Casación 52754 JUAN DAVID CRUZ LARRARTE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP4695-2019 Radicación 52754 Aprobado acta No. 290 Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada el defensor del procesado JUAN DAVID CRUZ LARRARTE contra la sentencia de 26 de febrero de 2018 mediante la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó la emitida por el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal del mismo Distrito Judicial que lo condenó como autor de los ilícitos de estafa, en la modalidad de delito masa, en concurso con abuso de confianza.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL JUAN DAVID CRUZ LARRARTE de septiembre de 2015 a febrero de 2016, a través de las empresas “Administración de Inmuebles El Bosque S..A.S”; “Inversiones Crecer de Antioquia S.A.S ” cuya razón social cambió luego a “Grupo Progreso de Antioquia”, (creadas por él y en las cuales designó como representantes legales a su progenitora y luego a su hermana), gestionó directamente la compra, venta y administración de inmuebles y engañó a varios clientes al solicitarles dineros con la excusa de gestionar pólizas que garantizarían el cumplimiento de los contratos de arrendamiento, recibir anticipos por venta de inmuebles que no estaban ofrecidos en esa negociación, celebrar contratos de administración, sin que los propietarios se enteraran y apropiarse de los cánones de arrendamiento.

Bajo los lineamientos de la Ley 1826 de 2017, que consagra el procedimiento penal especial abreviado, la Fiscalía General de la Nación el 17 de agosto de 2017 corrió traslado del escrito de acusación en contra de CRUZ LARRARTE como probable autor de los delitos de estafa, en modalidad masa, en concurso con abuso de confianza, cargos a los cuales él se allanó. Por lo anterior, el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal de Medellín, luego de verificar que tal allanamiento fue libre y voluntario, mediante sentencia de 12 de noviembre de 2017 lo condenó a las penas de cuarenta y nueve (49) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como multa en el equivalente a doscientos tres (203) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación formulado por el defensor, el Tribunal Superior de Medellín por decisión de 26 de febrero de 2018 confirmó la sentencia, razón por la cual el profesional insistió a través de la impugnación extraordinaria, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala. DEMANDA Con el anhelo que la Corte unifique la jurisprudencia respecto de la aplicación de la Ley 1709 de 2014, formuló un cargo por violación directa de la ley sustancial dada la interpretación errónea de los artículos 29 de la Constitución Política; 6° del Código de Procedimiento Penal, 23 y 32 de la citada Ley 1709 al no haber concedido a su asistido la prisión domiciliaria.

Precisó que tal beneficio le fue negado sólo por tener un antecedente penal, para lo cual el juez no leyó bien la sentencia origen del mismo, porque es falso que el Tribunal la hubiera confirmado, pues redosificó la pena. Para el censor, como es viable otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando el procesado tiene antecedentes penales, siempre que la pena sea inferior a los cuatro (4) años de prisión, con mayor razón es posible otorgar la prisión domiciliaria, pero aquí el juzgado le dio “un sentido contrario al artículo 38B excediendo su aplicación… afectando la interpretación correcta y el principio de favorabilidad” cuando para negar la prisión domiciliaria acudió al inciso, 1° del artículo 68A del Código Penal, precepto que en criterio del libelista se debe entender para los eventos en los cuales se ha impuesto la prisión en centro carcelario y posteriormente el procesado solicita, ante juez de ejecución de penas, su sustitución, ya que exegéticamente sustituir es la posibilidad de cambiar una cosa por otra, en este caso, cambiar la prisión en centro carcelario por la prisión domiciliaria.

Paralelamente, señaló que el Tribunal, sin hacer un análisis jurídico, estimó que el inciso 1° del artículo 68A, “resulta obligatorio para el juez, así no lo dijera el artículo 38B”, demostrando así “una negación a la aplicación restrictiva de la norma penal por principio de favorabilidad como garantía constitucional”, dado que no tuvo en cuenta que aquella norma es complementaria y ha experimentado un tránsito legislativo que torna relativo tanto su ámbito de validez temporal, como los presupuestos sustanciales para las exclusiones de los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

Que en efecto, fue adicionada por la Ley 1142 de 2007 y luego por la Ley 1709 de 2014, al no solo aludir a la ausencia de antecedentes penales, sino introducir un listado de delitos excluidos de beneficios, por eso, el numeral 2° del artículo 38B remite al inciso 2º del artículo 68A, porque se reprocha al procesado que cometa un delito de la lista, tenga o no antecedentes penales.

En criterio del recurrente, un adecuado ejercicio hermenéutico hubiera permitido, por favorabilidad, dar aplicación a la Ley 1709 para otorgar la prisión domiciliaria a su representado, sin ser relevante la pena asignada por el juez, máxime que los delitos de estafa y abuso de confianza tienen una pena de prisión inferior a 8 años. Concluyó que el Tribunal incurrió en una “falsa percepción interpretativa de la norma jurídica”, al aplicar los incisos 1º y 2º del artículo 68A, desfavoreciendo al procesado, cuando lo que se imponía era una interpretación restrictiva, porque si “el legislador hubiera tenido la intención de modificar el numeral segundo del artículo 38B solo era necesario que hubiese eliminado el enunciado ‘delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000’ y sustituido por el siguiente enunciado ‘que se demuestre el cumplimiento del inciso 1° y 2° del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000’ lo que en realidad no ocurrió”.

Por lo tanto, solicitó conceder a su representado la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como para el defensor era imperativo el otorgamiento del instituto sucedáneo de la prisión intramural para su asistido, equivoca el sentido de violación de la ley sustantiva que anuncia, por cuanto no sería yerro de carácter hermenéutico, sino de selección normativa.

Pero además, los fundamentos que expone resultan insuficientes para motivar el análisis de la Corte, porque si anhela en desarrollo jurisprudencial en cuanto a la figura de la prisión domiciliaria de la Ley 1709 de 2014, pasa por alto que la Corporación al cotejar tal preceptiva con las disposiciones de la Ley 599 de 2000 ha señalado con suficiencia los requisitos que se establecen para su otorgamiento.

Efectivamente, en CSJ SP, 26 ago. de 2015, rad. 45927 y CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44718, entre otras decisiones, la Corporación al analizar el recuento legislativo desde que el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 adicionó al Código Penal el artículo 38A al excluir la concesión de subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa u otros beneficio o subrogados —salvo los beneficios por colaboración eficaz—, cuando la persona ha sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores, destacó que el carácter teleológico de tal reforma era desincentivar la reincidencia en el delito al negar cualquier beneficio a quien es condenado por segunda ocasión, luego de haberlo sido por la comisión de un delito doloso dentro de los cinco años anteriores, siempre que los hechos que motivan la primera condena sean anteriores a la comisión del delito por razón del cual se profiere la segunda.

Para ello no solo tuvo en cuenta la exposición de motivos de dicha ley, sino el examen que de la misma hizo la Corte Constitucional en C-425 de 2008 cuando encontró ajustado al texto superior el citado artículo 32, porque no sólo desarrollaba el principio de la libre configuración normativa del legislador, sino que la prohibición de los beneficios al reincidente era una medida razonable y adecuada: “uno de los criterios que el legislador ha utilizado para suponer que la pena debe mantenerse, o que no es adecuado ni justo otorgar beneficios al condenado, es el de la reincidencia, entendida ésta como la reiteración del delito, esto es, como el reproche a quien cometió una nueva conducta ilícita después de haber estado sometido a una pena anterior.

Esta figura ha sido utilizada por la ley como criterio de agravación de la punibilidad, pero también como criterio de exclusión de subrogados penales o de beneficios al sentenciado como instrumento de endurecimiento de los privilegios que le da la ley a quién no dio muestras de resocialización con la imposición de una pena anterior -como es el caso de la norma objeto de estudio-.

La Sala recalcó que en primer lugar el criterio objetivo de la reincidencia fue el que estimó el legislador como determinante para la prohibición de la concesión del aludido instituto, pero que posteriormente al advertir que ese parámetro no era suficiente, con los artículos 28 de la Ley 1453 de 2011, 13 de la Ley 1474 de 2011 y 32 de la Ley 1709 de 2014, “incluyó determinadas conductas punibles frente a las cuales a pesar de que el sujeto activo no tuviera antecedentes penales, respecto de éstas tampoco resultaría procedente alguno de los beneficios o subrogados en cuestión”.

Con la interpretación sistemática de los artículos 38B y 68A de la Ley 599 de 2000 la Sala precisó que para conceder la prisión domiciliaria es menester: i) que la persona sea condenada por delito que tenga prevista pena mínima igual o inferior a 8 años de prisión; ii) el ilícito por el cual se profiere la condena no sea de aquellos referenciados en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000; iii) el sentenciado carezca de antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores, por hechos cometidos con anterioridad a los que motivan la condena; iv) esté demostrado el arraigo familiar y social del procesado y v) se preste caución para garantizar las obligaciones fijadas legalmente.

A su turno, en CSJ SP, 3 jul. 2019, rad. 53651 se enfatizó en que la existencia de antecedentes penales no conduce per se a negar la prisión domiciliaria, porque se impone es valorar la condición personal del sentenciado, esto es, si a partir de su desempeño personal, laboral y familiar se puede inferir fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

Bajo esa arista, el Tribunal analizó los artículos 38-B y 68-A del Código Penal para concluir que si bien “se ocupan de temas perfectamente diferenciables, como son los requisitos para otorgar la prisión domiciliaria, el primero de ellos, y de las hipótesis en que está prohibido el reconocimiento de algunos subrogados y sustitutos, entre ellos, la prisión domiciliaria, el segundo; esa cualidad de plena identidad e individualidad que detenta cada una de las normas obliga a concluir que su aplicación en manera alguna es excluyente si no existe una disposición expresa en ese sentido.

En otros términos, sin una disposición que impida o module la aplicación de las normas, estas conservan su vigencia y autonomía cuando de los casos para los cuales están destinadas se trate”. Precisamente, el recurrente no precisa qué arista hermenéutica debe dilucidar la Corporación y sofísticamente, además de afirmar que debió aplicarse la Ley 1809 de 2014, —cuyo texto efectivamente se aplicó—, aduce que sólo por obrar un antecedente penal le fue negada la prisión domiciliaria a CRUZ LARRARTE, pasando por alto que el juez de primer grado hizo un extenso análisis relacionado con las funciones de la pena y la necesidad de que su ejecución fuera de forma intramural.

En los fallos se estudió que si bien los delitos de estafa y abuso de confianza no están en el listado de ilícitos vedados para el otorgamiento de la prisión domiciliaria y tienen una pena mínima de prisión inferior a los ocho años, en contra del procesado obraba la sentencia de 18 de agosto de 2017, emitida por el Juzgado Veintiuno penal del Circuito de Medellín, la cual fue confirmada el 9 de octubre de esa anualidad por el Tribunal Superior, que lo condenó como autor de los punibles de estafa agravada en la modalidad delito masa y determinador de falsedad material en documento público agravado por el uso, por hechos acaecidos entre el 16 de diciembre de 2013 al 7 de septiembre de 2015.

El juez de primera instancia destacó las modalidades delictivas empleadas por el incriminado en relación con estafas de carácter masivo, para las cuales utilizaba no solo su entorno familiar, sino su casa de habitación al crear diversas empresas con el único fin de apropiarse del patrimonio económico de las personas, para concluir que generaba un peligro para la sociedad y por lo tanto, se imponía la reclusión a fin de prevenir que desde su vivienda volviera a incurrir en esta clase de conductas.

Tampoco tiene contundencia la postura del censor al minimizar el antecedente penal que obraba en contra de su asistido al decir que el juez no leyó bien esa sentencia porque el superior no confirmó la condena, sino que redosificó la pena, porque como se determinó en el fallo de segundo grado, ese proveído se encontraba en firme sin que la modificación de la sanción hubiera trastocado el sentido de lo resuelto, por demás, la decisión se ubicaba temporalmente dentro de los cinco años anteriores y versaba por conductas ejecutadas entre 2013 y 2015 con anterioridad a las que se juzgaban en este caso.

También resulta nimia su acotación que el artículo 68A del Código Penal debe entenderse sólo para quienes estando en prisión en centro carcelario solicitan ante juez de ejecución de penas su sustitución, porque es al momento de emitir sentencia que el juez debe evaluar todos los factores de función y necesidad de la pena y cumplimiento de los requisitos del instituto sucedáneo de la prisión intramural.

Así las cosas, las falencias argumentativas de la demanda impiden su admisión. Finalmente, es necesario señalar que no se ve la necesidad de superar los defectos que exhibe para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritara la intervención oficiosa de la Corte, pues se advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; o iv) la unificación de la jurisprudencia. Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JUAN DAVID CRUZ LARRARTE contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2018 por el Tribunal Superior de Medellín. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14