Casación No. 48809 Luis Eduardo Sosa Castiblanco FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP4696-2017 Radicación No. 48809 (Aprobado Acta No. 235) Bogotá, D.C., julio veinticuatro (24) de dos mil diecisiete (2017). La Sala procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Luis Eduardo Sosa Castiblanco contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó al citado como coautor del delito de hurto calificado agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: Los primeros fueron declarados por el a quo en los siguientes términos: El 27 de marzo de 2006, el señor Luis Eduardo Sosa Castiblanco efectuó cuatro operaciones fraudulentas, consistentes en transferir recursos de la cuenta corriente denominada Fondo Común Ordinario Cash de la Fiduciaria Sudameris de Bogotá, con destino a la cuenta de ahorros del Banco de Colombia, oficina Astrocentro de esta ciudad [de Cali], perteneciente a la firma Coproser Internacional Ltda., cuyos titulares eran los señores Roberto Carlos Portela Carvajal y Juan Carlos Muriel Morales, por un valor total de $1.463.338.200.oo, lográndose la sustracción del dinero mediante el sistema de la banca virtual, para lo cual se utilizó una dirección IP ajena a la entidad financiera afectada.
Tras las pesquisas [de rigor] se capturó a varias personas, lográndose establecer que mientras una realizaba ilegalmente la transferencia desde Bogotá a la cuenta de Coproser, sus titulares en esta ciudad [de Cali] se encargaban de retirar los dineros signando cheques de elevada cuantía que cobraba Portela Carvajal; y otros de menor valor se hicieron efectivos con la ayuda de Camilo González Caicedo, mientras que John Jairo Satizábal Penagos era el encargado de transportar el dinero hurtado desde la entidad bancaria hasta la caja fuerte de su local comercial.
Además, mediante similar procedimiento se intentó extraer del Fondo Común Ordinario Cash la suma de $5.737.509.300.oo, que sería transferida a la misma cuenta de ahorros de Coproser Internacional Ltda., [lo cual no se consiguió]… tras inconvenientes en el sistema que no lograron superar [los delincuentes]. Con fundamento en ese acontecer fáctico, el 23 de junio de 2006, en el Juzgado Segundo Penal Municipal de Cali con Función de Control de Garantías, la Fiscalía le formuló imputación a Camilo González Caicedo, Genaro González Ibarra, Juan Carlos Muriel Morales, Juan Carlos García Salazar y John Jairo Satizábal Penagos, como coautores de los delitos de hurto calificado agravado, específica y genéricamente, descrito en los artículos 239, 240, numeral 4º, 241, numeral 10º, y 267, numeral 1º, del Código Penal.
Así mismo, a los tres primeros les endilgó la conducta punible de falsedad en documento privado, consagrada en el artículo 289 ibídem; ante lo cual todos resolvieron no allanarse. De otra parte, el 27 de junio de 2006, en el Juzgado Dieciocho Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, la Fiscalía también le formuló imputación a Luis Eduardo Sosa Castiblanco como coautor del delito de hurto calificado agravado en las condiciones antes señaladas, quien por igual no se allanó. Cabe señalar que Roberto Carlos Portela Carvajal fue procesado de manera independiente.
El 28 de septiembre de 2006, en el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Cali con Función de Conocimiento, se formuló acusación por los mismos delitos de la imputación, salvo en relación con Juan Carlos Muriel Morales, a quien únicamente se le dedujo la conducta punible contra el patrimonio económico, mientras que a Camilo González Caicedo se le dedujo exclusivamente tal infracción pero en concurso homogéneo.
Surtido el juicio oral, el 11 de agosto de 2008 se emitió sentido del fallo y se dio inició al incidente de reparación integral a expensas de la víctima, del cual posteriormente desistió. Así las cosas, el 29 de marzo de 2016 se dictó sentencia en la cual se extinguió la acción penal por prescripción en relación con el delito de falsedad en documento privado deducido a Camilo González Caicedo y Genaro González Ibarra.
Así mismo, se absolvió a éste último y a Juan Carlos García Salazar por el delito de hurto calificado agravado. De otra parte, se condenó a Luis Eduardo Sosa Castiblanco y a Juan Carlos Muriel Morales a la pena de 8 años y 4 meses de prisión al ser hallados coautores del delito de hurto calificado agravado, mientras que Camilo González Caicedo y John Jairo Satizábal Penagos también lo fueron por dicha infracción pero en calidad de cómplices, a quienes se le impuso una pena de 4 años y 2 meses.
Adicionalmente, a todos los condenados se les impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de privación de la libertad y se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. Ese fallo fue impugnado por los defensores de los procesados Camilo González Caicedo y Luis Eduardo Sosa Castiblanco, así que el 21 de junio de 2016 el Tribunal Superior de Cali lo confirmó. Contra esa decisión el abogado del acusado Luis Eduardo Sosa Castiblanco presentó recurso de casación. Posteriormente, el defensor del procesado John Jairo Satizábal Penagos allegó escrito a la secretaría de esta Sala solicitando la extinción de la acción penal por prescripción, en concreto respecto del delito de hurto calificado doblemente agravado, argumentando para el efecto que si bien el Tribunal negó idéntica pretensión al apoderado del acusado Camilo González Caicedo, no tuvo en cuenta que tal conducta punible, además de que a su pupilo se le dedujo como cómplice, por igual se le atribuyó a título de tentativa, motivo por el cual estima que se extinguió la acción penal, como quiera que la imputación se realizó el 27 de junio de 2006 y el fallo de segunda instancia se dictó hasta el 17 de junio de 2016.
LA DEMANDA: Está compuesta por tres cargos, cuyo contenido, en síntesis, es el siguiente: Primer cargo: Al amparo de la causal segunda de casación, el censor acusa la sentencia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad. Al respecto aduce que la invalidez del juicio deriva del hecho de no haberse ordenado la reconstrucción de la audiencia del 22 de abril de 2008, en la que a pesar de que se practicó el testimonio de Rodney Montilla León, no quedó registro de audio del mismo, pues solo se observa la imagen del declarante.
Por tanto, el impugnante sostiene que se ignoró lo previsto en los artículos 9, 10 y 146 de la Ley 906 de 2004, en los cuales, si bien se recoge el principio de la oralidad, por igual se señala que se debe asegurar el registro de las actuaciones con el fin de garantizar su fidelidad, originalidad, integridad y seguridad. Afirma que como ello no ocurrió en relación con el testimonio Rodney Montilla León, se vio afectada la defensa en cuanto al derecho de contradicción, especialmente al momento de apelar la sentencia, pues si bien la Juez a quo, en razón del principio de inmediación, pudo acudir a su memoria y a sus notas para tener en cuenta su contenido, lo propio no sucedió respecto del ad quem.
Agrega que el testimonio de Rodney Montilla León fue relevante en este caso, por cuanto la Fiscalía lo pidió para demostrar que el procesado Luis Eduardo Sosa Castiblanco había sido la persona que frecuentaba el café internet de aquél, desde donde se realizaron las operaciones que a la postre dieron lugar al hurto del dinero. Indica el recurrente que como la defensa, quien también pidió el testimonio de Montilla León, entendió que lo narrado por éste el 22 de abril de 2008, al ser interrogado por la Fiscalía, era suficiente para sus intereses, renunció al interrogatorio directo.
Así que recordó que, al alegar de conclusión, mientras el representante del ente acusador se valió de ese dicho para sustentar su teoría del caso, la defensa argumentó que había logrado, no solo impugnar su credibilidad, sino evidenciar una irregularidad de la policía judicial en relación con tal deponente. Además, añade el censor, la Fiscalía en su réplica también aludió al testimonio de Rodney Montilla León. De otra parte, sostiene que como el sentido del fallo se dictó tres meses después de concluidos los alegatos, no era posible que la juez hubiera podido acudir al audio de la sesión del 22 de abril de 2008, por lo que en ese momento debió declarar la nulidad de lo actuado con el fin de reconstruir la declaración de Montilla León, lo que tampoco hizo siete años después cuando dictó la sentencia, en la cual indicó que dicho deponente señaló al procesado Luis Eduardo Sosa Castiblanco como “la persona que asiduamente visitaba su negocio… [para] consultar saldos de cuentas”, sin que en verdad se pueda saber si sostuvo esto, pues no hay registro audible de la diligencia. Aduce el censor que al no poderse verificar si en realidad el deponente hizo tal afirmación, o si fue un error de apreciación de la juzgadora de primer grado, o si el abogado logró impugnar la credibilidad; es claro que se afectó el derecho de defensa.
Asevera que a pesar de que la defensa en la apelación del fallo le puso de presente al Tribunal lo sucedido con la declaración Rodney Montilla León, éste se abstuvo de decretar la nulidad de lo actuado con el fin de rehacer el testimonio del citado y no obstante, acudió a lo que Montilla León les señaló a las investigadoras en las entrevistas para efectos de sindicar al procesado Luis Eduardo Sosa Castiblanco del hurto.
Adicionalmente, sostiene que el Tribunal, para sortear la falta del registro del testimonio de Rodney Montilla León, afirmó que si bien la defensa al apelar el fallo dijo haber impugnado su credibilidad en el juicio, dicho fallador indicó que como no se indicó en qué aspecto se hacía tal crítica, de ello se seguía que la misma había quedado sin fundamento, ante lo cual el censor aduce que si no había registro del contenido de dicha declaración, no era posible que hiciera esa afirmación. Ahora, una vez el recurrente hace alusión a los principios de gobiernan las nulidades con el fin se concluir que no hay lugar a salvar la actuación con fundamento en la aplicación de ellos, pide casar la sentencia y que se reponga la misma desde la diligencia del 22 de abril de 2008, en apoyo de lo cual cita criterio de autoridad (CSJ SP, 4 jun. 2014, rad. 41637).
Segundo cargo: El censor acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial, a consecuencia de haber incurrido en error de derecho por falso juicio de legalidad, al apreciar la identificación fotográfica que hizo Rodney Montilla León del procesado Luis Eduardo Sosa Castiblanco ante las investigadoras del Cuerpo Técnico de Investigación. Al efecto el recurrente sostiene inicialmente, que los Juzgadores de instancia tuvieron en cuenta el señalamiento que hizo Rodney Montilla León del acusado, como la persona que visitó asiduamente su café internet para consultar saldos de cuentas, a partir de las fotografías suministradas por el Banco GNB Sudameris y que se le permitiera ver por las investigadoras del Cuerpo Técnico de Investigación Ángela Patricia Hernández Castro y Sandra Marcela Laiseca Cardozo durante las labores preliminares de investigación, prueba que a juicio del recurrente es trascendente, pues sin ella no se habría podido identificar al implicado.
Añade el censor que en el juicio Ángela Patricia Hernández Castro y Sandra Marcela Laiseca Cardozo expresaron, en esencia, que al entrevistar a Rodney Montilla León a éste se le dieron algunas características del procesado, quien por tanto adujo que era la persona que visitaba constantemente su café internet. El demandante manifiesta entonces, que como la identificación del procesado por parte Rodney Montilla León se hizo a través de un par de fotografías que le exhibieron las referidas investigadoras, aduce que no se siguió el trámite previsto en el artículo 252 de la Ley 906 de 2004 para efectos del reconocimiento por medio de fotografías o videos, de donde se sigue la ilegalidad de tal procedimiento.
Así las cosas, luego de hacer un recuento de los requisitos previstos en la norma en cita y de expresar que ellos no se cumplieron, asevera que la Fiscalía, tras la captura del procesado, tampoco sorteó la irregularidad aplicando el artículo 253 de la Ley 906 de 2004, en donde se establece el procedimiento para el reconocimiento en fila de personas.
Posteriormente, afirma que el señalamiento que hizo Rodney Montilla León del acusado con fundamento en las fotografías que le exhibieron las Investigadoras del Cuerpo Técnico de Investigación fue trascendental para identificarlo como la persona que visitaba frecuentemente el café internet de aquél, de manera que a juicio del actor, al eliminar tal identificación por irregular, no habría prueba de la autoría del procesado, pues es la única que lo vincula con el hurto, en tanto que desde ese lugar se hicieron las transacciones fraudulentas.
Además, aduce, tampoco se puede tener en cuenta la información que al respecto suministraron las investigadoras en el juicio. Por tanto, el recurrente asegura que el hecho de que el procesado tuviera las claves para hacer las transacciones no es suficiente, pues también se requería acreditar que estuvo en el café internet los días previos y concomitantes a la realización de las operaciones fraudulentas.
En esa medida, el impugnante asegura que como no hay prueba que demuestre que el acusado estuvo en el café internet haciendo las transacciones, de esto se sigue que se debe absolver, por tanto, pide casar la sentencia y que se dicte fallo de reemplazo en ese sentido. Tercer cargo: El libelista acusa la sentencia de haber incurrido en la violación directa de la ley sustancial, lo que dice, condujo a la aplicación indebida del artículo 240, numeral 4º, del Código Penal.
Con el fin de demostrar esa postulación, inicialmente acepta como hechos probados que el procesado Luis Eduardo Sosa Castiblanco, en su condición de exempleado del Banco GNB Sudameris y conocedor de unas claves de esa entidad crediticia, realizó transferencias ilícitas de dinero de una cuenta de esa institución financiera a otra del Banco de Colombia.
Así las cosas, inicialmente afirma que si bien en la sentencia se concluyó que se estaba ante un hurto, por igual se dedujeron dos circunstancias de agravación, es decir, la contemplada en el numeral 10º del artículo 241 del Código Penal, en concreto por haberse realizado la conducta punible “por dos personas o más” y, la prevista en el numeral 1º del artículo 267 ibídem, por cuanto el valor de lo apropiado fue “superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Agrega que por igual se dedujo el numeral 4º del artículo 240 del Código Penal, en particular porque el hurto se cometió “violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes”, que dice, es frente a lo cual se predica la violación directa de la ley sustancial. Con el fin de demostrar que en efecto concurre la causal en cita, plantea tres argumentos, valga decir, (i) que el Tribunal se equivocó al aplicar dicha norma (art. 240-4 C.P.), toda vez que cuando en ella se hace referencia a “la violación o superación de seguridades electrónicas o semejantes”, no incluye “la violación o superación de seguridades informáticas”;
(ii) que no puede equipararse un “sistema informático” con una “seguridad electrónica o semejante”, pues ello constituye una analogía in malam partem prohibida en el derecho penal y; (iii) que solo a partir de la Ley 1273 del 5 de enero de 2009, que entre otros, adicionó el artículo 269 I al Código Penal, es posible sancionar el hurto que se cometa “superando medidas de seguridad informáticas o semejantes”.
Frente al primer argumento aduce que si se observa el contenido del numeral 4º del artículo 240 del Código Penal, allí inicialmente se hace alusión a la utilización de elementos materiales, por ejemplo, el escalamiento, la llave sustraída, la llave falsa o la ganzúa para vulnerar las seguridades de un lugar que reguarda una cosa mueble. Sostiene, por tanto, que “el tema dudoso lo constituye la «frase violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes» y la posibilidad de que la misma incluya situaciones como la vulneración de la seguridad prevista en un sistema informático”.
Por tanto, para dilucidar el asunto, trae a colación doctrina donde se señala que cuando el numeral 4º del artículo 240 del Código Penal alude a seguridades electrónicas, se refiere a aquellas que sirven para avisar acerca de la presencia del intruso o para impedir el apoderamiento de las cosas, las cuales son evadidas sin ser destruidas[footnoteRef:1]; o a aquellas que constituyen adelantos que ha inventado el hombre para proteger su patrimonio[footnoteRef:2]. [1: Luis Carlos Pérez, Derecho Penal, 1986, Tomo V, pág. 400.] [2: José Aguilar Pardo y Gilberto Martínez Ravé, Delitos contra el patrimonio económico, volumen I, Colección Actualidad Jurídica, pág. 34.] En esa medida, a juicio del demandante, “un elemento común de los autores citados… es el énfasis [que hacen] en la realización de actos materiales que implican la vulneración o superación de medios establecidos para la protección de las cosas” como una alarma.
Añade, por tanto, que “cosa muy diferente es la superación de las seguridades de un «sistema informático», ya que en este caso lo que prevalece no es la ejecución material o física de una actuación encaminada a sustraer unos bienes muebles, sino el desarrollo de actividades que habitualmente requieren el conocimiento de claves o la forma de acceder a un determinado sistema informático”.
Expresa que si por sistema informático se entiende aquel a través del cual se organiza, maneja, procesa y utiliza información; frente al caso de la especie se tiene que el sistema informático de un banco es una herramienta que permite custodiar, administrar y disponer de los dineros de propiedad del mismo o de sus clientes en un momento determinado.
En esa medida, afirma que no se trata de un medio físico como un candado, una caja fuerte o una alarma, sino de un sistema de computación que administra datos relativos a dinero y a los titulares del mismo, como ocurrió en el caso de la especie, en donde se logró la manipulación fraudulenta de la base de datos del Banco GNB Sudameris para transferir una suma del Fondo Común Ordinario CASH, a una cuenta de la oficina Astrocentro del Banco de Colombia con sede en la ciudad de Cali.
Por tanto, a juicio del recurrente, para el año 2006, época de los hechos, el hurto por medios informáticos no podía considerarse como un hurto calificado, pues si bien en el numeral 4º del artículo 240 del Código Penal se hace alusión a “la violación o superación de seguridades electrónicas o semejantes”, ello no incluye el apoderamiento mediante “la superación de seguridades informáticas”, por cuanto no se puede ignorar que en la norma en cita se hace énfasis es en las actividades materiales encaminadas a dejar sin efectos las medidas de protección de las cosas muebles, de manera que el hurto por medios informáticos solo se puede predicar a partir de la Ley 1273 de 2009.
Así las cosas, el censor afirma que en la sentencia se aplicó indebidamente él numeral 4º del artículo 240 del Código Penal, al entender que su contenido abarcaba el hurto por medios informáticos. En relación con el segundo de los argumentos señalados inicialmente, el libelista agrega que no era posible aplicar el contenido del numeral 4º del artículo 240 del Código Penal al caso particular dando por equivalente el supuesto de: “violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes”, con el de “la superación de seguridades informáticas”; pues ello constituye una analogía in malam partem, en tanto se extiende el alcance de la norma de manera desfavorable.
Finalmente, frente al tercer argumento reseñado al comienzo, el recurrente aduce que si bien el delito de hurto por medios informáticos se tipificó a través de la Ley 1273 de 2009 que adicionó el artículo 269 I al Código Penal, precisa que la conducta que allí se describe antes no constituía un “hurto calificado” sino un “hurto simple”, pues “no es posible equiparar los conceptos de medidas de «seguridad electrónicas» con el de medidas de «seguridad informáticas»”.
Añade que si fuese cierto, como lo señala el Tribunal, que un caso de hurto informático ocurrido en el año 2006 se puede equiparar a un hurto calificado superando medidas de seguridad electrónica, entonces no habría tenido sentido que en la Ley 1273 de 2009 se estableciera una modalidad que calificara el tipo básico de hurto. Por tanto, para el censor “si el legislador estableció como causal de calificación del hurto la conducta cometida por medios informáticos o superando medidas de seguridad informáticas, era porque consideraba que la modalidad conductual no había sido tipificada como un caso de aquellos a los que se refiere el artículo 240-4 del Código Penal”.
En esa medida, asevera que para el año 2006, época de los hechos, el hurto por medios informáticos era un caso de hurto simple, así que pide casar la sentencia y que se redosifique la pena de conformidad con esa adecuación típica, teniendo en cuenta para el efecto las causales de agravación imputadas al procesado. CONSIDERACIONES: 1. Sobre la casación en la Ley 904 de 2004: Inicialmente es necesario precisar que en orden a que la demanda que sustenta el recurso extraordinario sea admitida, es indispensable que satisfaga un conjunto de presupuestos encaminados a que contenga una exposición lógica y debidamente argumentada, conforme se desprende de lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 184, en cuanto allí se indica que “no será seleccionada, por auto debidamente motivado… si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, [o] no desarrolla los cargos de sustentación ”.
Así mismo, cabe señalar que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 183 de la Ley 906, el recurso de casación se debe interponer mediante “demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. Ahora, a los criterios señalados en las disposiciones mencionadas, se suma aquel relativo a que concurra la necesidad de proferir un fallo con el objeto de cumplir alguno de los fines del recurso referidos en la última parte del inciso 2º del artículo 184 de la referida ley, por cuanto allí se expresa que también se inadmitirá la demanda “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”.
En esa medida, es claro que con la Ley 906 de 2004 adquirieron significativa importancia los fines del recurso, al punto que en el inciso 3º de su artículo 184 se establece que la Corte, “ atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ”.
Lo anterior permite concluir, que no obstante que la demanda de casación no reúna los presupuestos de orden lógico y argumentativo para su admisión, en todo caso, si la Sala advierte la necesidad de proferir fallo de fondo con el objeto de garantizar los fines del recurso extraordinario, salva tales inconsistencias en orden a abordar el estudio de fondo del asunto.
Así mismo, es posible la hipótesis contraria, es decir, que a pesar de que la demanda cumpla a cabalidad con los presupuestos formales antes indicados, se deba inadmitir en razón de la ausencia de necesidad de proferir fallo de fondo, pues no hay motivo para activar los fines de la casación. Esta concepción del recurso extraordinario ha llevado a exigir que, para admitir la demanda, se indique y demuestre la necesidad de un pronunciamiento de fondo con el propósito de satisfacer alguno de sus fines, es decir, los previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
Siendo ello así, la Sala evidencia que en el caso particular, si bien el impugnante da a entender que se precisa de un fallo de la Corte, no atina a demostrar que en verdad el mismo sea necesario, pues, como más adelante se expondrá al abordar el estudio formal de los cargos que postula, se tiene que en los mismos se parte de una realidad distinta a la que objetivamente refleja la actuación, amén de que simplemente pretende hacer prevalecer sus posturas personales sobre la fijada por el Tribunal, por ende, los yerros así denunciados resultan intrascendentes, de donde se sigue que no se considera procedente superar las falencias que exhiben con el propósito de decidir de fondo.
Efectuadas las anteriores precisiones, agota la Sala el examen formal del libelo presentado por el apoderado de Luis Eduardo Sosa Castiblanco. 2. Sobre la demanda en concreto: Primer cargo: Como en resumen el impugnante denuncia que se violó el derecho de contradicción, pues al no tener audio el registro del testimonio rendido por Rodney Montilla León y tampoco ordenarse su reconstrucción, no fue posible que el Tribunal conociera de su contenido al resolver la apelación contra la sentencia, declaración que, a su vez, en sentir del censor es relevante por cuanto para la Fiscalía demostraba que el procesado Luis Eduardo Sosa Castiblanco fue la persona que frecuentaba el café internet desde donde se realizaron operaciones fraudulentas que dieron lugar al hurto de dinero del Banco GNB Sudameris; de esto se sigue que la censura planteada en esos términos debe ser inadmitida en razón de su intrascendencia[footnoteRef:3], conforme se expone en adelante. [3: CSJ AP, 24 may. 2017, rad. 45920.] Los artículos 9º y 146 de la Ley 906 de 2004 consagran que la actuación será oral y que para imprimirle agilidad y garantizar la fidelidad de su registro se deben utilizar los medios técnicos disponibles, observándose frente al caso de la especie que en efecto esos medios fueron utilizados.
No obstante, puntualmente se evidencia que en relación con el testimonio de Rodney Montilla León, a pesar de que el mismo fue grabado, solo quedó registrada la imagen, de manera que no se cuenta con el audio, por tanto, a partir de ello se debe precisar que, contrario a lo afirmado por el demandante, no es cierto que se hayan soslayado totalmente las normas que se vienen de mencionar.
Ahora, el hecho de no contar con el audio de lo declarado por Rodney Montilla León no permite afirmar que se presente una irregularidad de tal magnitud que solo pueda subsanarse a través de la nulidad de lo actuado como lo siguiere el recurrente, pues que si lo que se pretende rescatar con la repetición del trámite es el contenido del testimonio del citado, al respecto se tiene que los registros se encargan de dar cuenta del mismo, en particular en el aspecto que el censor le da relevancia. En efecto, en la audiencia del juicio oral, al momento de los alegatos de conclusión, la Fiscalía, en relación con lo declarado por el Rodney Montilla León, sostuvo lo siguiente: …si nos vamos a lo que nos muestra la bitácora del banco, que es la huella, que es el rastro, que es el “dot” de seguridad del banco, nos muestra los movimientos del banco en horas, minutos y segundos de las transacciones del banco y de las transacciones que hacia el banco se dirigen a través de la banca virtual, se determina señora juez que esa clave de administrador 1 y administrador 2 fue referenciada el 15 de febrero de 2006 y el 22 de febrero de 2006 por Luis Eduardo Sosa Castiblanco y que la única forma y que la única vez que esa clave fue utilizada nuevamente fue cuando se accedió desde una dirección IP externa al banco al sistema financiero del GNB Sudameris y concretamente al fondo común ordinario CASH, desde esta dirección externa, que resultó ser la sala de internet de propiedad del señor Rodney Mantilla León… (…) …Se pudo evidenciar, por voz jurada del señor Montilla León, que esta persona [el procesado] era asidua visitante de la sala de internet, sala de internet que quedaba a escasas tres cuadras del Banco GNB Sudameris y que la persona que visitaba esa sala de internet no era distinta al señor Luis Eduardo Sosa Castiblanco para la época de los hechos, esto es, del 15 al 30 de marzo de 2006, y entiéndase y mírese y fíjese señora juez, que uno de los ejercicios fue realizado desde esa sala el 21 de marzo de 2006 por una persona que poseía las claves… del fondo común ordinario CASH… pues bien señora juez, ese ejercicio se llevó a cabo otra vez el 23 de marzo de ese 2006… (…) …Y lo que nos dice Rodney Montilla León que le llamaba la atención, es que Luis Eduardo Sosa Castiblanco, cuando ingresó a esa sala y solicitaba los servicios de internet, lo que más consultaba era saldos de bancos… Esta persona no conocía a Luis Eduardo Sosa Castiblanco… esta persona reconoció a Luis Eduardo Sosa Castiblanco por fotografía que le colocara [de presente] la investigadora Sandra Marcela Laiseca, esta persona no tenía por qué irse en contra de Luis Eduardo Sosa Castiblanco… porque no tenía animadversión hacia él, simplemente le dijo a la Fiscalía lo que le constó sobre los hechos y sobre la visita de esa persona a su sala de internet.[footnoteRef:4] [4: Audiencia del juicio oral, sesión del 28 de abril de 2008, corte 3, minuto 1:24:24 y siguientes.
En el mismo sentido, sesión del día siguiente, corte 2, minutos 34:45 y sucesivos.] Por su parte, el defensor del procesado Luis Eduardo Sosa Castiblanco, en el juicio oral, en el alegato de conclusión, en relación con lo manifestado por el testigo Rodney Montilla León, sostuvo lo siguiente: Mientras Sandra Marcela Laiseca afirma que cuando fue a hablar con Rodney Montilla no usó fotografías [para que identificara al procesado], su compañera de trabajo Angélica Patricia Fernández dijo que sí, que sí se llevaron fotografías[footnoteRef:5]. [5: Audiencia del juicio oral, sesión del 29 de abril de 2008, corte 1, minuto 54:56 y posteriores.] (…) Sí, la bitácora [del banco] prueba que [el hurto] se hizo desde un internet, sí claro que sí, [pero] ¿Y prueba que lo hizo Luis Eduardo Sosa Castiblanco? ¿Quién lo vio? Ah, que Rodney Montilla dijo que él consultaba saldos de bancos ¿Qué prueba hay de qué saldos de bancos consultaba? ¿De qué banco? ¿Dónde está la prueba de que efectivamente consultaba saldos de bancos? ¿No fue acaso una experta en sistemas a revisar lo que estaba sucediendo? ¿Por qué no tomó la memoria? ¿Por qué no demostró que efectivamente desde ese café internet Luis Eduardo Sosa Castiblanco consultó los saldos?…[footnoteRef:6] [6: Audiencia el juicio oral, sesión del 29 de abril de 2008, corte 2, minutos 49:25 y siguientes.] Ahora, en el fallo de primer grado, en relación con lo declarado por el testigo Rodney Montilla León, se indicó que esta persona era …dueña del café internet ubicado a cuatro cuadras del Banco GNB Sudameris… quien frente a las fotografías suministradas por el banco que le pusieron de presente las investigadoras Sandra Marcela Laiseca y Ángela Patricia Hernández, señaló de manera espontánea a Luis Eduardo Sosa Castiblanco como la persona que asiduamente visitaba su negocio, agregando que no visitaba páginas comunes y que consultaba saldos de cuentas.
Así las cosas, de lo señalado tanto por la Fiscalía, como por la propia defensa —e incluso de lo reseñado por la Juez a quo en el fallo—, se tiene que el contenido del testimonio de Rodney Montilla León se contrajo, en lo que importa para el demandante, a que el citado, como propietario de un café internet, dio cuenta de que el procesado Luis Eduardo Sosa Castiblanco frecuentaba asiduamente ese sitio y que consultaba saldos de cuentas de bancos.
Así las cosas, es incontrastable que tanto la Fiscalía como el abogado del acusado Sosa Castiblanco, coincidieron en lo que es el contenido de la declaración del testigo Montilla León, solo que mientras que para el delegado del ente acusador ello le sirvió para deducirle responsabilidad al procesado en el delito por el cual se procede, pues valoró en conjunto ese dicho con el de otros testigos [footnoteRef:7], para el defensor ello fue totalmente insuficiente, toda vez que se limitó a realizar varios cuestionamientos con vista exclusiva en el dicho del citado deponente, dejando de lado los restantes medios de conocimiento. [7: Audiencia del juicio oral, sesión del 28 de abril de 2008, corte 3, minuto 1:31:30 y siguientes.] Siendo ello así, preliminarmente se concluye que ninguna incidencia se deriva del hecho de que no se contara con el audio de la declaración rendida por el testigo Rodney Montilla León, o que no se procediera a su reconstrucción, pues los registros que recogen la actuación se encargan de revelar su contenido en el aspecto que para la defensa resultó trascendente, la cual, en la misma demanda de casación, reconoció el alcance de la referida declaración. La postura que se viene de exponer, con el fin de demeritar la trascendencia de la irregularidad alegada por el recurrente no es novedosa, pues la Sala ha expresado que lo importante es tener constancia de la existencia de la diligencia y del contenido de la misma, a pesar de la ausencia del registro.
Al efecto, expresó en pretérita oportunidad: Y en este punto hay que decir que si la vulneración denunciada consiste en la inexistencia parcial del registro, lo cual claramente constituye una irregularidad, también se debe predicar, en primer término, que la consecuencia no es que la privación de la libertad se convierta en ilegal, en tanto la decisión existió, esto es, se produjo como acto procesal, se argumentó una decisión como consecuencia de dos días de debate, y no se puede negar su proferimiento como pretende el accionante.
La decisión se tomó y existe, distinto que no se cuente con los registros de su contenido… (…) Ahora bien, podría argumentarse que el apoderado judicial de este amparo constitucional no era conocedor de la decisión en tanto no estuvo presente en la audiencia en que se adoptó, para indicar que se ha vulnerado, en relación con su representado, el derecho de impugnar la medida de aseguramiento.
Frente a esta posición resulta lógico señalar que el nuevo defensor asume la actuación en el estado en que se encuentra, de suerte que continúa con el ejercicio de la defensa iniciado por su predecesor; ejercicio en el que el doctor… contaba con tal nivel de conocimiento que precisamente se disponía a sustentar el recurso de apelación interpuesto por su antecesor contra la decisión encarcelatoria, lo cual explicaba su presencia en la audiencia; por lo que no podía aducir que ignoraba el contenido de la decisión, pues concurrió a cuestionarla.
(Subrayas fuera de texto. CSJ STP, 22 sep. 2009, rad. 44050. En el mismo sentido, fallo de igual fecha, rad. 44122 y CSJ STP, 15 oct. 2009, rad. 44375) Así las cosas, es incontrastable que en el caso de la especie no hay lugar a pregonar una irregularidad trascendente, pues si bien no se contó con el audio de la declaración rendida por Rodney Montilla León, lo cierto es que siempre se tuvo clara referencia de su contenido como expresamente lo reconoció el defensor en la demanda de casación, de manera que no hay lugar a declarar la nulidad de la actuación con el fin de reconstruir aquel testimonio.
Conviene agregar que la decisión que el censor trae a colación (CSJ SP, 4 jun. 2014, rad. 41637) para sustentar el cargo por nulidad que se analiza, no se aviene al caso de la especie, por cuanto recoge un supuesto de hecho distinto al que aquí es objeto de juzgamiento, pues al efecto cabe recordar que allí el problema jurídico consistió en “determinar si…. antes de iniciarse la acción penal, debía intentarse la conciliación, y si la omisión de ese trámite constituye nulidad procesal”, de tal manera que en ese asunto, tras intentar conseguir los registros de la formulación de imputación, a los efectos de establecer si se había cumplido el requisito de procedibilidad de la conciliación preprocesal, pues se juzgaba un delito querellable (lesiones personales culposas), se concluyó que el mismo no se había satisfecho y que, a su vez, no se había grabado la audiencia de formulación de imputación, por lo que se llamó la atención a los jueces de control de garantías y de conocimiento para que se aseguraran de que tomaran los registros de las distintas audiencias que celebren.
Como se puede apreciar, es claro que en el caso que se recuerda, la nulidad no devino de la ausencia del registro de una determinada audiencia, sino del hecho de que no se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación preprocesal, el cual es indispensable para poder adelantar válidamente la acción penal cuando se trata de delitos querellables, así que al faltar el mismo, se decretó la nulidad de la actuación desde la formulación de imputación. De otra parte, tampoco es posible predicar, como lo hace el defensor, que como el Tribunal no tuvo acceso al contenido del testimonio de Rodney Montilla León en razón de que no contó con el audio de la diligencia respectiva, esto lleva a concluir que al procesado Luis Eduardo Sosa Castiblanco se le afectó el derecho de contradicción porque el ad quem, al no conocer su contenido al momento de resolver la apelación contra el fallo, no podía saber si en efecto el citado afirmó que el acusado Sosa Castiblanco frecuentó el café internet para consultar saldos de cuentas bancarias.
Ese cuestionamiento, planteado en los términos que se hace, también se reputa intrascendente, pues a pesar de que el censor lo quiso superlativizar, lo cierto es que, de un lado, lo deja en el simple enunciado, pues no atina a demostrar su incidencia frente a la situación procesal del implicado Sosa Castiblanco y, de otra parte, ignora convenientemente que el ad quem le derivó responsabilidad al citado en otras pruebas, en particular de carácter testimonial, en su orden, en los dichos de Sandra Marcela Laiseca Cardozo, Alba Lucía Rodríguez, Hernán Ayala, Ángela Patricia Hernández, Luis Ernesto Vargas Ayala, Miguel Roberto Buitrago e Iván Giovanny Rodríguez (páginas 20 a 40 del fallo de segundo grado).
Ahora, si bien el censor discute que como no se contó con el audio de la declaración de Rodney Montilla León, entonces no era posible que el Tribunal, al conocer de la apelación presentada por el defensor de Luis Eduardo Sosa Castiblanco, rechazara el argumento de que tal abogado había logrado impugnar la credibilidad del referido testigo, pues no tenía cómo hacer la respectiva confrontación; es claro que con tal postura el censor ignora que el ad quem lo único que hizo fue responder a la crítica planteada en la alzada por dicho defensor, quien —cabe aclarar— en ese instante no cuestionó la falta de registro en el sentido que ahora lo hace el demandante, sino que simplemente se limitó a sostener que no se podía “obtener conclusión alguna razonable de lo declarado por el señor Rodney Montilla León… porque sospechosamente su declaración carece de audio de acuerdo con la grabación que nos fue entregada”[footnoteRef:8]. [8: Folio 205 del cuaderno 4.] Al margen de lo anterior, no puede perderse de vista que el juzgador de segundo grado concluyó que independientemente de la crítica sobre el testimonio de Rodney Montilla León, la misma carecía de incidencia por cuanto “obran plurales pruebas —analizadas— que comprometen la responsabilidad penal del acusado”, las cuales fueron puntualmente identificadas dos párrafos atrás. De otra parte, si bien el Tribunal, al apreciar el testimonio de Sandra Milena Laiseca Cardozo, aludió a lo que a ésta le informó Rodney Montilla León, ello en modo alguno constituye una irregularidad, pues recuérdese que la citada fue la encargada de ir hasta el café internet del citado declarante, una vez identificó la ubicación de la dirección IP[footnoteRef:9] desde donde se creó el usuario que luego fue utilizado para consumar el hurto del dinero del Banco GNB Sudameris, en donde el mencionado le refirió la asidua presencia del acusado en ese sitio y que consultaba saldos de cuentas de bancos. [9: Por las siglas en inglés de Internet Protocol, que es un número único e irrepetible con el cual se identifica una computadora conectada a una red.] En suma, como el recurrente sustenta en un motivo totalmente intrascendente la nulidad que alega, se impone la inadmisión de la censura que se examina.
Segundo cargo: Como en esencia el recurrente denuncia que el Tribunal incurrió en falso juicio de legalidad al apreciar el señalamiento que Rodney Montilla León hizo del procesado como la persona que visitaba asiduamente su café internet con fundamento en las fotos que le mostraron las investigadoras del Cuerpo Técnico de Investigación Ángela Patricia Hernández Castro y Sandra Marcela Laiseca Cardozo, las cuales fueron suministradas por el Banco GNB Sudameris, pues, en concepto del censor, ello ha debido realizarse de conformidad con lo consagrado en el artículo 252 de la Ley 906 de 2004 que regula el reconocimiento fotográfico; de esto se sigue que el reparo propuesto en esos términos debe ser inadmitido, toda vez que no tiene en cuenta la realidad procesal.
En efecto, el recurrente desconoce que la actuación revela que una vez se denunciaron los hechos por el Banco GNB Sudameris, la Fiscalía emitió una serie de órdenes, entre ellas, la encaminada a establecer la identidad de los responsables, así que la investigadora Sandra Marcela Laiseca Cardozo, ingeniera de sistemas de profesión, inicialmente logró determinar la dirección IP desde donde se creó el usuario que a la postre se utilizó para realizar el hurto de dinero.
Así las cosas, una vez aquella consiguió ubicar el sitio concreto donde estaba localizada la mencionada dirección IP, se trasladó a dicho lugar junto con la investigadora Ángela Patricia Hernández Castro, a efectos de indagar acerca de la identidad de los responsables y como el Banco GNB Sudameris le había facilitado tres fotografías de sus trabajadores, se las enseñó al encargado del establecimiento, es decir a Rodney Montilla León, quien señaló la correspondiente al procesado Luis Eduardo Sosa Castiblanco, indicando que éste frecuentaba su café internet.
En esas condiciones, es claro que debido a que no se está ante un reconocimiento fotográfico en los términos del artículo 252 de la Ley 906 de 2004 como lo sugiere el demandante, no es posible predicar que no se siguieron las pautas fijadas en la norma en cita[footnoteRef:10]. [10: En sentido semejante, refiriéndose al señalamiento, CSJ SP, 9 feb. 2011, rad. 27850.] Por tanto, los argumentos orientados a evidenciar las irregularidades cometidas en un procedimiento que no se realizó carecen de fundamento.
Es que parece ser que el recurrente pretende sacar partido de lo afirmado por la investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación Ángela Patricia Hernández Castro al ser contrainterrogada por la bancada de la defensa, pues en ese momento su declaración discurrió en los siguientes términos: Realizó Usted reconocimientos fotográficos en las diligencias de entrevista de Rodney Mantilla León, si o no? Si… Precise de manera clara y detallada el procedimiento del reconocimiento fotográfico.
En el momento en que nosotros llegamos al sitio, en el café internet, se le manifestaron unas características del señor Luis Eduardo Sosa y se le mostraron unas fotografías en las cuales había una foto del señor Luis Eduardo Sosa que fueron aportadas por el banco…[footnoteRef:11] [11: Audiencia del juicio oral, sesión del 11 de septiembre de 2007, corte 1, minutos 1:21:00 y sucesivos.] No obstante, a la par se tiene que Sandra Marcela Laiseca Cardozo, en el mismo escenario procesal, indicó que no se realizó reconocimiento fotográfico, pues al respecto sostuvo lo siguiente, una vez la juzgadora a quo resolvió una objeción: Puede contestar, como quiera que se está refiriendo a la identificación o a la individualización de la persona que realizó las acciones o sea el procesado… Me puede repetir la pregunta?, claro que sí [dijo la defensa]: en sus labores investigativas desarrolladas en compañía de la señorita Sandra Patricia Hernández al interior de los café internet realizaron Ustedes reconocimiento fotográfico con tres fotos no más? Reconocimiento fotográfico no [footnoteRef:12] [12: Audiencia del juicio oral, sesión del 14 de abril de 2007, corte 4, minuto 17:05 y siguientes.] Así las cosas, de lo anterior se sigue que quien calificó el simple señalamiento realizado por Rodney Montilla León como si se tratara de un reconocimiento fotográfico en los términos del artículo 252 de la Ley 906 de 2004, cuando las investigadoras Hernández Castro y Laiseca Cardozo fueron al café internet del citado indagando acerca de la identidad de los responsables, fue la defensa, así que la primera de las investigadoras en cita, dejándose llevar por el interrogante propuesto en ese momento, sostuvo que sí se había efectuado tal reconocimiento, circunstancia que en modo alguno puede servir de sustento a la queja que ahora plantea el demandante, sobre todo si se tiene en cuenta la oportunidad, propósito y forma como se desarrolló la actuación según lo relato la referida declarante[footnoteRef:13]. [13: En sentido semejante, CSJ SP, 24 jul. 2003, rad. 16453 y CSJ SP, 24 feb. 2004, rad. 21587.] Adicionalmente, en gracia de discusión, es del caso indicar que contrario a lo sostenido por el recurrente, no es necesario que cuando se lleve a cabo un reconocimiento fotográfico, entonces siempre se deba dar aplicación al artículo 253 de la Ley 906 de 2004 en donde se regula la diligencia de reconocimiento en fila de personas para que aquel tenga validez, conforme se pudiera desprender de lo previsto en el inciso 2º del artículo 252 ibídem, pues al respecto la Sala ha concluido que ello depende, entre otros criterios, de si en verdad es útil la identificación en rueda de presos (CSJ AP2787-2015 del 15 de mayo de 2015, rad. 42666).
Con todo, es necesario puntualizar que el Tribunal no le dedujo responsabilidad penal al procesado Luis Eduardo Sosa Castiblanco en el delito que se le imputa a partir de reconocimiento fotográfico alguno. Incluso, si se sustrae el señalamiento realizado por Rodney Montilla León es incontrastable que no queda sin sustento el compromiso penal de Sosa Castiblanco, toda vez que en el fallo se hizo un detallado análisis de la prueba, a partir de lo cual se concluyó, en esencia, que el citado pudo ejecutar la conducta punible gracias a que contó con las claves que le permitieron, junto con otros, no solo el acceso al sistema informático del Banco GNB Sudameris, sino llevar a cobo las transacciones que a la postre dieron lugar al hurto de la suma de dinero de esa entidad financiera.
Al respecto el juzgador de segundo grado precisó: Es importante tener en cuenta que… ]las] claves de usuario “administrador uno” le fueron asignadas a Luis Eduardo Sosa Castiblanco, a quien le fueron entregados los sobre flex que contenían ocho claves de los cuatro clientes corporativos [del Banco GNB Sudameris]: (i) Fiduciaria Tequendama S.A., (ii) Fondo Común Ordinario Cash, (iii) Fideicomisos Fiduciaria Tequendama y, (iv) Fondo Común Especial Bill; y si bien por política del banco aquél solo debía tener a cargo una clave del producto, lo cierto es que por descuido de manejo Sosa Castiblanco era conocedor de ocho (8) claves en total, de acuerdo con las planillas que presentó la perito Sandra Marcela Laiseca.
Como quedó atrás referenciado y demostrado, el proceso de migración [de información del Banco Tequendama al GNB Sudameris] se llevó a cabo los días 6 y 7 de noviembre de 2005 y para esa labor se designó y capacitó a Sosa Castiblanco, quien realizó pruebas de manera satisfactoria, según lo declaró Alba Lucía Rodríguez —administradora bancaria—.
Por otro lado, Luis Eduardo Sosa Castiblanco fue desvinculado del Banco GNB Sudameris el 28 de febrero de 2006, empero, no entregó los sobre flex que contenían las claves de los clientes corporativos de dicha entidad financiera, presentándose posteriormente ante Iván Giovanni Rodríguez —funcionario del banco—, quien las recibió y las guardó en la caja fuerte de la corporación hasta que su jefe le ordenó su entrega a Edelmira… [Bastidas Abril].
Ahora bien, de acuerdo con el registro de la bitácora del sistema del banco, para el 21 de marzo de 2006, el usuario “administrador uno” loguea el sistema, es decir, en términos de Marcela Laiseca, “llama al sistema”, momentos después el “administrador dos” también loguea el sistema y crea el usuario “Roberto”; posteriormente, el “administrador uno” ingresa y verifica que el usuario “Roberto” se encuentre en el aplicativo del banco, actividad que se realizó entre el 21y 23 de marzo de 2006.
Para el 27 de marzo de 2006, según el sistema de seguridad del banco, se registró el ingreso a la banca virtual del usuario “administrador dos”, seguidamente, a las 11:49, lo hizo el “administrador uno”, contestó una encuesta que hizo el banco, cambió la clave y empezó a realizar las transacciones que alcanzaron $1.463.338.200 —tal como se evidenció con los extractos bancarios que presentó el testigo Digno Mosquera— con destino a la cuenta de ahorros de Coproser Internacional, de la cual eran propietarios Roberto Portela Carvajal y Juan Carlos Muriel.
El 28 de marzo de 2006, de la cuenta de ahorros de Coproser Internacional se giraron tres (3) cheques: dos por valor de $21.650.000, a nombre de Robinson Medina y Gonzalo Duque, títulos que fueron cobrados finalmente por Camilo González Caicedo; y otro por valor de $400.000.000 girados a Roberto Carlos Portela Carvajal. Es pertinente anotar que tanto la creación del usuario “Roberto” como el cambio de las claves y el traslado de fondos se hicieron desde el café internet que frecuentaba Sosa Castiblanco; así lo referenció Ángel Patricia Hernández en su declaración, es decir, se usó una dirección IP distinta a la registrada por el Banco GNB Sudameris, lo que de entrada descarta que esa actividad la haya realizado otro funcionario del Banco GNB Sudameris… …Aquí nos encontramos frente a un ex empleado del banco, quien tuvo el privilegio de ser capacitado para manejar todo lo relacionado con el ingreso a la banca virtual de los usuarios y de realizar sus transacciones, quien además conocía el movimiento de las cuentas, claves, sistema de autenticación —en términos de seguridad del sistema informático del banco— conocedor del proceso de verificación de la identidad digital de quien remite una comunicación como una petición para conectarse al sistema, condiciones que reúne a la perfección el acusado Luis Eduardo Sosa Castiblanco.
(…) Así las cosas, diáfana es la coautoría de Sosa Castiblanco, porque además de realizar las transferencia de dineros de manera ilícita, convino con Roberto Carlos Portela y Juan Carlos Muriel, que dichos emolumentos serían depositados en la cuenta de ahorros de la empresa Coproser Internacional, de la cual eran propietarios, y éstos a su vez eran los encargados de realizar los retiros pertinentes, tal como ocurrió el 28 y 29 de marzo de 2006.
(…) Es cierto que Sosa Castiblanco al momento de realizar la devolución de los sobre flex, contentivos de las claves de los “administradores uno y dos” carecían de seguridad, y que de ellas conocieron Iván Giovanni Rodríguez y Edelmira Bastidas, pero en ese momento eran inútiles o inservibles, toda vez que aquellas fueron modificadas desde el 15 de febrero de 2006, cuando Sosa Castiblanco aún laboraba para el Banco GBN Sudameris y las tenía en su poder, de ello da cuenta la bitácora de la referida entidad bancaria, por manera que el argumento expuesto por la defensa, cuando intenta hacer ver que existe duda de la participación de su prohijado en la empresa criminal se cae de su peso, entre otras razones, porque esto lo que demuestra es que el ahora acusado sabía de las claves aún después de haberse desligado del banco y como en las entidad no intentaron cambiarlas, no se enteraron de ello sino hasta descubrir el ilícito por el que aquí se procede.
(Negrilla en el original) En resumen, como el demandante desconoce la realidad procesal con el propósito de sacar avante la censura que propone, pero además, de suyo la misma resulta intrascendente, de ello se sigue que debe ser inadmitida. Tercer cargo: Si bien en esencia el impugnante denuncia que el Tribunal incurrió en la violación directa de la ley sustancial a consecuencia de haber aplicado indebidamente el artículo 240, numeral 4º, del Código Penal, lo que llevó a la correlativa falta de aplicación del artículo 239 ibídem, así que pide redosificar la pena, pues, en su concepto, aquella disposición, cuando hace alusión a la violación o superación de “seguridades electrónicas u otras semejantes”, no abarca la “vulneración de la seguridad prevista en un sistema informático”, toda vez que allí (art. 240-4 C.P.) debe entenderse que solo se hace referencia a elementos como las alamas que sirven para avisar acerca de la presencia de un intruso, o para impedir el apoderamiento de las cosas, o para proteger el patrimonio, mientras que en razón de que un sistema informático organiza, maneja, procesa y utiliza información, el cual, en el caso de la especie, se empleó como herramienta para custodiar, administrar y disponer de los dineros de propiedad del Banco GNB Sudameris y de sus clientes, de manera que no es posible asemejar lo primero con esto último, pues esto constituiría una analogía in malam partem, pero además, si en verdad el hurto calificado fuera igual a un hurto por medios informáticos a que alude el artículo 269 I de la Ley 1273 de 2009, no se habría establecido éste delito en la ley en cita; de lo anterior se sigue que con tal postura el libelista nuevamente pretende hacer prevalecer su visión personal.
En efecto, como quiera que la Sala ya ha tenido oportunidad de referirse al asunto que ahora concita la atención (CSJ SP1245-2015, 11 feb. 2015, rad. 42724), en particular para concluir que con anterioridad al artículo 269I de la Ley 1273 de 2009, la conducta allí descrita constituía un hurto calificado en los términos del artículo 240, numeral 4º, del Código Penal, resulta oportuno traer a colación lo que se indicó al respecto, lo que incluso ocurrió antes de la sentencia de primera instancia que data del 29 de marzo de 2016, así que ello ha debido ser tenido en cuenta por el recurrente al momento de presentar el recurso de casación. 2.
Antecedentes legislativos del delito de hurto por medios informáticos. Debido a la creciente criminalidad en materia informática y a la necesidad de que Colombia alcanzara un nivel normativo similar al de otros países que, de tiempo atrás, venían sancionando infracciones relacionadas con el abuso de los sistemas informáticos y los datos personales —Convenio sobre la Ciberdelincuencia de Budapest (2001), adoptado por el Consejo de Europa—, en el Congreso de la República surgió una primera iniciativa —Proyecto de Ley No. 042 de 2007 Cámara[footnoteRef:14]— destinada a modificar y adicionar algunos tipos penales regulados en el capítulo VII del Código Penal relativos a la «Violación a la intimidad, reserva e interceptación de comunicaciones»[footnoteRef:15] y a endurecer las penas del hurto calificado, el daño en bien ajeno, la violación de reserva industrial o comercial y el espionaje, cuando quiera que se ejecuten utilizando medios informáticos o se vulneren las seguridades informáticas de las víctimas. [14: “Cuyo ponente fue el doctor Germán Varón Cotrino.”] [15: “Concretamente, la posesión de instrumentos aptos para interceptar comunicaciones privadas, el acceso abusivo a un sistema informático, la violación a la disponibilidad de datos informáticos y sus circunstancias de agravación.”] (…) …Como veremos, en gran parte de la iniciativa lo que se busca es agravar conductas actualmente tipificadas, o ampliarles el verbo rector, y solo en algunos casos se pretende tipificar comportamientos no contemplados en la ley penal.
La principal razón para optar por este camino es que son varias las conductas que si bien utilizan medios informáticos para la comisión de los delitos, bien puede asegurarse que no corresponderían a lo que se ha denominado delitos informáticos, sino que son delitos tradicionales remozados con nuevas formas de comisión, pero que ameritan un pronunciamiento expreso de la ley penal para aumentar su castigo dado la alarma social que genera la ruptura de la confianza que se deposita en una actividad cotidiana y necesaria de la vida moderna en la que el derecho a la información ha cobrado vida propia[footnoteRef:16]. [16: “Gaceta del Congreso No. 355 del 30 de julio de 2007, Exposición de Motivos, p. 39-40.”] Posteriormente, surgió una segunda iniciativa legislativa —Proyecto de Ley No. 123 de 2007 Cámara[footnoteRef:17]—, con fundamento en un proyecto elaborado por un juez de la República[footnoteRef:18] y la asesoría de algunos académicos patrios, la cual propuso la creación de un nuevo bien jurídico para la protección de la información. [17: “Cuyos ponentes fueron los doctores Carlos Arturo Piedrahita y Luis Humberto Gómez Gallo.”] [18: “Alexander Díaz García, Juez Segundo Promiscuo Municipal de Rovira.”] Es así que, luego de la audiencia pública[footnoteRef:19], en la que se enfatizó sobre la necesidad de proteger el patrimonio y los sistemas informáticos, se acumularon las dos propuestas legislativas en el Proyecto de Ley No. 042 Cámara, 123 Cámara y Senado[footnoteRef:20], dando lugar a la proposición de crear un Título VII Bis al Código Penal, destinado, esencialmente, a la salvaguarda de la información y los datos, tomando como base, para el efecto, las conductas reguladas en el Convenio sobre la Ciberdelincuencia de Budapest y algunas que atentan contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y sistemas informáticos, las cuales fueron ubicadas en el capítulo I[footnoteRef:21] y un segundo grupo de punibles definidos bajo el rótulo de “otras infracciones”, concretamente, el hurto por medios informáticos y semejantes, la transferencia no consentida de activos, la falsedad informática, el espionaje informático, la violación de reserva industrial o comercial valiéndose de medios informáticos (capítulo II). [19: “En la que participaron el ponente de la primera de las iniciativas, algunos congresistas y representantes de los Ministerios del Interior y de Justicia y Relaciones Exteriores, de Incocrédito, la Universidad del Rosario y la Jefatura de Delitos Informáticos de la DIJIN.
Gaceta del Congreso No. 455 del 17 de septiembre de 2007.”] [20: “Gaceta del Congreso No. 528 del 18 de octubre de 2007, Informe de ponencia para primer debate en Cámara.”] [21: “Las conductas allí consagradas fueron: acceso abusivo a un sistema informático, obstaculización ilegítima de sistema informático o red de telecomunicación, interceptación ilícita de datos informáticos o de emisiones electromagnéticas, daño informático, uso de software malicioso (malware), violación de datos personales (hacking), suplantación de sitios web para capturar datos personales (phishing).] Separaron, pues, en dos conjuntos de normas, los atentados contra la confianza en el tráfico informático y los también lesivos de este bien y otros intereses jurídicos.
(…) Una afirmación como la recién transcrita podría sugerir un único valor jurídico a ser protegido: la información y los datos, pero son las mismas ponencias las que precisan frente a los punibles de hurto por medios informáticos y semejantes y transferencia no consentida de activos, que el primero procura «completar las descripciones típicas contenidas en los artículos 239 y siguientes del Código Penal, a las cuales se remite expresamente» [footnoteRef:22] y el segundo busca variar la estafa clásica por la figura de la estafa electrónica. [22: “Cfr. Gaceta del Congreso No. 528, Informe de Ponencia para primer debate en Cámara, p. 3.”] Repárese, en este punto, que, en relación con los otros delitos ubicados inicialmente en el capítulo II, los ponentes admitieron que además del interés por proteger la información y los datos también, pretendían salvaguardar bienes como la información privilegiada industrial, comercial, política o militar relacionada con la seguridad del Estado, en el caso del espionaje informático, y el orden económico y social, entratándose de la violación de reserva industrial o comercial.
El proyecto, así concebido fue aprobado en Cámara, pero en Senado su trámite sufrió algunas dificultades, al punto que la ponencia para primer debate en esa sede[footnoteRef:23] fue negativa y reclamó su archivo definitivo por considerarla innecesaria, de cara a la regulación penal existente para la fecha. [23: “A cargo del doctor Parmenio Cuellar Bastidas.”] El ponente, luego de referirse a la tendencia colombiana a la hiperproducción de leyes y al casuismo; al derecho penal como ultima ratio y a la consecuente imposibilidad de dispensar una pronta y cumplida justicia; y a la importancia de acudir a los conceptos de «esencias y fenómenos»[footnoteRef:24] para distinguir entre el tipo penal con sus denominadores comunes o genéricos y sus modalidades, concluyó que no se deben «crear tipos con “nuevas” denominaciones o descripciones»[footnoteRef:25] pues «preexisten tipos que genéricamente recogen la esencia del comportamiento a reprimir»[footnoteRef:26]. [24: “Cfr. Gaceta del Congreso No. 275 del 22 de mayo de 2008, Informe de ponencia para primer debate en Senado, p. 2.”] [25: “Ibidem.”] [26: “Ibidem.”] Particularmente, en cuanto se refiere al injusto de hurto por medios informáticos y semejantes, descrito en el artículo 269I, la ponencia señaló que se asimila al reato de hurto agravado y agregó que «si se observan los actuales artículos 239 y 240 de la (sic) C.P., dicha relación se establece sin ninguna modificación, pues el numeral cuarto del artículo 240 agrava el hurto con ganzúa, llave falsa superando seguridades electrónicas u otras semejantes.
En consecuencia, no es correcto recalcar la relación ya existente.»[footnoteRef:27] [27: “Ibidem.”] Sometido este informe a la aprobación de la Comisión Primera del Senado, se llegó al acuerdo de no archivar el proyecto, siempre que se hicieran algunos ajustes a los tipos penales, teniendo en cuenta, la creciente necesidad de regular las defraudaciones patrimoniales a los ahorradores de los sistemas financieros, «a quienes les copian por medios electrónicos –por ejemplo, las bandas magnéticas de las tarjetas de crédito a quienes les ingresan a las cuentas corrientes- y con claves descifradas transfieren fondos de una cuenta a otra y eso no es nuevo»[footnoteRef:28]. [28: “Cfr. Gaceta del Congreso No. 93 del 26 de febrero de 2009.
Intervención del senador José Darío Salazar Cruz, p. 7.”] El proyecto, con sus modificaciones —las que, en esencia, consistieron en eliminar del articulado los reatos de falsedad informática, espionaje informático y violación de reserva industrial o comercial[footnoteRef:29]— fue aprobado por la plenaria del Senado, por lo que se designó una Comisión de Conciliación que, finalmente, conservó como únicos delitos del capítulo II, los de hurto por medios informáticos y semejantes y transferencia no consentida de activos. [29: “Gaceta del Congreso No. 953 del 19 de diciembre de 2008.”] (…) El anterior recuento, permite establecer, objetivamente, que el nuevo título —VII bis—, se dirigió a regular, en esencia, el tema de los delitos informáticos y a proteger la información y los datos de carácter electrónico.
No obstante, como quiera que uno de los actos más reprochados por la sociedad contemporánea involucra la utilización de los medios de procesamiento de datos para esquilmar los capitales de las personas naturales y jurídicas, además de regular comportamientos propiamente característicos de la cibercriminalidad, el legislador colombiano utilizó esta oportunidad para enfatizar en la represión del apoderamiento ilícito, a través de mecanismos informáticos, de los dineros confiados al mercado financiero.
La Corte argumenta que el propósito del órgano legislativo fue acentuar, que no regular, por primera vez, el reproche jurídico-social respecto de dicha actividad ilegal porque ésta ya venía siendo sancionada conforme al punible de hurto, previsto en el artículo 239 del Código Penal, calificado por la circunstancia descrita en el numeral 4 del precepto 240 ibidem, tal como acertadamente destacaron varios de los congresistas en el debate parlamentario, con mayor énfasis, el senador Parmenio Cuéllar en su informe de ponencia para primer debate en Senado.
(…) Ciertamente, aunque el legislador fue consciente de la dificultad que comportaba la ubicación del bien jurídico protegido respecto de aquellas acciones antijurídicas reguladas dentro del mentado título [VII Bis], que de manera directa afectaban el patrimonio económico, prefirió atar, de manera antitécnica… la modalidad de la acción típica prohibida —que es el hurto por medios informáticos— al bien jurídico amparado en el referido título VII bis, que adicionar o modificar las circunstancias modales calificantes del artículo 240 del Código Penal, como hubiera sido lo ideal.
(negrillas fura de texto) Así las cosas, es claro que con antelación a la expedición de la Ley 1273 de 2009, que en su artículo 269 I describe el delito de hurto por medios informáticos y semejantes, la conducta allí descrita se correspondía a la contemplada en el artículo 240, numeral 4º, del Código Penal, que describe el delito de hurto calificado, por tanto, no es posible predicar la violación directa de la ley sustancial como lo predica el libelista, pues es incontrastable que la expresión “violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes” allí contenida, recogía lo que hoy en día es la conducta prevista en el referido artículo 269 I, de manera que no le asiste la razón al libelista al afirmar que en el caso de la especie se está ante un hurto simple, pues con ello desconoce la forma como se consumó el delito contra el patrimonio, que no fue otra que de la vulnerar fraudulentamente el sistema informático del Banco GNB Sudameris para sustraer una cuantiosa suma de dinero.
Por tanto, también se inadmitirá esta última censura, como quiera que el libelista desconoce el verdadero alcance de la norma que se aplicó y cuya aplicación, infundadamente, reprocha por indebida. 3. Cuestión Final: Una vez arribó el expediente a esta Corporación para conocer del recurso de casación presentado por el defensor del procesado Luis Eduardo Sosa Castiblanco, el apoderado del implicado John Jairo Satizábal Penagos presentó memorial solicitando la prescripción de la acción penal a favor de su prohijado, bajo el argumento de que si bien había sido condenado como cómplice del delito de hurto calificado doblemente agravado, en la sentencia igualmente se dedujo que había cometido dicha conducta punible en grado de tentativa.
Frente a lo anterior resulta necesario precisar que no es cierto que en la sentencia se haya reconocido que el mencionado delito contra el patrimonio económico hubiera quedado en grado de tentativa, pues, por el contrario, la Juzgadora a quo[footnoteRef:30], y así lo avaló el Tribunal al confirmar el fallo, indicó que se había consumado al momento en que fraudulentamente se trasladó el dinero del Banco GNB Sudameris a la cuenta Coproser Internacional Ltda. del Banco de Colombia, sucursal Astrocentro de la ciudad de Cali, por tanto, las acciones posteriores orientadas a sacar de tal cuenta el dinero simplemente obedecieron al agotamiento de la conducta punible. [30: Página 18 de la sentencia.] En esa medida, no hay lugar a predicar la prescripción de la acción. En efecto, el Tribunal, al hacer el cómputo de la pena en orden a determinar si en el caso particular, respecto del procesado Camilo González Caicedo, quien al igual que el implicado John Jairo Satizábal Penagos fue condenado como cómplice del delito de hurto calificado doblemente agravado, arribó a esa conclusión tras sostener lo siguiente: Para determinar los límites mínimo y máximo aplicables para el delito sub examine, se parte de la sanción prevista para el momento de ocurrencia de los hechos —27 de marzo de 2006—… El hurto calificado por la causal 4ª del artículo 240 del Código Penal, comporta una pena de 36 a 96 meses de prisión, de acuerdo con la modificación de la Ley 813 de 2003.
Ahora bien, a ello se le aplica el incremento contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que indica que a todos los delitos de la parte especial se le aumenta la 1/3 parte al mínimo y la 1/2 al máximo, lo que arroja un guarismo de 48 a 144 meses de prisión. Ahora, teniendo en cuenta la circunstancia especial e agravación contemplada en el numeral 10º del artículo 241 del C.P., a la anterior cifra se le aumenta de una sexta parte a la mitad, quedando la pena mínima de 56 a 216 meses de prisión. Igualmente, se debe tomar en cuenta la agravación por la cuantía, de una tercera parte a la mitad, contemplada en el artículo 267 del C.P., quedando así la pena final en un mínimo de 74 meses y un máximo de 324 meses —27 años—.
Ahora, teniendo en cuenta que la Juez condenó por complicidad, aplicando el aminorante que ello implica [no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las 3/4 partes del máximo], aún no prescribe la acción penal, dado que los nuevos extremos quedarían entre 37 y 270 meses (22 años y 6 meses). En esas condiciones, como la prescripción empieza a correr nuevamente a partir de la formulación de la imputación por un tiempo igual a la mitad del máximo de la pena —22 años y 6 meses en este caso—, según se anunció, el tiempo prescriptivo quedaría reducido a once (11) años y 3 meses, empero, como el artículo 86 [del C.P.] consagra que el término máximo de prescripción, luego de interrumpido, no debe sobrepasar los diez (10) años, será entonces ese el límite.
En esos términos, si la formulación de imputación contra el procesado en comento se produjo el 23 de junio de 2008, significa que el término de prescripción de la acción penal no se ha cumplido [pues la sentencia de segunda instancia se aprobó en sesión del 17 de junio de 2016]. Igualmente, debe señalarse que después del fallo del ad quem la acción penal tampoco ha prescrito, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, proferida la sentencia de segunda instancia, que como se recordará, en este caso es del 17 de junio de 2016, la prescripción se suspende por 5 años, tras los cuales comienza a correr de nuevo sin que sea menor a 5 años.
De otra parte y finalmente, es preciso indicar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, efectivamente se hayan violado los derechos o las garantías de las partes o intervinientes de manera trascendente, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo preceptúa el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 4.
Sobre el mecanismo de insistencia: Cabe mencionar que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación, únicamente procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos señalados por esta Sala en auto del 12 de diciembre de 2005, proferido dentro de la radicación No. 24322.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Luis Eduardo Sosa Castiblanco. 2. NEGAR la prescripción de la acción penal solicitada por el apoderado del acusado John Jairo Satizábal Penagos. 3. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala en relación con la inadmisión de la demanda.
Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 50