CASACIÓN N° 50540 Cristian Ignacio Murillo Mendoza FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP4693-2017 Radicación: 50540 Aprobado Acta N. 235 Bogotá, D. C., julio veinticuatro (24) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Verifica la Corte los requisitos de la demanda de casación promovida por la defensa de Cristian Ignacio Murillo Mendoza, contra la sentencia del Tribunal Superior de Ibagué que revocó la proferida por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal del Guamo, para en su lugar condenarlo como autor del delito de extorsión en la modalidad de tentativa.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así: El 20 de febrero de 2014 Cristian Ignacio Murillo Mendoza fue capturado por agentes del Gaula en el centro del municipio del Guamo, después de recibir un paquete que simulaba la suma de $15.000.000, de parte de José Abacú Hernández Rojas, a quien, desde hace algunos días le realizaba visitas y llamadas en las que le exigía el pago de $30.000.000 so pena de atentar contra la vida de él y su familia.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Ante la captura de Murillo Mendoza, la Fiscalía solicitó audiencia para su la legalización, así como para la formulación de imputación. La diligencia se llevó a cabo el 21 de febrero de 2014 ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal del Guamo-Tolima, autoridad que avaló la aprehensión del imputado por haberse producido en situación de flagrancia, al tiempo que formalizó en su contra imputación como presunto autor del delito de extorsión agravada en modalidad tentada, conducta descrita en el artículo 244 y 245 numeral 3 del Código Penal, cargo que Murillo Mendoza rechazó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. 2.

El escrito de acusación se presentó el 10 de abril de 2014 y se formuló el 7 de mayo siguiente en el Juzgado Tercero Promiscuo Penal Municipal de Conocimiento del Guamo. 3. El procesado fue liberado provisionalmente por vencimiento de términos, según así lo ordenó el Juez Primero Promiscuo Municipal de Control de Garantías del Guamo-Tolima en auto de 9 de diciembre de 2014. 4.

Concluidas las audiencias preparatoria y de juicio oral que adelantó dicha autoridad, la misma, el 30 de junio de 2015, emitió fallo de primera instancia en el absolvió al procesado, decisión en contra de la cual se alzó en apelación el representante de la víctima y el delegado fiscal. 5. Al resolver el recurso de apelación el Tribunal Superior de Ibagué, revocó el fallo de primer grado y en su lugar condenó al procesado como autor del delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa, imponiéndole la pena de 96 meses de prisión y multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Se libró orden de captura contra Cristian Ignacio Murillo Mendoza al habérsele negado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. LA DEMANDA Se postula un cargo de violación indirecta de la norma sustancial contra la sentencia de segunda instancia así: La defensa acude a la causal tercera de casación, alegando la trasgresión de los parámetros para apreciar las pruebas, postulando un falso juicio de legalidad y un falso raciocinio. 1.

El primer yerro lo hace recaer en el informe policial que contiene la trascripción de la llamada telefónica presuntamente realizada por el procesado a la víctima con el objeto de hacerle la exigencia económica, por no haber sido descubierto en la oportunidad prevista en la ley para ello. Precisa que el escrito de acusación se presentó el 11 de abril de 2014 y que la trascripción se realizó el 2 de mayo posterior, frente a lo cual agrega, “ su producción fue tiempo después de radicado el escrito de acusación ” y, por tanto, tenía que ser excluida en la audiencia preparatoria, ya que nunca fue siquiera enunciada por el acusador como un elemento material probatorio que llevaría al juicio.

Como norma violada cita el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, puesto que tal medio de convicción no pudo ser controvertido por la defensa, lo cual, sostiene el demandante, comporta el desconocimiento del debido proceso de Cristian Ignacio Murillo Mendoza. Lo anterior, habida cuenta que la víctima hasta el 22 de abril de 2014 aportó a la policía judicial el disco compacto que contenía la conversación grabada en la que se le exigía un dinero, cuya transcripción se produjo el 2 de mayo de ese año y sin el respectivo cotejo de voz.

Añade que la citada transcripción fue dada a conocer hasta la audiencia preparatoria, lo que comporta un tardío descubrimiento probatorio que implica la exclusión del elemento de convicción por ser ilegal. En seguida se ocupa del mérito otorgado al testimonio del ofendido pese a la contradicción en que incurrió acerca del conocimiento que tenía de José Enrique Cruz Callejas, pues indicó que no sabía quién era, pero luego se supo que con anterioridad al hecho había tenido negocios con éste.

En ese orden, si la veracidad de este testimonio queda en entredicho, lo mismo debe predicarse del CD que aportó al investigador contentivo presuntamente de una conversación telefónica que el acusado le hizo con fines extorsivos, además porque no se tiene claridad en torno a la fecha de la llamada, ni las razones por las cuales no se aportó su registro al momento en que la víctima interpuso la denuncia. 2.

Ahora en lo que atañe al falso raciocinio, critica una glosa del Tribunal al restarle crédito a una situación relativa a la venta de un ganado, en tanto la defensa no aportó prueba documental que acredite la existencia de la negociación, puesto que considera el demandante, no era necesario “anunciar ese elemento material probatorio como documento, cuando precisamente el declarante puede aportar los documentos que estime necesarios para sustentar la razón de la ciencia de su dicho.

El testimonio recaudado en juicio oral puede ser complementado por el declarante con los documentos que a bien tenga aportar siempre y cuando se relacionen con lo que viene declarando…”. Concluye que el raciocinio del Tribunal contradice los postulados de la sana crítica por desconocimiento de las máximas de la experiencia, las leyes de la lógica o de la ciencia. Como hipótesis afirma que quien planeó el cobro del dinero fue José Enrique Callejas al ordenarle a su empleado, Cristian Ignacio Murillo Mendoza que cobrara la suma de dinero que la víctima le adeudaba a aquel.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Resulta pertinente reafirmar que la casación no es instancia adicional a las ordinarias del trámite y por lo mismo, no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia que se presume no solo acertada, sino también acorde en un todo con el ordenamiento jurídico.

Es por lo anterior que el quiebre de dicha presunción compete al demandante a través de la acreditación de cualquiera de las hipótesis que taxativamente ha fijado el legislador como causales para resquebrajar la sentencia, cada una de las cuales impone una serie de exigencias argumentativas que el recurrente está en deber de cumplir, así como de sustentar la demanda siguiendo los principios basilares de la actividad casacional orientados a conseguir demandas que satisfagan las exigencias propias de este medio extraordinario de impugnación de naturaleza rogada, tales como los de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción. Además de lo anterior la norma procedimental, artículo 184, ha señalado que no podrá admitirse la demanda si el recurrente carece de interés, omite señalar la causal, no desarrolla los cargos, o el fallo resulta innecesario para cumplir alguno de los fines de la casación. Calificación de la Demanda Son dos los reparos que por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial plantea el recurrente, uno por falso juicio de legalidad y el otro como falso raciocinio.

Acerca del primero, vicio de legalidad, es un error de derecho que se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar el medio de convicción al juicio oral, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y formalidades exigidas para cada medio.

Entraña la apreciación material de la probanza por el juzgador, quien la acepta, no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidos los requisitos para su incorporación, considera que no los cumple. En esta ocasión el demandante hace consistir la ilegalidad probatoria en el hecho de que el Tribunal tuvo en cuenta un medio de convicción que no fue descubierto a las partes.

Si bien, el recurrente acierta en la selección de la causal y en el tipo de error para plantear como irregularidad la apreciación de una prueba que incumple los requisitos de ley, -descubrimiento probatorio-, se queda corto a la hora de precisar la trascendencia del presunto yerro, toda vez que el medio de convicción apreciado no es el que soporta la sentencia, sino la valoración conjunta de varios de ellos.

En efecto, el Tribunal otorgó total crédito a los señalamientos de los testigos, entre ellos el de la víctima, en los que se afirma que la exigencia económica del procesado, nada tenía que ver con el cobro de una deuda contraída por el ofendido con la persona para quien el acusado laboraba; por el contrario, sostuvieron los declarantes que el requerimiento de dinero estuvo mediado por amenazas de muerte y jamás se justificó con el pago de una obligación comercial.

Adicionalmente, para el fallador de segundo grado no resultaron creíbles las manifestaciones de Jorge Enrique Cruz Callejas, patrono de Murillo Mendoza, en torno a la deuda de la víctima para con él por la compra de un ganado, en la medida en que para el ad quem su testimonio no encontraba respaldo con otro medio de convicción, aunado al interés que le surge al testigo en el resultado de este proceso, en tanto su responsabilidad se ve comprometida, ya que también está siendo investigado penalmente por estos hechos.

Como se observa, el libelista no acredita que la presunta prueba ilegal resultó importante para que el Tribunal concluyera que el acusado incurrió en el delito de extorsión. Pero lo que en realidad conlleva a la inadmisión de esta censura es que la defensa falta al principio de corrección material, habida cuenta que no es cierto que la Fiscalía descubriera el medio de convicción hasta la audiencia preparatoria o que la producción de la prueba hubiera acontecido con posterioridad a la acusación. Lo primero que corresponde precisar es que la prueba no la constituye la transcripción que realiza un funcionario de la policía judicial de una conversación grabada por la víctima, sino el diálogo en sí mismo cuyo registro se hace en medio auditivo grabado en un disco compacto o medio similar, cuyo contenido se plasma en un documento escrito por el investigador judicial.

En este asunto el procedimiento de trasladar el contenido de la conversación de un medio auditivo a uno escrito, se hizo con posterioridad a que la víctima recaudara ese elemento probatorio y lo entregara a la autoridades, según se indicó en informe de fecha 2 de mayo de 2014, ratificado en juicio a través del testimonio del funcionario que lo elaboró, data que el demandante refiere como la fecha en que se hizo la transliteración de la conversación y que a su vez asimila al momento en el que se produjo la prueba.

Tal apreciación resulta equivocada como sustento de la ilegalidad del referido medio de convicción, puesto que el investigador Leiber Hernández Rojas indicó que tal y como se refirió en el informe por él elaborado, la conversación grabada fue aportada por la víctima con posterioridad a la denuncia de los hechos en una entrevista que rindió ante las autoridades policivas.

Adicionalmente, la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación precisó que las labores investigativas de las que da cuenta el informe de 2 de mayo de 2014 se ordenaron con anterioridad a que se radicara escrito de acusación, frente a lo que el recurrente no demuestra que la conversación telefónica a la que alude se hubiera realizado con posterioridad a aquel momento como lo pretende hacer ver.

En lo relativo al descubrimiento de este elemento de juicio la Fiscalía cumplió con la carga de darlo a conocer a la contraparte en la oportunidad prevista en la ley para ello, en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación que se surtió el 7 de mayo de 2014, momento para el cual la delegada acusadora indicó que además de los elementos materiales probatorios enumerados en el escrito de acusación, presentaba a la defensa el informe de 2 de mayo de ese año, contentivo de la mentada transliteración y de otros elementos, dejándolo a su disposición para que lo reprodujera si era su deseo.

Como se evidencia, no es cierta la afirmación del recurrente acerca de que el documento que señala de ilegal, hubiera sido descubierto hasta la audiencia preparatoria, puesto que ello aconteció en la acusación, situación que en manera alguna comporta la imposibilidad de controvertir ese medio de convicción o el incumplimiento por parte del acusador de su deber de descubrimiento.

Al respecto huelga recordar que la jurisprudencia de la Sala al fijar los alcances del artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, ha señalado que el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía también se surte en la audiencia se acusación y no al presentarse el escrito que la contiene. En CSJ AP, 1 feb. 2017 rad. 49183, citando un precedente de años atrás que se mantiene vigente, la Corte sostuvo: Desde la entrada en vigor de la Ley 906 de 2004, se han suscitado múltiples decisiones de esta Corporación en las que se ha conformado una línea jurisprudencial en relación con este vital aspecto del debido proceso probatorio.

Así, desde la CSJ AP de 21 de febrero de 2007 Rad. 25920 se dijo, en relación con el descubrimiento probatorio, que comienza con la presentación del escrito de acusación (Artículo 337 numeral 5)[footnoteRef:1], continúa en la audiencia de formulación oral de aquella (canon 344)[footnoteRef:2], sigue en la preparatoria (precepto 356 numerales 1 y 2)[footnoteRef:3] y excepcionalmente puede llegar hasta el juicio oral, con la prueba denominada sobreviniente (norma 344). [1: “ En este evento es la Fiscalía la que debe cumplir con el descubrimiento de todos los medios de conocimiento que quiere hacer valer en el juicio oral.” ] [2: “ En esta audiencia la Fiscalía puede descubrir un nuevo medio de conocimiento y la defensa tiene derecho a solicitar que la Fiscalía le descubra, exhiba o entregue copia de los elementos materiales de prueba enlistados en el anexo.” ] [3: “ Normativamente, en relación con el descubrimiento lo primero que se hace es el control al realizado por la Fiscalía en favor de la defensa fuera de la sede de la audiencia y después, se surte el descubrimiento a cargo de la defensa en favor de la Fiscalía.”] Ya en la audiencia de formulación de acusación vuelve a darse un momento para que la Fiscalía realice descubrimiento probatorio puesto que puede –entre otras cosas- según lo dispone el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, adicionar el escrito de acusación. De acuerdo con lo expuesto, ningún vicio de legalidad puede alegarse en relación con la prueba documental aducida por el demandante, pues la defensa tuvo conocimiento de la misma en la oportunidad fijada por la norma para garantizar el debido proceso del acusado, en contraposición a lo que equivocadamente se narra en la demanda como antecedente procesal soporte de esta queja.

Otra de las cuestiones que se plantea en este primer reparo tiene que ver con el mérito otorgado al testimonio de la víctima, así como a la conversación telefónica que ésta recopiló. Sin embargo, esas quejas no se ajustan a cualquiera de las formas de violación indirecta de la norma sustancial en que se puede incurrir al apreciar las pruebas y que claramente no corresponden al falso juicio de legalidad que denuncia el censor.

En lugar de ello se dedica a plantear una serie de interrogantes para poner en entredicho que la conversación grabada realmente hubiera sido realizada por el acusado y que su intención fuera la de extorsionar al ofendido, quedando de tal forma la inconformidad a mitad de camino, pues esos asertos carecen de demostración y no evidencian cuál fue el desatino del Tribunal en la valoración de ese testimonio, es decir, si se configuró una incorrecta estimación en la lectura de la prueba o si a partir de la aprehensión correcta de su contenido se adoptaron conclusiones al margen de las pautas de la sana crítica. 2.

Abordando lo atinente a la censura por falso raciocinio, ésta en últimas recae en la exigencia de corroboración impuesta por el Tribunal frente a lo dicho por el testigo José Enrique Cruz Callejas, sobre que el requerimiento dinerario correspondía al pago de una deuda a su favor, para cuyo cometido había delegado a Murillo Mendoza por ser su empleado.

En criterio del censor ese señalamiento sí estuvo debidamente soportado en el documento utilizado por el declarante al momento de rendir su testimonio, pero que el Tribunal no tuvo en cuenta por no haber sido descubierto o decretado como prueba, lo cual considera un desacierto. La queja así propuesta no podía postularse como un falso raciocinio, sino como un falso juicio de legalidad, en donde el recurrente habría que demostrar que el fallador dejó de apreciar un medio de convicción válidamente allegado al juicio, carga que es incumplida del todo por el demandante ya que las razones que presenta para revestir de prueba legítima el documento consultado por el testigo, contrarían las reglas de descubrimiento probatorio, pues es cierto que el testigo puede consultar documentos que le ayuden a refrescar su memoria, pero no que por ese simple hecho puedan integrarse al conjunto probatorio como los demás medios de convicción que han sobrepasado la barrera del descubrimiento, su solicitud ante el juez de conocimiento y su decreto por encontrar el fallador que son elementos de prueba pertinentes y conducentes.

En CSJ AP 30 sep. 2015 rad. 46153 en un caso en que el Tribunal admitió como prueba documentos utilizados por uno de los testigos para remembrar algunos aspectos y poder contestar el interrogatorio, se dijo que los mismos no podían ingresar al juicio. Así lo sostuvo la Sala Valga aclarar, de paso, que la posibilidad de utilizar un documento para refrescar la memoria de un testigo no es un asunto que deba solicitarse en la audiencia preparatoria.

Primero, porque el artículo 392 de la Ley 906 de 2004 dispone expresamente la posibilidad de que los testigos consulten “documentos necesarios que ayuden a su memoria”, y, segundo, porque el refrescamiento de memoria no implica la introducción como prueba del documento ni de su contenido (la lectura u observación es mental). –Resaltado fuera de texto-.

Como se observa, el reparo se encuentra indebidamente propuesto y sus fundamentos riñen con las reglas procesales sobre práctica probatoria, siendo evidente la intención del recurrente de imponer su propia hipótesis en torno a los motivos que rodearon la exigencia económica a través de llamadas telefónicas a la víctima, pero sin acreditar errores del Tribunal en la apreciación de los hechos y en su conclusión acerca de que el procesado pretendía obtener un provecho patrimonial ilícito utilizando las amenazas de muerte como mecanismo de intimidación. Para atacar la deducción de la segunda instancia, alude al error de hecho por falso raciocinio, pero sin especificar sobre qué prueba recayó, si el yerro consistió en la incorrecta estimación de su contenido o si, ante una correcta lectura del mismo, se hicieron inferencias que contravienen la sana crítica, caso en el cual era necesario especificar si tal infracción se configuró por el desconocimiento de las máximas de la experiencia, los principios de la lógica o las las leyes de la ciencia. En lugar de ello el demandante se conforma con criticar la valoración de las pruebas, concretamente, que se hubieran desestimado las aportadas por la defensa, dejando de lado su deber de demostrar que los motivos que tuvo el Tribunal para desecharlas, corresponden a los errores demandables en casación por la causal tercera –violación indirecta de la norma sustancial- y aquellos que postula –legalidad y raciocinio-, se apartan de los requisitos de adecuada fundamentación propios de cada uno, como ya se indicó. En este orden de ideas, la demanda de casación habrá de inadmitirse.

De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda. En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados desde, CSJ, AP 12 de Dic. 2005, Radicado 24.322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Cristian Ignacio Murillo Mendoza. Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO Enrique MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16