad al relato del menor, al observar que en éste no había ánimo negativo o malquerencia contra el sentenciado y su familia y, fundamentalmente, al verificar que la narración fue coherente, detallada, espontánea y sincera. Sinceridad corroborada con el comportamiento observado durante la entrevista que le fue realizada.

Así lo indicó: “Se resalta, además, que para que J.S.O.O. fuera tan descriptivo en su revelación necesariamente tuvo que padecer una experiencia de esa magnitud, pues no de otra forma se explica que un niño de 7 años de edad, para el momento en que fue valorado por medicina legal, y 8 cuando se le practicó la valoración psicológica, realizara una descripción detallada de la forma como aquí el acusado ejecutó sobre su corporeidad actos libidinosos, al punto que hizo movimientos con las manos y expresó sentimientos de tristeza.

Al respecto recuérdese que la psicóloga forense Roció Pérez, en el minuto 15:47-16:24 explicó que, al momento de rendir el relato, “el menor mueve la mano sobre el escritorio adelante y hacía atrás, baja el tono de la voz al hablar sobre esto y se muestra triste”, “en ese momento se tapa la cabeza, baja la cabeza y llora”. Además, como ya lo había anunciado, contrastó el relato del menor con las circunstancias percibidas directamente sobre su conducta tanto por los progenitores y los profesionales de la salud que lo entrevistaron y valoró estas pruebas en forma conjunta.

Igualmente, valoró los testimonios de la progenitora y del jefe del sentenciado y concluyó que estas declaraciones en nada desvirtuaban lo afirmado por el menor. Por el contrario, reafirmaban que el sentenciado sí vivía en el mismo conjunto y que en virtud del tiempo utilizado en su trabajo, tenía la oportunidad de llegar temprano en las horas de la tarde.

Finalmente, ante la observación de la defensa sobre la no presencia de huellas de acceso carnal en el menor, consideró válida la explicación científica del perito forense en el sentido de que en un 40 o 50% de casos de acceso carnal por penetración anal no quedan huellas, y las mismas, en aquellos casos en se presentan desaparecen a los pocos días.

El juicioso análisis probatorio realizado por el Tribunal y las referencias jurisprudenciales citadas, le permitieron arribar a la certeza exigida para ratificar la condena impuesta por el a quo, la cual “ se fundamentó en una valoración conjunta de los elementos probatorios aportados al juicio, no única y exclusivamente en las entrevistas del menor afectado”.

Por consiguiente, la Sala reitera que, en el cargo propuesto por violación indirecta de la ley, el demandante no llevó a cabo una sustentación adecuada, vulnerando los principios de fundamentación, demostración y escogencia de la causal, claridad y precisión y crítica vinculante, sino además el de corrección material. Idéntica situación se presenta respecto de los otros tres cargos presentados por violación directa de ley (aplicación indebida de la Ley 1652 de 2013, interpretación errónea del artículo 383 del Estatuto Procesal e interpretación errónea de normas del bloque de inconstitucionalidad), en los cuales es ostensible la vulneración del principio de corrección material ya que se parte de afirmaciones que no corresponden con la realidad procesal.

En efecto, el demandante indicó, en el segundo cargo, que el Tribunal aplicó indebidamente la Ley 1652 de 2013, cuando realmente sólo la mencionó para corroborar que, finalmente, el legislador había culminado el esfuerzo jurisprudencial que se venía realizando con el fin de valorar las entrevistas realizadas a los menores víctimas de delitos sexuales antes del juicio oral.

Así lo señaló: “c) Siguiendo esa marcada línea de protección el legislador fue más allá y expidió la Ley 1652 de 2013, mediante la cual confiere valor de elemento material probatorio a la entrevista forense realizada a menores de edad en los casos de ilícitos contra la libertad, integridad y formación sexual, e igualmente declara la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia en los mismos eventos.” Lo que hizo el Tribunal fue otorgarle credibilidad a la entrevista realizada al menor con fundamento en la jurisprudencia vigente al momento de los hechos, esto es anterior a la expedición de la Ley 1652 de 2013, tal y como se pudo constatar cuando se analizaron esas premisas en las que fundó su análisis.

El hecho de que al fijar las premisas haya indicado que esta línea jurisprudencial fue reiterada durante los años siguientes (2012, 2013, 2014 y 2016), es decir aún después de la expedición de la Ley 1652 de 2013, no puede dar lugar a la afirmación, contraria a la realidad procesal, de que el Tribunal aplicó indebidamente la norma referida.

De esta manera fijó el Ad quem su criterio: “5)Valga entonces resaltar, para responder al apelante, que la anterior conclusión, suficientemente dilucidada, tuvo origen jurisprudencial, basada en criterios pro infans trazados por el bloque de constitucionalidad, y posteriormente plasmada en la legislación, de manera que atendiendo a una hermenéutica sistemática y teleológica puede aceptarse sin dificultad la eficacia demostrativa de tales entrevistas, aún antes de la vigencia de la Ley 1652 de 2013.” También señaló el libelista, en el tercero y cuarto cargo, que el Tribunal había interpretado de manera errónea el artículo 383 del Estatuto Procedimental y normas del bloque de constitucionalidad, sin argumentar en qué consistió el error ni de qué manera tuvo incidencia en la sentencia y, fundamentalmente, contrariando la realidad procesal.

Se limitó simplemente a señalar que la forma cómo se puede recepcionar el testimonio de un menor (artículo 383) es distinta a la forma como se recibe el testimonio de un menor víctima de abuso sexual, y que en este caso el menor no declaró por decisión del Juez sino por negligencia de la Fiscalía. Igualmente, que en ninguno de los artículos del bloque de constitucionalidad reseñados por el Tribunal (artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 16 del protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 3.1. de la Convención de Derechos del Niño), se impone la obligación de evitarles una segunda victimización a los menores al obligarlos a comparecer al juicio, como lo afirmó el Tribunal.

Si bien estos tópicos aparecen fuera del contexto en la demanda, al examinar la sentencia se observa que forman parte del primer análisis realizado por el Tribunal, orientado a demostrar la no vulneración de la tarifa probatoria negativa, relacionado con el valor probatorio de las entrevistas efectuadas a los menores. En un primer momento, consideró el Tribunal la clara prevalencia de los derechos de los niños y la especial protección que debe brindárseles como sujetos procesales, la cual derivó no sólo del artículo 44 de la Constitución Nacional, sino también de la jurisprudencia y las normas del bloque de constitucionalidad.

Indicó que: “6.3.1.1. Las entrevistas a los menores: 1) Indefectible punto de partida de este tópico es reconocer que el ordenamiento jurídico en sede de bloque de constitucionalidad, así como la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal afirman el respecto a los derechos de los menores y la protección que debe prodigárseles como sujetos de especial protección constitucional a la luz de lo dispuesto en el artículo 44 del texto superior.

Así se desprende, además, de lo consignado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 19), el Protocolo Adicional a la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (Ley 12 de 1991, artículo 3.1.). Instrumentos que imponen la obligación de evitarles una segunda victimización ante el daño que implicaría evocar y relatar una situación traumática. a) En desarrollo de tales postulados nuestro sistema procesal faculta al juez para decidir si recibe el testimonio del menor en audiencia o fuera del recinto (artículo 383 de la Ley 906 de 2004), mientras que la Ley 1098 de 2006 traza los lineamientos sobre cómo debe recogerse su declaración. b) Al respecto tuvo ocasión de disertar la Corte Constitucional en sentencia T-078 de 2010, con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, aclarando que “…los menores de edad, y en especial una niña de cuatro años que presuntamente ha sido víctima de un delito de abuso sexual, no estaba obligada a declarar y que por lo tanto no se podía deducir consecuencias jurídicas de esa prueba imposible, lo cual establece también de modo claro que en el artículo 193 del Código de Infancia (Ley 1098 de 2006) que dispone que en los procesos judiciales en los que haya víctimas niños o niñas, la autoridad judicial tendrá en cuenta que no se les deben generar nuevos daños (a los niños) con el proceso judicial de los responsables.

Proveído en donde se instó a los operadores jurídicos para captar las necesidades de la víctima, privilegiar sus intereses y considerar que el testimonio de un menor en tal condición debe ser valorado, independientemente que se dé por interpuestas personas, como los psicólogos. En fin, enseña que bajo el tamiz del principio pro infans, derivado de la Carta Política, se deben interpretar y aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del niño”.

(resaltados del texto original). Claramente se observa que el Ad quem derivó como una protección al menor víctima de delitos sexuales, la de no ser revictimizado obligándolos a concurrir al juicio, del hecho de ser sujetos de especial protección constitucional por mandato del artículo 44 de la Constitución Nacional y, señaló, “así se desprende, además, de lo consignado en…”, y citó las normas del bloque de constitucionalidad referidas.

Por ende, en ningún momento expresó que estas normas explícitamente señalen la obligación de evitar a los menores su revictimización cuando concurran al proceso. Además, señaló, como ya lo había hecho la jurisprudencia, que en virtud de esta protección el artículo 383 de la Ley 906 de 2004, el juez tiene la facultad de decidir si recibe el testimonio de un menor en audiencia o fuera del recinto.

No obstante la claridad anterior, lo cierto es que aún en el evento en que se pudiera predicar la ocurrencia de un error de interpretación de las normas del bloque de constitucionalidad o del artículo 383 de la Ley 906 de 2014, como lo pretende el demandante, no se cuenta con sustento alguno para establecer qué incidencia pudiera tener en la sentencia pues está claro que el menor no declaró en el proceso, como también que los falladores de instancia no fundaron la sentencia condenatoria únicamente en prueba de referencia. En síntesis, como lo evidenció la Sala en el análisis llevado a cabo, el demandante al formular los cuatro cargos incurrió en errores que vulneran los principios de fundamentación, demostración y escogencia de la causal, claridad y precisión, crítica vinculante y de corrección material.

Dicha situación, aunada a que la Sala no advierte la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento, impone la inadmisión de la demanda. Se precisará igualmente, que en contra de esta decisión sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

INADMITIR LA DEMANDA presentada por el defensor de BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUEZ en contra de la sentencia del 20 de marzo de 2018 dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Conforme al artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del actor elevar petición de insistencia frente a lo decidido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno original del Juzgado, folio 6. � Cuaderno original del Juzgado, folio 24. � Cuaderno origina del Juzgado, folios 41 a 45. � Cuaderno original del Juzgado, folio 72. � Cuaderno original del Juzgado, folio 79. � Cuaderno original del Juzgado, folio 144. � Cuaderno original del Juzgado, folio 149. � Cuaderno original del Juzgado, folio 165. � Cuaderno original del Juzgado, folio 170. � Cuaderno original del Juzgado, folio 190. � Cuaderno original del Juzgado, folio 198. � Cuaderno original del Juzgado, folio 229. � Cuaderno original del Juzgado, folios 235 a 260. � Cuaderno original del Juzgado, folios 296 a 324. � Cuaderno original del Tribunal, folio 41. � Cuaderno original del Tribunal, folio 46. � CSJ AP del 20 de octubre de 2005, radicado 24026 y AP del 12 de diciembre de 2005, radicado 24610, entre otros. � CSJ.

AP del 2 de mayo de 2012, radicado 26846 y del 22 de marzo de 2017, radicado 46523. � CSJ. Auto del 17 de septiembre de 2008, radicado 30185. � Cuaderno original del Tribunal, folios 17 y 18. � Cuaderno original del Tribunal, folios 21 y 22. � Cuaderno original del Tribunal, folio 19. � Cuaderno original del Tribunal, folio 21. � Cuaderno original del Tribunal, folios 21 y 22. � Cuaderno original del Tribunal, folio 23. � Cuaderno original del Tribunal, folio 24. � Cuaderno original del Juzgado, audiencia pública segunda sesión, del 19 de julio de 2013, folio 72 y cuaderno original del Tribunal, folio 27.

La denuncia obra a folios 46 al 49 del cuaderno original del Juzgado. � Cuaderno original del Tribunal, folio 31 y cuaderno original del Juzgado, folio 164. � Cuaderno original del Tribunal, folios 27 al 28. � El CD reposa en el ccuaderno original del Juzgado, folio 134. � Cuaderno original del Juzgado, folios 69 al 90. � Cuaderno original del Juzgado, folios 135 a 140. � El dictamen médico legal obra entre folios 186 a 188 y 162 del cuaderno original del Juzgado y el acta de la sesión del juicio oral a folio 190. � Cuaderno original del Tribunal, folio 31. � Cuaderno original del Tribunal, folio 31. � Cuaderno original del Tribunal, folios 158 a 162. � Cuaderno original del Juzgado, folio 164. � Cuaderno original del Tribunal, folio 32 y folios 51 al 59 y 70 del cuaderno original del Juzgado. � Cuaderno original del Tribunal, folio 32. � Cuaderno original del Tribunal, folio 33. � Cuaderno original del Tribunal, folio 34. � Cuaderno original del Tribunal, folio 20. � Cuaderno original del Tribunal, folio 23. � Cuaderno original del Tribunal, folios 18 y 19. � CSJ, AP del 12 de diciembre de 2005, radicado 24322. 1 PAGE 29