República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Penal EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP4691-2019 Radicación N° 56330 Aprobado mediante Acta N° 290 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto que denegó la conexidad procesal dentro de la actuación adelantada en contra de ALCIDES ELÍAS PIMIENTO ROSADO por los delitos de Prevaricato por acción y Prevaricato por omisión.

HECHOS Según se refiere en el escrito de acusación dentro del radicado 1101600092201500241, ALCIDES ELÍAS Con este radicado se dio inicio a la presente actuación y luego se unificaron varias acusaciones como se explicará en los antecedentes procesales Radicado 56330 Segunda instancia Alcides Elías Pimienta Rosado PIMIENTA ROSADO, en su condición de Fiscal Primero Seccional de Fonseca, Guajira, el 24 de septiembre de 2013 profirió orden de archivo dentro de la indagación bajo el No.- 442796001083200880257 adelantada por la conducta delictiva de tentativa de homicidio siendo víctima Martha Lucia Gómez González.

Dicha decisión presuntamente fue proferida contrariando el orden jurídico como quiera que se contaba con la plena identidad de Merey Osorio Ramos, autora del hecho, y existían elementos de prueba suficientes para endilgarle responsabilidad en el lícito debiendo continuar con la investigación; además que, conforme al artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia de esta Corporación, no se configuraban los eventos para que archivara la investigación sino que debió recurrir a la solicitud de audiencia de preclusión ante el juez competente.

De la misma forma se le atribuye haber omitido sus deberes dentro de esa misma indagación al no haber dispuesto las actividades investigativas para recaudar los suficientes elementos de convicción entre el mes de agosto de 2011 cuando asumió el cargo de Fiscal Primero Seccional de Rioacha y el momento en que profirió la orden de archivo. ACTUACION PROCESAL 1.- El 16 de mayo de 2016, ante el Juzgado 5° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta 2 ••• Radicado 56330 Segunda instancia Alcides Elías Pimienta Rosado capital, se llevó a cabo la formulación de imputación en contra de PIMIENTA:ROSADO, por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, conforme a la descripción fáctica antecedente. 2.- El 24 de junio de 2016, el Fiscal 67 Delegado ante el Tribunal Superior presentó escrito de acusación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha contra ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO en los mismos términos de la imputación. 3.- Mediante proveído de 22 de noviembre de 20162, el A quo decretó la conexidad del presente proceso con el radicado 11001-60-0092-2015-0067-00 al cual, a su vez, se habían unido las acusaciones identificadas con número 11001-60-00092-2015-0069 y 11001-60-0092-2015-0071, conforme lo había dispuesto el mismo Tribunal en proveído de 11 de agosto de 20163. 4.- Luego de varios aplazamientos, el 14 de marzo de 2017 se formuló la acusación por la totalidad de los delitos que fueron materia de la conexidad procesal antes señalada, más los contenidas en sendos escritos de acusación con radicado 11001-60-00092-2015-0016, 11001-60-00092- 2015-0067, 11001-6C-00092-2015-0068, 11001-60-00092- 2 Fls. 128 a 138 cuaderno anexo con radicado 1100160000922015006700 3 Fls 57 a 65 cuaderno ib. 3 kvk.4410S1:12' /111 Radicado 56330 Segunda instancia Alcides Elías Pimienta Rosado 2015-0070, 11001-60-00092-2015-0072, cuya unificación procesal fue dispuesta en la misma audiencia de acusación.4 5.- Iniciada la vista preparatoria, luego de la presentación de las respectivas solicitudes de pruebas a incorporarse en el juicio oral, en sesión del 13 de junio de 20195, el defensor impetró la declaratoria de la conexidad procesal del presente radicado:10016000922015002400 con el número 110016000922015C001100, que se encuentra ad portas del juicio oral, aducienc o la causal prevista en el numeral 4° del artículo 51 de la Ley 906 de 2004.

DECISION RECURRIDA En proveído de 31 de julio de 2019, el Tribunal denegó la solicitud de conexidad elevada por el defensor, conforme a los siguientes argumentos: (i).- La existencia de «evic encía atendible» sobre la homogeneidad del actuar del acusado, al haberse decretado con anterioridad la conexidad procesal de otras actuaciones en cada uno de los asuntos cuya unificación se pretende, no implica adoptar dicha figura jurídica en esta oportunidad porque en un solo proceso se haría dificil la incorporación de las pruebas y «con desarrollo parsimonioso» en desmedro de la economía procesal pretendida con la conexidad. 4 Fls 93 a 96 cuaderno principal #1 y cuaderno e nexo con los escritos de acusación. 5 Fl. 109 cuaderno principal #2 4 41, %5• 4k7 Radicado 56330 Segunda instancia Alcides Elías Pimienta Rosado (ii).- Dada la diferencia de los estadios procesales en los que se encuentran las actuaciones, una, la 2015-0011 a la espera del inicio de la audiencia de juicio oral, y la otra, 2015- 0024, culminando la audiencia preparatoria, no es posible decretar la conexidad porque implicaría retrotraer la primera actuación en detrimento del principio de preclusividad de los actos, además que la segunda actuación «se convertirá en una excusa para suspende: su proceso mientras los términos de prescripción siguen su curso» (iii).- El parágrafo del artículo 51 de la ley 906 de 2004 señala que la defensa podrá solicitar la conexidad procesal en la audiencia preparatoria, siendo este el límite para elevar dicha solicitud, por tanto, en el presente caso dicha oportunidad «ya caducó», porque el proceso que se pretende conexar se encuentra para la audiencia de juicio oral.

(iv).- Según lo manifestado por la fiscalía, si bien se unificaron algunos escritos de acusación en este proceso, ello obedeció a que existían circunstancias que permitían predicar la homogeneidad en el comportamiento «principalmente por los formatos utilizados por el fiscal Pimienta Rosado para archivar las diligencias que se la acusa de prevaricadora quedando en una sola radicación la acusación exponiendo los mismos argumentos para archivar», situación que no resulta predicable «con los hechos jurídicamente relevantes de la otra acusación».

(y).- No existe «comunidad probatoria ( ) porque según los escritos de acusación (sic) que se pretenden conexar ( ) los elementos materiales probatorios y evidencia física relacionados no se corresponden de manera exacta ( )». Radicado 56330 Segunda instancia Alcides Elías Pimienta Rosado EL RECURSO La defensa expuso que en la decisión negativa a la solicitud de conexidad de los radicados 2015-0011 y 2015- 0024, el Tribunal incurrió en los siguientes desaciertos: 1.- La ley y la jurisprudencia no contemplan que el límite para decretar la conexidad sea la audiencia preparatoria, tanto así que el miss mo parágrafo del artículo 51 del C. de P.P: faculta a la defensa para que presente la solicitud en dicha audiencia; y fue precisamente en ese momento procesal que se elevó la petición; por tanto, no le asiste razón a la Sala Penal del Tribunal, para negar dicha pretensión porque se impetró en forma oportuna.

Además, en este momento «se están equiparando los momentos procesales» pues el prc ceso identificado con el número 2015-0011 se encuentra ya para juicio oral, al igual que la presente actuación donde se está concluyendo la audiencia preparatoria y por tanto «están en igual condición». De la misma forma, acota que si con anterioridad se dispuso la unificación de otros p__-ocesos, nada impide que pueda hacerse en este momento porque no existe un límite sobre el número de procesos que puedan conexarse. 2.- Se pretende la conexidaC porque se trata de «unos mismos delitos que son prevaricatos por acción y por omisión que tutelan los mismos bienes jurídicos», endilgados al mismo Fiscal Primero Seccional de Fonseca, Guajira, con un mismo «modus Radicado 56330 Segunda instancia Alcides Elías Pimienta Rosado operandi ( ) las mismas órdenes de archivo donde no se cumplieron los mismos requisitos objetivos para emitirlas», luego sí existe homogeneidad «en ambas carpetas tanto en la terminada con 000111 como en la terminada en 00024».

Destaca que el Tribunal al haber ordenado la conexidad en esas «carpetas» tiene reconocida la existencia de una homogeneidad en el actuar del procesado y sin embargo no explica por qué en este caso se carece de ese elemento. 3.- Con la pretendida conexidad se garantiza el principio de economía procesal porque en este asunto «se hicieron estipulaciones probatorias que corresponden a 21 hechos, luego esos hechos no van a ser objeto de debate probatorio para incorporar en ambas investigaciones».

Además, en ambos procesos «las pruebas tanto de la fiscalía como la defensa son las mismas, ( ) luego por lo tanto no puede decirse que hay un cúmulo de trabajo, antes, por el contrario, va a ser más dispendioso traer a los mismos testigos, dos veces.» Apunta que no le asiste interés en dilatar el proceso como lo advierte la Sala en el auto recurrido, pues lo que se busca es la definición oportuna de la situación jurídica del procesado, por lo que la evacuación de las pruebas en un solo tramite podría determinar si hay responsabilidad o no del procesado, luego debe prosperar la conexidad en este caso.

Finaliza solicitando la revocatoria de la decisión para que en su lugar se decrete «la conexidad de las carpetas (sic) terminadas en 201500011 y 201500024». 7 \ /1"1/4'01)•*• Radicado 56330 Segunda instancia Alcides Elías Pimienta Rosado NO RECURRENTES 1.- La fiscalía Reiteró los planteamientos para oponerse a la petición de conexidad, en cuanto que si se niega no violaría ninguna garantía fundamental pues la regla general es la unidad procesal según la cual, «por cada hecho punible debe adelantarse una investigación y en el caso de la punibilidad existe la figura de la acumulación jurídica de penas, en caso de resultar dos condenas distintas».

Cita la decisión del Sala del 29 de agosto de 2012, para destacar el correcto entendimientc de la conexidad procesal, cita que corresponde a la misma 4ue efectuó del Tribunal6, para señalar lo desaconsejable que resulta precisamente esa conexidad. Denota que contrario a lo manifestado por la defensa, no existe identidad fáctica en taleE' procesos, porque "se trata de hechos distintos en épocas distintas, en procesos distintos, con radicados distintos, no hay identidad láctica».

Apunta que en el radicado 00011 ya se va a dar inicio a la audiencia del juicio oral, «es más, ya existe audiencia programada mientras que en el 00024 apenas se definieron las pruebas de modo que resulta inoportuna la solicitud». 6 CSJ, 29 ago. 2012, rad. 39105 Radicado 56330 Segunda instancia Alcides Elías Pimienta Rosado De este modo, al no evidenciarse la vulneración de garantías solicita se cDnfirme la decisión. 2.- El Ministerio Público Se mostró de acuerdo con la solicitud del defensor para que se decrete la conexidad, considerando que las razones del Tribunal referente a que el dificil manejo del expediente no desvirtúa la causal alegada por el defensor que corresponde a la prevista en el numeral 4° del artículo 51 y que fue desconocida por el Tribunal.

En su parecer, se cumplen con los elementos de dicha causal, aludiendo a que se trata del mismo autor, existe homogeneidad en la conducta y su comisión en tiempo razonable cuando se desempeñó como fiscal seccional en Fonseca, Guajira, incluso que existen órdenes de archivo en el mismo mes, aludiendo finalmente a que las respectivas teorías del caso de la fiscalía y la defensa tienen el mismo fundamento en los procesos donde se solicita la conexidad.

CONSIDERACIONES 1.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 numeral 3° de la Ley 906 de 2004, concierne a esta Sala decidir el presente recurso de apelación como quiera que está dirigido contra una decisión proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha. Radicado 56330 Segunda instancia Alcides Elías Pimienta Rosado 2.- La Sala anticipa que confirmará la decisión del A quo de negar la conexidad de los procesos adelantados bajo los radicados 110160009220150024 y 110160009220150011 ante el Tribunal Superior de Riohacha en contra del ex fiscal ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, dada la extemporaneidad de la petición y,a falta de acreditación de la causal invocada.

En efecto, el artículo 51 del Código de Procedimiento Penal, señala que el Juez de Conocimiento podrá decretar la conexidad previa solicitud de alguna de las partes, siempre que sea presentada oportunamente durante la audiencia de acusación (Fiscalía) o preparatoria (defensa o victima); y con la debida acreditación de alguna de las causales previstas con ese propósito.

Así, el parágrafo del artículo 51 del C. de P.P. expresamente autoriza a la defensa para que en la audiencia preparatoria solicite al juez de conocimiento que decrete la conexidad procesal, facultad que igualmente se extiende a la víctima conforme a la sentencia C-471 de 2016, por las mismas causales allí contempladas. Para la Corte no hay duda que la solicitud de la defensa resulta extemporánea porque que la conexidad sólo es posible cuando las actuaciones que se pretenden unificar no han superado la vista preparatoria si la solicitud proviene de la defensa; y como en el preserite proceso, el radicado 11016000922015-00011 se encuentra para el juicio oral Radicado 56330 Segunda instancia Alcides Elías Pimienta Rosado según se indicó en el auto recurrido y no fue objeto de discusión por las partes, la petición se torna inoportuna.

La ra7ón de ser de esta limitación temporal estriba en que, si la finalidad de la conexidad es adelantar un solo juzgamiento, lo lógico es que la audiencia preparatoria sea el límite para impetrar y decidir la unificación procesal, dado que el objeto de dicha audiencia, como es sabido, es la de definir cualquier debate en torno a las pruebas que han de presentarse en el debate público oral de modo que ningún beneficio tendría traspasar ese momento procesal y arribar al juicio con otro proceso donde existen disímiles probanzas que en su momento n.o fueron decididas conjuntamente.

Esta interpretación resulta además consonante con la garantía que tiene el acusado «a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria?», de modo que el acto de juzgamiento debe desarrollarse en forma continua, sin interrupciones, practicando las pruebas ordenadas previamente en la audiencia preparatoria, evitando cualquier debate que interfiera con esa finalidad y desvíe la atención en el desarrollo del juicio.

De otra parte, si bien la defensa plantea que en este momento ya se encuentran las dos actuaciones «en igual condición» para dar inicio al juicio oral, con mayor ra7ón no resulta útil ni aconsejable la pretendida unificación procesal 7 cfr. artículo 29 Constitución Nacional Radicado 56330 Segunda instancia Alcides Elías Pimienta Rosado si ya fueron decretadas las pru2bas independientemente para cada actuación, sin que ade_riás la defensa acreditara que se trataran de similares medias de convicción, contrario a lo indicado por el Tribunal cuando advirtió que no existe identidad de las probanzas en tales procesos.

Adicionalmente la defensa, más allá de afirmar que se trataban de idénticos reatos de prevaricato por acción y por omisión, atribuidos al mismo acusado ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO durante su desempeño como Fiscal Primero Seccional de Riohacha, no acreditó que existiera homogeneidad en los plurales ilícitos por los que se le investiga, ni de qué modo la prueba de uno u otro proceso tuviera incidencia en esas actuaciones o en la decisión final que deba adoptarse una vez agotado el juicio oral.

De otro lado, aunque el A quo decretó la conexidad de varios escritos de acusación dentro de la presente actuación a solicitud del mismo defensor, ello obedeció a la existencia de elementos que permitían inferir que estaban «estrechamente ligadas por la identidad de los delitos por los que se acusa, los asuntos tramitados por el Fiscal acusado [que] se refieren al delito de homicidio y porte de armas de fuego en conexidad ya además aparece una relación razonable del lugar y fechas en que se produjeron la decisión (sic), pue estas salieron a la vida jurídica el 23 de julio y el 27 de septiembre de 2012», como así lo expuso el Tribunal en el auto de 22 de noviembre de 2016.

En el auto recurrido, el A quo estimó que en las actuaciones cuya unificación impetró el defensor no aparecen elementos comunes que justifiquen acceder a su Radicado 56330 Segunda instancia Alcides Elías Pimienta Rosado pretensión, aserto que no fue desvirtuado por el recurrente, quien únicamente aludió a que se trataba de un mismo autor, similares delitos e iguales bienes protegidos sin que ello sea suficiente para tener acreditada la conexidad procesal impetrada.

Cabe precisar, sin perjuicio de lo anterior, que no le asiste razón al Tribunal cuando deniega la conexidad por lo dificil que se haría la incorporación de las pruebas y haría «parsimonioso» el desarrollo del proceso, pues ello no es un criterio válido cuando se cumplen las exigencias legales. Sobre este aspecto, la Corte ha dicho que: « ( )[N]inguna norma habilita al funcionario judicial para negar la conexidad si la parte hace la solicitud oportunamente y demuestra cubiertas a satisfacción las exigencias legales.

No puede ser, en este sentido, el criterio subjetivo o tópicos de conveniencia los que gobiernen una decisión que debe operar eminentemente objetiva, como así se establece en la ley. Para este efecto, es dable destacar que lo facultativo se remite a la solicitud de la parte interesada, como cuando el artículo 51de la Ley 906 de 2004, advierte al inicio que el fiscal "podrá" solicitarla al juez de conocimiento, y en su parágrafo ofrece igual posibilidad, ya en la audiencia preparatoria, al defensor, pero similar facultad no le es entregada al juez.

Apenas, en la norma siguiente, artículo 52, se regula la competencia que debe regir en casos de conexidad. Por ello, resulta ajeno a la función del juez exigir requisitos distintos a los que la ley, en el artículo 51 del Código de Procedimiento Penal, de consuno con las prohibiciones del artículo 53, establece para decretar la unión de procesos en fase enjuiciatoria.

Mucho menos, cabe agregar, si dichas exigencias remiten a la interpretación eminentemente subjetiva, cuando no claramente especulativa, de los Magistrados, referida a la supuesta complejidad del asunto, la posibilidad de dilación o el 13 Radicado 56330 Segunda instancia Alcides Elías Pimienta Rosado efecto nocivo que presuntamente puede recibir la no aforada».

(CSJ, AP5252-2017, Rad. 50774) 4.- Así las cosas, al no ser oportuna la conexidad solicitada ni configurarse la causal 4a alegada por el defensor, se confirmará la decisión que denegó la unificación de los radicados 110016000922015-00011 y 110016000922015-00024. 5.- Cuestión final Dado el término transcurrido desde la presentación del escrito de acusación sin que aún s haya dado inicio al juicio oral, por los recurrentes aplazamientos y maniobras del acusado y su entonces defensor, se requiere al Tribunal A quo para que ejerza los poderes cisciplinarios y adopte las medidas correccionales que sean del caso para imprimirle celeridad a este asunto y evitar qu-_, se presenten situaciones contrarias a la eficaz y oportuna Administración de Justicia. De otra parte, el Magistrado s-astanciador deberá ejercer la debida vigilancia de las actuaciones de la Secretaría y abstenerse de adoptar decisiones que resultan inútiles como fue el auto de 22 de agosto de 20198 ( casi 1 mes después de otorgada la alzada) en el que dispuso ordenar la expedición de copias para surtirse el presente recurso, toda vez que al haberse concedido en el efecto devolutivo correspondía sólo el trámite secretarial de tomar las copias y remitirlo a la mayor brevedad y no como ocurrió en que este caso que 8 Fl. 24 cuaderno principal 2 v. 15 Radicado 56330 Segunda instancia Alcides Elías Pimienta Rosado arribó a la Corte el 1° de octubre9, esto es, 2 meses después de concedido el recurso vertical.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente el auto objeto impugnación.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO: Devuélvasele la actuación para que continúe el trámite correspondiente con la mayor celeridad. ComuníqUese y cúmplase, ER TIÑO CABRERA P silente S IE FRANC SCO ACUÑA VIZCAYA 9 Fl. 1 cuaderno de la Corte Radicado 56330 Segunda instancia Alcides Elías Pimienta Rosado 1 7 j_ EUGENIO FERNÁIVID3Z CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁMDEZSARBOSA J ME }TUMBE TO MORENO ACERO PATRICIAWALAZAP.-e, iIA Y0K ANDA NOV, GA 4~ RCÍA Secretarie_ • Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16