Radicación: 50679 William Hernando Rodríguez Rivera Casación- Ley 906 de 2004 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente Aprobado Acta No. 235 AP4692-2017 Radicación N.° 50679 Bogotá, D. C., julio veinticuatro (24) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a verificar si la demanda de casación presentada por el defensor del procesado William Hernando Rivera contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2017, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, satisface los presupuestos de lógica y adecuada argumentación para ser admitida.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Para los años 2012 a 2014 William Hernando Rodríguez Rivera se desempeñaba como profesor de inglés en el colegio “Fernando Mazuera” de la ciudad de Bogotá, siendo denunciado por los padres de los menores J.D.M.D, J.D.A.A, R.J.A.S y J.S.M.U, todos niños menores de 14 años, por haber hecho tocamientos libidinosos por debajo de la ropa en los genitales de los niños, según el relato que éstos le hicieron a sus progenitores.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por el anterior recuento fáctico, la Fiscalía asumió la investigación de los mismos y en diferentes audiencias de imputación llevadas a cabo en los meses de abril y mayo de 2014, le formuló imputación como posible autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado –Arts. 209 y 211 numeral 2 del C.P- en concurso homogéneo sucesivo, cargo que William Hernando Rodríguez Rivera, rechazó. En audiencia de 11 de abril de 2014 se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. 2.
Como la investigación de los hechos se hizo por separado en consideración a las denuncias interpuestas en fechas diferentes por los padres de cada uno de los menores afectados, se presentaron escritos de acusación ante distintos jueces; finalmente el Tribunal de Bogotá en decisión de 25 de marzo de 2015 dispuso que todos los procesos fueran acumulados por conexidad en el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá. 3.
En ese orden, dicha autoridad luego de culminado el juicio oral, el 18 de noviembre de 2016, emitió fallo de primera instancia en el que condenó a William Hernando Rodríguez Rivera como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo, a consecuencia de lo cual le impuso la pena de 191 meses de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Respecto de los actos sexuales que presuntamente recayeron sobre el menor J.S.M.U, el fallo fue absolutorio. 4.
Contra la sentencia de primer grado se alzó en apelación la defensa material y técnica del procesado. El recurso fue resuelto por el Tribunal de Bogotá que en fallo de 6 de abril de 2017 modificó parcialmente el de primera instancia en el sentido de imponer como pena la de 168 meses y 18 días de prisión y en el mismo lapso la accesoria. En lo demás el fallo fue confirmado. 5.
Presenta demanda de casación la defensa de William Hernando Rodríguez Rivera, motivo por el que corresponde a la Corte hacer el estudio de admisibilidad del libelo. LA DEMANDA Se inicia con una trascripción de los hechos tal cual fueron consignados en la sentencia, así como una relación de los antecedentes procesales y un resumen de las sentencias de primera y segunda instancia. Luego se precisa que se postularan dos cargos contra la sentencia de segunda instancia para lo cual se acudirá a los presupuestos argumentativos de la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal. 1.
El primer reparo se anuncia como un error de hecho por falso raciocinio, el cual concluyó en la falta de aplicación del artículo 7 de la Ley 906 de 2004 y la aplicación indebida de los artículos 381 ibíd y 209 y 211 de Código Penal, toda vez que la prueba practicada no ofrece un conocimiento más allá de duda acerca de la ocurrencia de los hechos.
Critica los testimonios de los menores afectados, toda vez que es poco probable que el suceso ocurriera según su relato, pues ello implicaría que los presuntos tocamientos se produjeron a la vista de todos los demás alumnos o de los demás miembros de la educación educativa, puesto que el salón de clase no tenía paredes, sino amplios ventanales que permitían percatarse de cualquier situación irregular.
Resalta que la condena se encuentra soportada exclusivamente en los testimonios de los menores que carecen de corroboración en otras pruebas, pues nadie más que ellos se pudo percatar de las situaciones de abuso y contrario a lo que los niños narraron en juicio, concurre lo atestado por otros compañeros que los desmienten por haber estado en el salón de clases en los momentos en los que se presentaron los presuntos actos sexuales.
Para el efecto alude el demandante al testimonio de los Psicólogos que entrevistaron a esos menores, resaltando apartes de las respuestas que suministraron, concretamente, aquella relacionada con las disculpas que uno de los niños afectados le había ofrecido al profesor por haber inventado los episodios de abuso y por la molestia que en días anteriores le había generado el hecho de que el procesado no le facilitara la Tablet.
Agrega que las declaraciones de los otros alumnos que fueron practicadas por psicólogos, no constituyen prueba de referencia y por tanto, ofrecen plena validez para restar mérito a los testimonios de cargo; en sustento de tal afirmación cita jurisprudencia en torno a la práctica y valoración del testimonio de menores de edad, normas relativas a la prueba de referencia y tarifa legal negativa que pesa sobre ella, así como la forma de postulación de errores sobre la misma a través del falso juicio de convicción. Hace una crítica a la credibilidad de los testimonios de los menores ofendidos, dada la incoherencia de sus narraciones y las contradicciones entre lo que manifestaron en su entrevista, frente a lo que testificaron en juicio.
Sostiene que por lo general un niño que es abusado sexualmente rehúye ir al colegio para no tener que recordar el episodio traumático, se aísla, no comparte juegos con sus compañeros y su rendimiento académico decae, señales ninguna de las cuales se encuentra presente en el comportamiento de los menores. Para el demandante es trascendente la imprecisión en que incurre uno de los menores presuntamente abusados, acerca de que el procesado le metió la mano entre la sudadera y la pantaloneta y le tocó las partes íntimas, ya que su padre en la denuncia indica que el hecho ocurrió cuando su hijo portaba uniforme diario por lo que el tocamiento fue entre el pantalón y el bóxer.
Adicional a ello uno de los alumnos entrevistados indicó que al lado del acusado estaba su propio hijo y otros menores estudiantes, sin percibir que J.D.A estuviera allí observando la Tablet como sí lo indicó este último. Por el contrario, señaló el declarante que este niño estaba en el puesto realizando una tarea. Refiere la declaración de la menor B.D.C., cuando sostuvo que el profesor Rodríguez Rivera no le hizo nada al niño J.D.A, ni ninguna clase de actitud libidinosa hacia otro niño. Concluye el censor que los señalamiento de J.D.A contra el acusado se explican pos su ánimo vindicativo por no haberle prestado la Tablet.
Pasa a referirse al testimonio de S.E.R.L, para indicar que como el niño dijo que no le gusta que en su colegio haya profesores bravos, dentro de ese grupo puede estar William Hernando Rodríguez Rivera. También que su dicho riñe con el de J.D.A en torno a que el profesor lo acorraló y lo apretaba, en tanto que J.D.A no hizo ninguna referencia a esas circunstancias y que lo tocó tres veces y no dos como lo precisó S.E.R.L. Llama la atención en la que a su juicio es la mayor contradicción en la que incurre S.E.R.L., al señalar que el hecho abusivo que observó contra su compañero J.D.A, ocurrió después de semana santa y antes de las vacaciones de mitad de año de 2014, puesto que para esa fecha el procesado ya se encontraba detenido.
En lo que refiere como tercer hecho, la defensa se ocupa del testimonio de Robert James Aroca Sánchez, para indicar que es un niño solitario, se desconoce con qué personas pasa su tiempo libre y asocia la palabra “besos” con la virginidad. Frente a algunas glosas hechas por el menor, resalta que dijo que el profesor le pidió cosas sin precisar cuáles y que no recordó como era físicamente, “inventando cosas” dado que manifestó que tenía entre 25 y 27 años, cuando en realidad para la época de los hechos el acusado contaba con 36 años de edad; que medía 1.68, siendo lo correcto 1.78 metros; que tenía pecas, mientras que Rodríguez Rivera carece de ellas; su poprtatil es marca LG, cuando en verdad es ASUS.
También pone en entredicho la manifestación del menor en torno a que los episodios se repitieron 45 veces “y cuando era amable entonces los tocaba o sea que era voluble con él; algo raro además muy lento, porque se da a entender que no hacía nada en clase y tan fresco y conveniente … y aparte de eso pierde la asignatura”. En seguida el recurrente plantea una serie de interrogantes respecto del testimonio de J.D.M.D, y concluye que el niño lo que busca es justificar el robo de un memoria, involucrando a una compañera con quien supuestamente iban a grabar con el celular el actuar reprochable del profesor, lo cual califica de improbable, dado los bajos recursos de la niña como para poseer un celular de alta gama.
Aborda lo concerniente al informe pericial forense en el que se entrevistó a este menor, cuyo relato soporta una serie de deducciones por parte del recurrente como cuando sostiene que es curioso que la forma en la que se produjeron los tocamientos en el pene del niño, coincidan con la forma en la que lo narraron otros menores o que el número de veces referenciadas por el menor (tres) no sea la misma precisada por la madre denunciante (dos) sin que se especifiquen las fechas.
En criterio de la defensa los testimonios de los menores “no son el producto de situaciones vividas, sino del manejo en su abordaje por parte de la orientadora del colegio, circunstancia que fácilmente se extracta de los medios de prueba practicados en el juicio oral.” Hace una serie de referencias doctrinales en torno a la prueba y su forma de valoración, para luego solicitar que se case la sentencia y se absuelva al procesado, en la medida en que el fallo condenatorio se soporta en la credibilidad que se otorgó a los testimonios de los menores presuntamente abusados, sin tener en cuenta la duda que surge en torno a la ocurrencia de los hechos.
Añade que el Tribunal tergiversó los medios de prueba ofrecidos por los infantes J.D.P.O y B.D.C.M, cuando se indica en la sentencia que el conocimiento lo obtuvieron de manera referencial, si lo cierto es que fueron testigos directos de los hechos. 2. El segundo reparo se plantea como subsidiario y tiene relación con un error de derecho por falta de aplicación del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal y la aplicación indebida del artículo 381 del mismo estatuto y 209 y 211 numeral 2 del Código Penal.
Trascribe el artículo 448 de la Ley 906, norma que consagra el principio de congruencia, dada la armonía que se predica de la imputación, la acusación y la petición de condena. Considera equivocada la postura según la cual pese a la solicitud de absolución de la Fiscalía, el juez pueda, no obstante, condenar al acusado, ya que ello conlleva a que el juez asuma el rol de acusador.
En ese orden, solicita que la Corte replante la tesis consignada en la casación 43837 de mayo de 2016. Al referirse al caso concreto, critica que los jueces hubieran condenado al procesado por los hechos de los que presuntamente fue víctima el menor R.J.A.S, frente a los que la Fiscalía solicitó absolución en aplicación del principio de in dubio pro reo.
Cita in extenso la sentencia C-025 de 2010 y los salvamentos de voto a la decisión de 25 de mayo de 2016 de la Sala de Casación Penal, para concluir que el juez estaba en el deber de absolver a Rodríguez Rivera por el hecho que se le atribuyó contra el menor R.J.A.S, puesto que fundadamente la Fiscalía encontró que su testimonio ofrecía serias dudas sobre la materialidad de la conducta.
La petición con base en esta censura es que se case la sentencia para que se absuelva al procesado de los hechos por los que se victimizó a R.J.A.S., y en consecuencia se suprima la sanción impuesta por esta conducta. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte ha reiterado de manera constante que corresponde al demandante en casación acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004 para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. En lo que atañe a los requisitos que debe reunir la demanda con la que se sustenta la impugnación extraordinaria, se ha señalado que si bien el estatuto procesal no enumera de manera rigurosa los requerimientos que debe cumplir un libelo de casación como sí lo hace el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, de los artículos183 y 184 de la ley 906, se puede deducir que el demandante tiene que señalar expresamente la causal o causales que invoca, exponiendo con claridad su sustento conforme a los requisitos argumentativos que exige cada una y señalar las razones por las que resulta necesario el pronunciamiento de la Corte.
Una vez clarificado lo anterior, se abordará el estudio formal del libelo de casación promovido a nombre de William Hernando Rodríguez Rivera. 2. Calificación de la demanda El recurrente acudiendo a la violación indirecta de la norma sustancial presenta dos reparos contra la sentencia del Tribunal de Bogotá consistentes en falsos raciocinios y en el desconocimiento del principio de congruencia consagrado en el artículo 448 de la norma procedimental. 1.
Frente a la primera censura, sea lo primero precisar que la trasgresión indirecta de la norma sustancial se relaciona con el proceso lógico desplegado por el juez para valorar la prueba y exige de quien lo demanda, la carga argumentativa de hacer ver en forma expresa cuál fue el vicio, al tiempo que concretar el falso juicio que determinó al sentenciador de segundo grado a arribar a una equivocada conclusión, los cuales pueden ser de hecho o de derecho.
Por su parte el error de hecho se presenta cuando el juzgador se equivoca al contemplar directamente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso o supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen en ella (falso juicio de identidad); o porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la prueba es apreciada en su exacta dimensión fáctica pero al asignarle su mérito persuasivo, transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).
Este último vicio, falso raciocinio, que es el yerro invocado en la demanda objeto de estudio, implica indicar en forma objetiva qué dice el medio probatorio, cuál fue la inferencia a la que equivocadamente arribó el juzgador y cuál es la correcta, así como el mérito persuasivo otorgado y el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia desconocida en el fallo.
También corresponde al recurrente identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y la trascendencia del error en aras de establecer que de no haberse incurrido en el yerro aludido, el sentido de la sentencia habría sido sustancialmente opuesto a aquel contenido en la decisión atacada por vía del recurso extraordinario.
Para el asunto que ocupa la atención de la Corte, es evidente que el libelo incumple los requisitos de postulación y demostración del error de hecho por falso raciocinio, toda vez que todo el discurso de la defensa se basa en el mérito otorgado a los testimonios de los menores agredidos, quienes dieron cuenta de tocamientos libidinosos en sus genitales por parte del profesor de su colegio William Hernando Ramírez Rivera.
En un esfuerzo por poner en entredicho la veracidad de esos relatos el censor hace una comparación entre lo que manifestaron los menores ofendidos y lo que otros niños, alumnos de la misma institución, declararon, en orden a evidenciar que el relato de estos últimos es el que más se ajusta a la realidad y que por lo menos da lugar a la duda en torno a la ocurrencia de la conducta.
En esa medida, la inconformidad así propuesta se aparta por completo de las exigencias argumentativas propias de un falso raciocinio, puesto que no se expone si del contenido de tales testimonios la conclusión adoptada por el Tribunal riñe, ya sea, con las máximas de la experiencia o los principios de la lógica y cuál de tales reglas. Son las deducciones propias del casacionista las que sustentan la falta de mérito de las declaraciones de los menores que acusan a Rodríguez Rivera, puesto que hace una serie de suposiciones a partir de los hechos en las circunstancias referidas por los declarantes para afirmar la improbabilidad de que los tocamientos indebidos se produjeran al interior del salón de clase.
Adicionalmente, contraviniendo el principio de coherencia, en el mismo reparo de falso raciocinio hace alusión a la falta de apreciación de los testimonios ofrecidos por la defensa de compañeros de estudio de las víctimas, por considerar el fallador que los mismos constituyen prueba de referencia. En ese orden, el error tenía que postularse de forma independiente y como un falso juicio de legalidad, acreditando que el sentenciador no valoró esos medios de convicción pese a cumplir los requisitos legales para ser apreciados válidamente.
En contravía a las afirmaciones del censor, de la lectura del fallo de segundo grado, se aprecia que el Tribunal sí apreció las declaraciones de los menores B.D.C.M y J.D.P.O, es decir no es cierto que los haya desechado por considerar que eran pruebas de referencia inadmisibles como lo plantea el recurrente. En la sentencia de segundo grado se demeritó lo manifestado por estos estudiantes del colegio “Fernando Mazuera ”, debido a la ausencia de prueba que corroborara sus señalamientos, aunado a que el conocimiento acerca de los presuntos tocamientos a uno de sus compañeros y la presentación de excusas al profesor por parte de éste, no fue directo, sino por los comentarios que escucharon de sus compañeros.
También porque se acreditó en juicio que el acusado no tenía hijos, contrario a lo que manifestó uno de los deponentes reseñado por la defensa. El Tribunal expuso con suficiencia las razones por las cuales la declaración de esos menores no lograba demeritar el testimonios de las víctimas de abuso, sin que el recurrente formule errores de apreciación de los mismos, a parte de aquel relativo a su falta de valoración que como ha quedado visto no se compadece con el principio de corrección material, en tanto es claro que esas probanzas sí fueron tenidas en cuenta por el fallador, solo que no de la forma pretendida por la defensa.
De allí que todas aquellas citas en torno a la prueba de referencia y a la apreciación del testimonio de los menores de edad, resulten infructuosas, puesto que las mimas se dirigen a soportar la queja relativa a que el Tribunal despreció unos testimonios por considerarlos prueba de referencia, lo cual no es acorde con la realidad procesal.
El desarrollo de su queja en torno a la presunta falta de estimación de los testimonios de los niños J.D.P.O y B.D.C.M, sostiene al mismo tiempo que su dicho fue tergiversado, lo cual además de ser un contrasentido, debe proponerse como un falso juicio de identidad en donde se especifique con claridad el vicio en la lectura de su contenido y su trascendencia en la decisión. Aunado a lo anterior, el recurrente aprovecha para hacer un ejercicio de simple confrontación entre lo que manifestaron los niños abusados, respecto de lo dicho por sus otros compañeros; ello con el objeto de imponer su apreciación de que los segundos son los que ofrecen credibilidad.
Dicho planteamiento corresponde a un alegato propio de la instancia, dado que no evidencia el censor cuáles son los errores de apreciación probatoria en que incurrió el sentenciador de aquellos precisados en las causales de casación, concretamente en la tercera que es la que invoca. Son palpables los defectos de los que adolece el primer cargo que se postula como principal y que imponen su inadmisión. 2.
Ahora bien, aborda la Sala el estudio sobre la proposición de la segunda censura. Lo primero que se advierte es que el recurrente no precisa la causal de casación por la que encaminará la demostración de la violación del principio de congruencia. En su lugar pregona un error de derecho por falta de aplicación del artículo 448 procedimental, el cual corresponde a la violación directa de la ley, consagrada como causal de casación en el numeral primero del artículo 181 de la Ley 906.
La mentada causal proscribe cualquier discusión sobre la declaración de los hechos contenida en la sentencia, pues se circunscribe al error que comete el fallador en la selección o interpretación de la norma llamada a regular el asunto. En ese orden, la trasgresión del debido proceso resulta ajena a esta causal, ya que hay una específica que contempla el desconocimiento de esta garantía como motivo para acudir a la sede extraordinaria.
Es justamente la trasgresión al principio de congruencia una de las modalidades de desconocimiento del debido proceso que debe proponerse por la vía de la causal de nulidad, consagrada en el artículo 181, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, la cual comporta una serie de requisitos para su demostración en estricto apego de los principios que regulan la declaratoria de la invalidez de lo actuado.
En tal medida, solo puede declararse por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar con objetividad los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede ser redimida con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la rescisión cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien depreque la invalidación tiene la obligación indeclinable de demostrar no solo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).
Por su parte, la lesión al postulado de la congruencia, previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, puede ocurrir por errores de juicio jurídico o por desatinos de valoración probatoria, siendo carga de quien postula elegir la senda apropiada para demostración del dislate. En la demanda promovida por la defensa de Rodríguez Rivera, además de que no se precisa la causal y se acude a otra que resulta inadecuada para demostrar la violación del debido proceso, tampoco se especifica si la violación al principio de congruencia ocurrió por una incorrecta apreciación de las pruebas o por una equivocada interpretación de dicha máxima del debido proceso.
La queja se funda en el desacuerdo que le genera al casacionista la postura asumida por la mayoría de la Sala en torno a la petición absolutoria de la Fiscalía, al considerar el demandante que el criterio que se impuso no se encuentra acorde con la Constitución y con el rol del juez dentro de un proceso acusatorio. Así entonces, ningún error en la interpretación del sentenciador sobre el principio de congruencia, evidencia el demandante, pues incluso reconoce que la decisión de condenar al acusado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años que recayeron sobre R.J.A.S pese al pedido absolutorio de la Fiscalía, se adoptó en aplicación de la actual postura de la Corte sobre esta cuestión. Es el mero desacuerdo del recurrente con esa tesis el fundamento del segundo reparo, dejando de exponer motivos nuevos que ameriten el estudio de la Corte sobre un tema ya tratado en el que se abordaron todas las cuestiones que plantea el censor para justificar su solicitud de cambio de precedente.
Dadas las falencias que se han puesto de presente, la demanda de casación será inadmitida. 3. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. 4. En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados por esta Corporación desde CSJ, A.P 12 Dic. 2005, Rad. 24.322.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de William Hernando Ramírez Rivera.
SEGUNDO: Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase, Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 20