Casación Nº49255 BREYKER ESTIWER ÁVILA SANGUINO y OTROS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP4691-2017 Radicación No. 49255 (Aprobado Acta No. 235) Bogotá, D.C., julio veinticuatro (24) de dos mil diecisiete (2017). La Sala examina la admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por el defensor de BREYKER ESTIWER ÁVILA SANGUINO contra la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2016 por el Tribunal Superior de Cúcuta (Norte de Santander), que modificó las penas principal y accesorias y confirmó en lo demás el fallo proferido el 23 de junio de la misma anualidad por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Los Patios, mediante el cual condenó al procesado en mención, a Hansen Godofrey Rolón Medina y a Jaime Alberto Rodríguez Cáceres, quienes se allanaron a cargos como coautores de los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego agravado.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES En relación con los primeros, se reseña en la sentencia de primera instancia que: (…) [E] l día 27 de febrero de 2015, siendo aproximadamente las 19:30 horas, agentes adscritos a la Sub-Estación de Policía Los Patios fueron informados por el Comandante de Guardia y la ciudadanía, que tres sujetos que portaban armas de fuego habían cometido un hurto en el establecimiento comercial ubicado en la avenida 10 Nº 28-40 Patio Centro y luego habían huido en un vehículo de color blanco, logrando ser interceptados en el sector de la Redoma del Pinar del Río, procediendo a su registro e identificación así: … BREIKER ESTIWER ÁVILA SANGUINO… [se halló en su poder] un bolso tipo canguro que contiene un (1) celular marca Alcatel IMEI014023005140763, color negro, un (1) celular marca Lunis Ilum 5120, IMEI 356389051975516. … JAIME ALBERTO RODRÍGUEZ CÁCERES… [llevaba consigo] un (1) celular marca IPhone 5 color blanco, IMEI 013429002642896, una (1) cadena de oro y noventa mil pesos ($90.000.oo) en efectivo. … HANSEN GODFREY ROLÓN MEDINA [quien] conducía el vehículo… El vehículo en el que se movilizaban corresponde a un automóvil marca Fiat… de placa FLG-576… el cual fue registrado, hallando en la parte trasera un computador portátil marca Acer… un (1) celular marca Samsung Galaxy S5… IMEI 35330006-531912-B; detrás de la guantera un (1) arma de fuego tipo revólver, acabado pavonado, calibre 38 [marca Llama, modelo Scorpio, serie IM3815AB, apto para realizar disparos, con cuatro cartuchos] y una (1) pistola, calibre 4.5 mm [semiautomática, con diseño propio de pistolas marca Walther, funciona a través de una pipeta que se incorpora dentro de la empuñadura, para impulsar balines a corta distancia, por lo que no se clasifica dentro de las armas de fuego].

El 28 de febrero de 2015, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Santiago (Norte de Santander), superado el examen de legalidad del procedimiento de captura, la Fiscalía formuló imputación contra los aprehendidos, a quienes se les impuso media de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario[footnoteRef:1]. [1: Folios 5 y 6 (acta de audiencia), cuaderno original Nº 1.] Una vez radicado el escrito de acusación[footnoteRef:2] el Juzgado Promiscuo del Circuito de Los Patios, al que se asignó por reparto, convocó a la audiencia para el 26 de junio siguiente, en la cual los procesados se allanaron a los cargos[footnoteRef:3] como coautores de los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego agravado, en concurso heterogéneo, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 239, 240, inciso 2°, 241, numeral 10°, y 365, numerales 1° y 5°, del Código Penal. [2: Folios 41-47, cuaderno original Nº 1.] [3: Folio 56 (acta de audiencia), cuaderno original Nº 1.] Luego de verificarse por el juez que la aceptación de responsabilidad penal por los acusados fue voluntaria, libre y espontánea, aprobó el allanamiento y corrió traslado para los efectos previstos en el 447 del Código de Procedimiento Penal.

Finalizada la intervención de las partes, el despacho fijó fecha para dictar sentencia con individualización de la pena, audiencia que tras reiteradas citaciones apenas se realizó el 23 de junio de 2016. En esa fecha el juzgado dictó sentencia condenatoria[footnoteRef:4] contra BREYKER ESTIWER ÁVILA SANGUINO, Hansen Godfrey Rolón Medina y Jaime Alberto Rodríguez Cáceres por los delitos aceptados, imponiéndoles la pena principal de 220 meses y 15 días de prisión, las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como la privación del derecho a la tenencia y el porte de armas de fuego, en ambos casos por el mismo lapso de la privativa de la libertad; a su vez, declaró la improcedencia de subrogados o mecanismos sustitutivos de la prisión, decretó el decomiso del material bélico incautado y ordenó dejar a disposición de la Fiscalía General de la Nación el vehículo retenido, de placa FLG 576. [4: Folios 158-172, cuaderno original Nº 1.] Impugnado el fallo por los defensores de BREYKER ESTIWER ÁVILA SANGUINO y de JAIME ALBERTO RODRÍGUEZ CÁCERES, así como directamente lo hicieron los procesados, el 1 de septiembre de 2016 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta lo confirmó parcialmente, modificando la pena privativa de la libertad que redujo a «(194.25) meses, es decir, 16 años y 27 días», que, por igual, incidió en las accesorias.

Contra la decisión de segunda instancia el defensor de BREYKER ESTIWER ÁVILA SANGUINO interpuso y sustentó el recurso de casación. LA DEMANDA El recurrente formula el cargo así: ÚNICO CARGO. FALTA DE APLICACIÓN DE UNA NORMA LEGAL LLAMADA A REGULAR EL CASO… Se acusa la sentencia demandada de violar directamente la ley sustancial por error de hecho, motivo inscrito en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, numeral primera (sic), por haberse dictado la sentencia en un juicio en el cual se afectó la garantía debida al procesado al dejarse de aplicarse (sic) la ley sustancial pertinente que lo acobijaba como lo es la descrita en el parágrafo del artículo 69 de la ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 293 de la ley 906 de 2004, específicamente en forma precisa, por no darle el juez de alzada el valor específico y concreto de la afirmación de los procesados en el sentido de no haber comprendido la magnitud del allanamiento y sus consecuencias punitivas, por cuanto no es determinante además informar sobre la consecuencia de condena sino darle a entender el tope punitivo y así se estimaría satisfecho el consentimiento de allanado… Precisa que el consentimiento del procesado se encontraba viciado, pues el defensor que lo asistió en la audiencia en la cual se allanó a los cargos lo engañó, al hacerle creer que sería beneficiario de sustitutivos de la pena, afectándose el debido proceso.

El defensor plantea que los inculpados, legos en materia jurídica, no comprendieron «la magnitud del allanamiento y sus consecuencias punitivas», para lo cual el juez tenía el deber de informarlos, a fin de preservar las garantías constitucionales y la ausencia de vicio en el consentimiento, impidiendo que se les sorprenda con una pena que era ignorada por ellos, pues de haberla conocido «se hubiesen abstenido» de aceptar los cargos.

El censor agrega que BREYKER ÁVILA en un comienzo se mostró renuente a aceptar la responsabilidad, no obstante, en el receso concedido para que su defensor los orientara, éste les aseguró que la pena les quedaría «muy baja», sugiriéndoles responder afirmativamente a todo cuanto el juez les interrogara. Indica que aquella situación provocó que los acusados, al impugnar la sentencia de primera instancia, reprocharan el menoscabo de esas precauciones por parte del a quo, pero sus afirmaciones fueron desestimadas por el Tribunal, a pesar de no haberse verificado si «se [les] brind [ó] por el ente acusador las garantías constitucionales y que el consentimiento no adoleció de vicio alguno y que por lo tanto fue voluntario, libre, espontáneo, y la asistencia de la defensa técnica».

En consecuencia, afirma el censor, se violó el Parágrafo del artículo 69 de la Ley 1453 de 2011. De otra parte, el demandante alega que el defensor del momento no propició ante la Fiscalía un preacuerdo, mecanismo que resultaba más provechoso para los incriminados; a la vez que el juez de conocimiento no los informó sobre el quantum punitivo por imponer ni respecto de la prohibición de sustitutivos o subrogados.

Finalmente, el defensor plantea la necesidad de intervención de la Corte para fijar directrices acerca de la confirmación sobre la autonomía del consentimiento. Solicita casar la sentencia y anular el allanamiento. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Corte precisará enseguida las razones por las cuales la demanda que se examina no tiene aptitud de admisibilidad.

En ese sentido, es oportuno señalar que tratándose de los motivos de procedencia del recurso de casación, a fin de viabilizar el control constitucional y legal de la actuación y de la sentencia por la supuesta afectación de derechos y garantías fundamentales, en el numeral 1º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal se prevé la «Falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso», en cuanto el error origina de manera directa la violación de la ley sustancial que ofrece la correcta solución al asunto que se declara probado en la sentencia. La norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, a la que se refiere la causal indicada, debe ser de carácter sustancial o procedimental con efectos sustanciales, no instrumental, pues en este caso el reparo podría transmutarse en otra clase de error.

En efecto, el error que deriva en la vulneración inmediata de la ley sustancial, en el contexto de la causal primera alegada por el recurrente, solo puede ser de juicio, en relación con la aplicación o la interpretación de la norma que debe regular la resolución del asunto dentro del contenido fáctico y probatorio que se declara por el juez.

En concreto, debe tenerse en cuenta que en casación pueden proponerse como modalidades de error los siguientes: in iudicando de naturaleza estrictamente jurídica, por violación directa o inmediata de la ley sustancial —que corresponde a la enunciación del cargo hecha por el defensor, no a su desarrollo—; in iudicando de origen probatorio (errores de hecho), cuando no se aplican debidamente las reglas de producción o apreciación de los medios de prueba, que por incidir en la correcta solución jurídica del caso, trasgrede en forma indirecta la ley sustancial; y los errores in procedendo o de debido procedimiento, que, como tal, afectan la estructura sustancial de la actuación procesal o garantías de las partes.

En esa medida, precisa la Sala que la trascripción efectuada respecto del único cargo postulado contra la sentencia, tiene por fin evidenciar el desacierto de la demanda, en cuanto alude a la violación directa de la ley sustancial, agregando que su quebrantamiento se origina en un error de hecho por cuanto el Tribunal no acogió las alegaciones del acusado respecto del engaño en el cual se dice inducido por su apoderado anterior; enseguida afirma que el fallo se dictó en un juicio en el cual se afectaron garantías de los procesados, específicamente el debido proceso, haciendo, a la vez, tangencial mención a la carencia de defensa técnica efectiva.

De lo anterior se sigue que se refundieron en un mismo cargo y respecto de idéntica situación enunciados que pueden corresponder a motivos distintos de casación de los previstos en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, despropósito que transgrede el principio de autonomía que rige la técnica casacional, además de exigencias como la claridad, precisión y suficiente fundamentación. Siendo así, no solo resulta que la formulación del reparo en el marco de la causal primera de casación es equivocada, sino que la aludida falta de técnica se hace manifiesta, pues con el mismo descuido el demandante propone dos soluciones excluyentes, «redosificar la pena o en su defecto declarar la nulidad de lo actuado a partir del allanamiento de los cargos», sin que, por demás, se expongan las razones con fundamento en las cuales sería viable reajustar de pena.

El censor, se reitera, alega la violación directa de artículo 293 de la ley 906 de 2004, modificado por el parágrafo del artículo 69 de la ley 1453 de 2011, conforme al cual: Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento.

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia.

PARÁGRAFO. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales. Como quiera que de acuerdo con lo precisado, cuando de violación directa se trata, la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación errónea, de una parte debe recaer en la norma de carácter sustancial que resulta apropiada para resolver el caso y, de otra, la discusión únicamente puede proponerse en el marco de lo estrictamente jurídico, se excluyen los supuestos de afectación estructural del debido proceso referente a las garantías debidas a las partes —que se instituyen en motivo autónomo de casación en el numeral segundo del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal—; así como los errores de hecho —que también configuran de manera independiente causal de ataque a la sentencia, conforme al numeral tercero, ibídem, por violación indirecta de la ley—.

Pues bien, el recurrente menciona que en la sentencia de segunda instancia se desestimaron las manifestaciones de los procesados acerca del vicio en el consentimiento, por cuanto fueron engañados por el defensor que los asistió en la audiencia en la cual se allanaron a los cargos, quien les hizo creer que serían beneficiados con los sustitutivos de la pena.

Así mismo, que los acusados no comprendieron las consecuencias de allanarse a los cargos, para lo cual no bastaba con advertirles que serían condenados «sino darle [s] a entender el tope punitivo y así se estimaría satisfecho el consentimiento del allanado…». De otra parte, que el a quo no los ilustró suficientemente, de manera que fueron sorprendidos con una pena que de haber sido conocida previamente «se hubiesen abstenido» de aceptar los cargos; y que el defensor de entonces no propició el mecanismo de justicia premial del preacuerdo.

Ninguno de los anteriores supuestos reproduce un error de juicio de carácter jurídico referente al artículo 293 de la Ley 906 de 2004, por falta de aplicación —en cuanto los juzgadores hayan ignorado su contenido en orden a resolver el asunto—; por aplicación indebida —esto es, que se hubiera seleccionado una norma que no fuera la apropiada al caso—; o por interpretación errónea —en la medida en que no se le haya dado el alcance previsto por la norma o se restringieran sus efectos—.

Por igual, se excluye alguna de las modalidades de error de hecho, el cual solo puede recaer en los métodos de producción o apreciación de los elementos probatorios fundamento de la sentencia, carácter que no tienen las manifestaciones de los procesados a través del escrito impugnatorio de la sentencia de primera instancia. Lo que se extracta del planteamiento del defensor y así consta en la sentencia impugnada, es que el Tribunal consideró infundada la retractación, al encontrar que: (…) [R] esulta incompatible con el principio de lealtad, buscar deshacer los efectos de la aceptación de responsabilidad, a través de una retractación, como en la del caso que se estudia, en el cual, el apoderado impugnante a través de una discusión sobre la adecuación típica del delito… pretende que se modifique el contenido de la conducta y la culpabilidad aceptadas.

Y esto, pues si bien en la reciente reforma —Ley 1453 de 2011— del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, posibilita la retractación en cualquier momento, no se encuentra demostrado que “se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales”. Lo dicho, de acuerdo con el trámite verificado en esta instancia, [porque los acusados] aceptaron en forma libre y perfectamente comprendida las implicaciones de allanarse a los cargos… ello en el curso de una audiencia en la que fueron respetadas las garantías fundamentales… Coincide el abogado… junto con los tres procesados en manifestar en sus argumentaciones impugnatorias, que no se les informó de manera debida, la implicación que tenía la aceptación de cargos…, pues se les sorprendió con una pena muy alta Pues bien, del análisis de lo sucedido en instancia, específicamente en la audiencia realizada el 26 de junio de 2015, se tiene que ante la manifestación de querer realizar un preacuerdo, luego de que fueran capturados en flagrancia y encontrándose ya preparada la audiencia de acusación, la defensa y los procesados decidieron realizar un allanamiento, momento en el que tanto el Fiscal como el Juez de instancia les pusieron de presente… los derechos y las garantías que la ley otorga… [P] ara el presente caso se tiene que si bien los procesados se allanaron a cargos en instancia, específicamente al inicio de la audiencia en la que la Fiscalía pretendía acusarlos, lo cierto es que frente al juzgador de conocimiento el representante de la Fiscalía les dio a conocer que la pena que se les impondría estaría entre los 18 años y medio (sic) y los diecinueve años de prisión, esto restándoles la correspondiente rebaja por aceptación, es decir, el 12.5% de ese total… Pues bien, la Sala advierte cómo en relación con esas afirmaciones del ad quem, referentes a las situaciones ocurridas en la audiencia de verificación del allanamiento a los cargos y las ilustraciones que tanto la Fiscalía como el Juez dieron a los acusados acerca de las consecuencias de la aceptación de responsabilidad, ninguna discusión fundada se propone en la demanda —como correspondía a la causal bajo la cual se postula el cargo—; en contravía con el supuesto de violación directa de la ley sustancial, lo que el recurrente pone de manifiesto es su discrepancia con el punto de vista del Tribunal.

Los desatinos indicados se ofrecen suficientes para inadmitir la demanda, en la medida en que, como concierne a las exigencias de técnica y suficiencia lógica en la proposición y fundamentación del libelo, de conformidad con los artículos 182, 183 y 184 de la Ley 906 de 2004, por el carácter extraordinario del recurso y la doble presunción de acierto y legalidad de la cual viene investida la sentencia, no es admisible un alegato en el que, como ocurre en este caso, se pretenda derruir la sentencia o la invalidación de la actuación procesal sin una mínima metodología y al margen de la realidad del proceso, al extremo de que la censura contra el fallo no se ajusta a la causal que se invoca, a su vez que en la fundamentación del cargo el recurrente no se atiene al principio de corrección material.

En suma, son esas las razones por las que la Sala inadmitirá la demanda. 2. Ahora bien, no obstante que de acuerdo con el citado artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, la Corte está obligada a superar los defectos de la demanda «atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada», se debe señalar que no ninguno de esas salvedades se cumple en este caso, ni como lo invoca el demandante, la necesidad de fijar directrices acerca de la confirmación sobre la autonomía del consentimiento, claramente especificadas en el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal.

En efecto, la Sala encuentra que además de la ilustración suficiente en la audiencia de formulación de imputación acerca de la posibilidad que tenían los procesados de allanarse a los cargos y la única concesión que podría reconocérseles, referida a la cantidad de pena, de cuya base se descontaría el equivalente a una cuarta parte del 50%, indicándoles los extremos mínimos y máximos imponibles, la audiencia convocada para la formulación de acusación, en desarrollo de la cual se produjo el allanamiento a cargos —26 de junio de 2015—, se desarrolló como enseguida se registra, sin que haya ninguna insinuación sobre la eventual obtención de subrogados.

Así, previamente a que la Fiscalía procediera a hacer la acusación, el defensor de los imputados solicitó el aplazamiento de la audiencia con la intención de hacer un preacuerdo, que le fue negado con la advertencia por el juez acerca de que no era esa « la única oportunidad para preacordar». Enseguida el mismo apoderado anunció que los imputados « han querido allanarse a cargos», manifestación que procedió a constatar el juez, quieb a petición de uno de aquellos hizo lectura de los hechos y los cargos contenidos en el escrito de acusación, instando al Fiscal para que aclarara cuáles eran las conductas delictivas atribuidas.

Interviene el Delegado Fiscal en orden a señalar que: Sí, como lo decía el señor juez, se les imputaron dos delitos, el primero, porte ilegal de arma de fuego agravado, por haberse utilizado medio motorizado y haber obrado en coparticipación criminal, conducta que es sancionada con pena de prisión de 18 a 24 años; el señor juez se ubicaría en el cuarto mínimo por cuanto no obran circunstancias de mayor punibilidad, solamente de menor, ya que la coparticipación criminal hace parte del agravante específico de ese tipo penal y ya fue cargado en el agravante tanto para el hurto como para el porte ilegal de armas.

Siendo ello así…, el juez se movería, para el porte ilegal de arma, entre 18 y 19 años y 6 meses de prisión; mínimo 18 máximo 19 años 6 meses de prisión. Ahora, frente al hurto calificado agravado, igualmente no hay circunstancias de mayor punibilidad y sí de menor, lo que obligaría al juez a ubicarse en el cuarto mínimo; como la pena es de 12 a 28 años, ese cuarto mínimo se ubicaría entre 12 y 16 años de prisión; mínimo 12, máximo 16 años de prisión. Ustedes al aceptar cargos desde ya la fiscalía les informa que la pena a imponer que solicitaría la fiscalía sería… el mínimo de 18 por el porte de armas, ese sería mi criterio, a diferencia del señor juez que es el que decide, y se le aumentaría un año o incluso 6 meses, si así lo considera el señor juez por el hurto calificado agravado, para que la pena a imponer quede entre 18 años y medio y 19 años de prisión. Eso tomando lo mínimo de lo mínimo, de ahí para abajo no hay de donde más cortar.

(Negrillas fuera de texto). Al ser cuestionado el Fiscal si «individualizada cada una de las penas les correspondería una rebaja del 12.5%?, el Delegado responde: «Sí, a manera de ejemplo, si su señoría les impone la pena de dieciocho años y medio a ese guarismo se le rebajaría 1/8 parte, que siempre sería más de dos años, dos años y medio aproximadamente de rebaja, por aceptar cargos.

El Juez señala: Eso en el evento de imponérseles una pena de 18 años y 6 meses, les daría una rebaja de 27 meses y 23 días. Entonces…HANSEN GODFREY ROLÓN MEDINA… me manifiesta si esos son los hechos que Usted desea aceptar en forma espontánea, libre, conciente y voluntaria, los que le acabo de leer?; esos son los hechos y jurídicamente corresponden a hurto calificado agravado y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones.

La decisión que Usted debe tomar es voluntaria, espontánea, libre, sin ninguna coacción, nadie lo está obligando, tiene la palabra. [El acusado responde]: Sí señor, acepto los cargos. [El Juez pregunta si] la decisión que Usted ha tomado de aceptar los cargos es libre, espontánea y voluntaria. [El procesado ratifica]: Sí señor. [El juez] Usted fue asesorado por su abogado para tomar esa decisión? [El acusado] S í señor. [El juez] Alguien lo obligó? [El acusado] No señor. [El Juez] En este momento Usted está en la plenitud de sus capacidades mentales? [El acusado] Sí señor… Con referencia específica a la cantidad de pena que les correspondería, además de la precisa indicación por parte de la Fiscalía, se cumplió de la siguiente manera, en la verificación de las condiciones en las cuales se producía la aceptación de responsabilidad: [El Juez indica] A Usted se le explicó la rebaja que iría a obtener como contraprestación que el Estado le da a Usted por aceptar los cargos en este momento? [El acusado] La que me acabaron de leer? [El Juez] La que le acabaron de explicar? [El acusado] Sí, pero me parece mucho, no?, muy alta la condena pa’. [El juez] O sea, la rebaja es el 12.5% de la pena que se le vaya a imponer … una vez individualizada cada una de las penas, se le hace la sumatoria y ahí se le deduce 1/8 parte, que según las cuentas que le hicimos y partiendo de la base de que se le vaya a condenar a la pena mínima, tiene una rebaja de 27 meses, o sea, 2 años, 3 meses y 23 días. [El procesado] O sea como a cuántos años exactamente estamos? [El juez] Pues se está hablando, aproximadamente, a 222 meses, restémosle 27 meses, 195 meses, aproximadamente, esto le da en años, 16 años, aproximadamente, 16.25. [El procesado] Sin derecho a más beneficios? [El juez] El beneficio que tiene aquí en el juzgado es la contraprestación que establece la ley, 1/8 parte de la pena, que es lo mismo el 12.5% de la pena, que como ya le explicaban, o se le explicaba acá tanto el juzgado como el señor Fiscal, y el señor abogado pues ha tomado nota de eso y no creo que, pues, las cifras concuerdan doctor? dígame al micrófono por favor. [El defensor] Sí señor. [Continúa el Juez] Entonces eso le da una rebaja de 27 meses, más de dos años, 2 años, 3 meses, 25 días, aproximadamente, no? No estamos hablando de cifras fijas, pero son cifras aproximadas, muy aproximadas.

Entonces, por favor, encienda el micrófono y me manifiesta si está conciente de ello. [El procesado ROLÓN MEDINA] Y si no aceptamos nos quitan beneficios? [El juez] El asunto es el siguiente, Ustedes hoy, si Ustedes aceptan cargos hoy tienen derecho a esa rebaja, sí?, si no aceptan cargos y se van a un proceso penal a cumplir todas las etapas del proceso penal, si resultan condenados no tienen derecho a ninguna rebaja.

También tienen otra alternativa, otra opción, realizar con la Fiscalía un preacuerdo; pueden reparar a las víctimas y hacer preacuerdo con la Fiscalía. [Procesado] Eso es lo que queremos señor, pa’ rebajar la pena, sí?, un preacuerdo, pues está muy alta, pa’ nosotros tan jóvenes, una condena, nos vamos a copar en la cárcel. [El Juez] Por eso, pero entonces manifiestemen (sic) que no aceptan los cargos en este momento para continuar la audiencia de acusación y Ustedes posteriormente pueden hacer el preacuerdo. [El Fiscal] Para fiscalía celebrar preacuerdo, en primer lugar exige indemnización plena a las víctimas y en segundo lugar que aporten información sobre la persona que le entregaron (sic) el arma de fuego que portaban en esa fecha, con resultados positivos.

La fiscalía no tiene intención en preacordar… veo que no hay interés en aceptar cargos, están dilatando… vine a formular acusación y con esa intención vamos a seguir en esta audiencia. [El Juez] Ya han oído al señor Fiscal, él es el titular de la acción penal y cualquier negociación la tienen es que hacer con él… entonces continuamos con la acusación… O sea, ya han oído que el señor fiscal exige reparación a las víctimas y que den información puntual acerca de las armas, no? [El defensor] Solicito muy respetuosamente nos den un receso de unos cinco minuticos, para poder hablar con ellos y poderlos orientar un poco más respecto a esto, para que se sientan más cómodos y puedan aceptar lo que viene con la acusación de la fiscalía. Es aquí donde se hace el receso, momento hasta el cual el imputado BREYKER ESTIWER AVILA SANGUINO no había sido interroga por el juez acerca de si aceptaba los cargos, por lo que no tiene sustento la afirmación del demandante, en relación con la supuesta indecisión del procesado hasta antes de dicho intervalo y que ello haya cambiado después, por el engaño del apoderado.

Reanudada la diligencia, el defensor informa que los incriminados aceptarán los cargos; « además de eso quieren reparar a las víctimas y no sé qué es lo que va a manifestar aquí el señor HANSEN sobre la adquisición de las armas, no sé, quiero que él lo manifieste directamente». Respecto de esa última manifestación el juez les señala que es un asunto que deben tratar con la Fiscalía y retoma el tema del allanamiento: Entonces, señor HANSEN GODFREY ROLÓN MEDINA, ya se le ha advertido, se le ha puesto de presente, se le ha informado, la obligación nuestra pues es que Usted esté lo suficientemente informado para tomar la decisión, porque es una decisión que va a significarle a Usted privación de la libertad por un tiempo bastante prolongado, entonces, por eso se le hace (sic) esas advertencias, para que tome la decisión que mejor Usted considere, entonces tiene la palabra. [HANSEN GODFREY ROLÓN MEDINA] Sí, nos allanamos (sic) a los cargos y pedimos también para indemnizar las víctimas, pa’ tener un acuerdo con ellas, no?. [El Juez] Bueno, entonces le pregunto nuevamente, es una decisión libre, espontánea y voluntaria? [El acusado] Sí señor [El Juez] Usted está conciente que está renunciando a unos derechos?, al aceptar los cargos está aceptando la responsabilidad penal y está renunciando a unos derechos, está renunciando a guardar silencio a no auto incriminarse y a estar en un juicio, sí?, donde se debatirá su responsabilidad.

Entonces como Usted está aceptando responsabilidad anticipadamente, ya no va a haber juico y Usted está renunciando a los derechos que le he mencionado. Usted es conciente de ello? [El acusado] Sí señor… [El Juez] Usted está siempre o estuvo siempre asesorado por su abogado para tomar esta decisión? [El acusado] Sí señor… [El Juez] Bueno, le quedó clara la rebaja que va a tener por aceptar los cargos en este momento? [El acusado] Sí señor.

La Sala destaca que todo esto transcurre en presencia de los tres procesados, por lo que siguiendo con BREYKER ESTIWER ÁVILA SANGUINO y JAIME ALBERTO RODRÍGUEZ CÁCERES, se les formulan las preguntas fundamentales relacionadas con la comprensión y aceptación de los hechos en los que se fundamentan los cargos por las conductas delictivas, con la condición libre, voluntaria, conciente y espontánea de la aceptación de responsabilidad.

No obstante cuando se le interrogó a ÁVILA SANGUINO si « Estuvo siempre acompañado de su abogado defensor, asesorado?, su respuesta fue negativa, lo cual obligó al juez a que escrutara qué explicaciones les dio el togado en el receso que se les otorgó en esa diligencia, manifestando el inculpado: « De que nos allanáramos, que nos agarraron infraganti», afirmando que « sí acept[aba] cargos, pero no tuve esa, casi con él, casi no le, en la cárcel modelo».

JAIME ALBERTO RODRÌGUEZ CÁCERES, por su parte, confirmó que el allanamiento fue libre, voluntario y espontáneo, asesorado por su defensor, quien le explicó, en los términos en que le preguntó el Juez « los pro y los contra de aceptar los cargos». Así mismo, en el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, cumplido enseguida de que el juez hiciera la verificación conforme al artículo 293, ibídem, en la misma fecha de esa audiencia, el procesado JAIME RODRÍGUEZ CÁRDENAS expuso: «Pa’ que nos tenga en cuenta de que nosotros somos jóvenes, al fin de cuenta no matamos a nadie ni nada, una condena tan alta como ésta, nos tenga en cuenta los beneficios, ante todo nosotros nunca hemos tenido ningún problema con la justicia, la primera vez».

Está claro, en consecuencia, que además de los errores de técnica que acusa la demanda, el recurrente ha pretendido refutar las razones expresadas por el Tribunal, por las que desestimó los motivos de la apelación, sin ceñirse a la realidad de lo ocurrido en el acto procesal. En conclusión, como se anticipó, la Corte no evidencia que en el trámite del allanamiento a cargos se hayan violado garantías fundamentales a los procesados, que autoricen su intervención, superando los errores de técnica, en orden a materializar alguno de los fines del extraordinario recurso. 3.

A pesar de lo que se ha dicho hasta aquí, la Corte encuentra necesario hacer varias acotaciones en relación con el allanamiento a cargos que se dio en este caso, el cual, además de permitirse por el Juez en un momento procesal no previsto por la ley, promovió que fuera la Fiscalía la que definiera los límites de la punibilidad, que entre otras tantas falencias acaecidas repercutieron en la determinación del quantum punitivo, de imposible rectificación, por virtud de la prohibición de reforma en peor.

En primer lugar, la Sala indica que a diferencia del preacuerdo, la aceptación unilateral de responsabilidad penal tiene tres escenarios posibles de realización, especificados en la Ley 906 de 2004, con rangos de descuento que serán mayores cuanto más temprano se produzca el allanamiento y menores en la medida en que se aproxime a las postrimerías del proceso.

Esas oportunidades procesales son: la audiencia de formulación de la imputación (artículo 351); la audiencia preparatoria (artículo 356), una vez se ha cumplido el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y definido por las partes los hechos objeto de estipulación para el juicio; y al inicio del juicio oral (artículo 367) previo a los alegatos de apertura.

Por tanto, como se indica, en cada uno de esos momentos el beneficio se va estrechando, como quiera que en el primer evento tendrá un tope máximo de hasta la mitad de la pena por imponer; en el segundo, la reducción será hasta una tercera parte; y en el tercero se fija en una sexta parte, siempre que la captura del procesado no se haya dado en situación de flagrancia. Pues bien, como se dejó indicado en los registros de la audiencia del 26 de junio de 2015[footnoteRef:5], en este asunto no se discutió el hecho de la captura en flagrancia. En consecuencia, conforme a criterio de autoridad[footnoteRef:6], el juez estaba compelido, al haber aceptado que el allanamiento a cargos se presentara después de la audiencia de imputación y antes de la preparatoria, cuando menos a ceñirse al rango de descuento correspondiente, según el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que no era del 12.5% —el cual aplica únicamente en la audiencia de imputación— ni en el supuesto equivalente a aquel porcentaje de 1/8 parte, cuyo origen o asimilación no precisan los juzgadores. [5: Audio audiencia de acusación y allanamiento a cargos.] [6: CSJ SP, 11 jul. 2012, rad. 38285.

CC, 23 ago. 2012, rad. C-645.] De igual manera, la Sala llama la atención sobre la particular manera como el Juez dejó bajo la dirección del Fiscal la determinación de la pena, como si se tratara de un asunto consensuado entre éste y los acusados, no obstante que la posibilidad de negociar fue rechazada por el mismo Delegado —como estaba facultado s hacerlo, por ser el titular de la acción penal—.

Esa indebida dinámica, que después fue reforzada por el Tribunal[footnoteRef:7], al modificar la cantidad de pena incrementada por el concurso heterogéneo, abandona el carácter protagónico que la ley dispensa al juez en el allanamiento unilateral a los cargos como director del proceso, evento en el cual la iniciativa sobre la fijación de la pena no la tiene el fiscal, sino que es del exclusivo dominio del juez de conocimiento; por tanto, la intervención del fiscal opera apenas como una solicitud que no obliga al juzgador, como sí ocurre en los preacuerdos, cuando hace parte del consenso la cantidad de pena, siempre que respete el principio de legalidad. [7: Folio 14, cuaderno de segunda instancia: «asiste razón a [los acusados]… cuando manifiestan fueron sorprendidos por la cantidad de pena que finalmente se les impuso, debiendo ser modificado dicho quantum; así, teniendo en cuenta que la pena que fijó la fiscalía y que fue aprobada por a quo en el allanamiento es de 18 años o 216 meses por el delito de porte ilegal de armas, más otro tanto de 6 meses por el delito de hurto calificado y agravado, para un total… de doscientos (222) meses de prisión, ahora al concedérseles un 1/8 de rebaja, la misma quedará en definitiva en ciento noventa y cuatro punto veinticinco (194.25) meses, es decir, 16 años 27 días de prisión y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación de la tenencia de armas de fuego por el mismo término».] En consecuencia, a título apenas ilustrativo, si en criterio del juez de primera instancia, acogiendo las solicitudes de la fiscalía y conforme a las reglas establecidas en el artículo 31 del Estatuto Punitivo, ubicado en el primer cuarto, la pena más grave era la prevista para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, agravado, siendo la básica mínima de 18 años[footnoteRef:8], la que soportó un incremento de 36 meses por el hurto calificado agravado con el que concursó[footnoteRef:9], la rebaja —que correspondía al 8.33%, el allanamiento a cargos fue posterior a la audiencia de imputación—, aplicada sobre 252 meses, equivalía a 21 meses, luego quedaban por imponer 231 meses de prisión. [8: Folio 169, cuaderno original Nº 1: «…se considera que la pena de 216 meses ubicada dentro del cuarto mínimo responderá de manera suficiente al fin retributivo, resocializador y preventivo…»] [9: Folio 169, cuaderno original Nº 1: «Dando aplicación entonces a la norma citada [artículo 31 del Código Penal] se partirá de… 216 meses, se incrementará en 36 meses para el delito de hurto calificado y agravado, así las cosas, sin sobrepasar la suma aritmética, se obtiene una pena individualizada de doscientos cincuenta y dos (252) meses».] El a quo, no obstante reconocer que por efecto de la captura en situación de flagrancia los procesados solo podían recibir como contraprestación por el allanamiento a cargos una cuarta parte del beneficio que se concede en los casos en los que los acusados no afrontan aquella particularidad en la aprehensión[footnoteRef:10], equiparó ese rango a 1/8 parte[footnoteRef:11] (31 meses 15 días), de lo cual resultó una pena de prisión de 220 meses y 15 días. [10: Folio 170, cuaderno original Nº 1, sentencia de primera instancia: «… no hay duda que para ese momento —el de la captura— gozaba de plena vigencia las Ley 1453 de 2011, que a través del artículo 57 de la misma, introdujo el parágrafo del artículo 301 del C.P.P., que consagra que la persona que sea capturada en situación de flagrancia “solo tendrá derecho a ¼ parte del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”».

En el mismo sentido se refirió el Tribunal Superior en la sentencia de segunda instancia, como se lee en el folio 13 del cuaderno de segunda instancia. ] [11: Folio 170, ídem: «Adicionalmente debe sopesarse que si bien es cierto los hoy sentenciados fueron capturados en situación de flagrancia… no puede ignorarse que la voluntad de aceptar los cargos evitó un desgaste a la administración de justicia… por lo que bajo el modelo de una justicia premial, se rebajará la pena individualizada de 252 meses en 1/8 parte».] Por su parte el Tribunal consideró que no era ese el quantum punitivo merced al cual los acusados se allanaron a los cargos[footnoteRef:12], pues tanto el Fiscal Delegado como el juez de conocimiento les indicaron que la pena imponible sería «de 222 meses de prisión… cifra a la que se le haría la rebaja correspondiente, pero lo que se logra observar es que el juzgador… adicionó un total de 36 meses… por la conducta punible de hurto calificado y agravado, cuando lo cierto es que Fiscal y Juzgador les prometieron que esa cantidad no superaría los 6 meses». [12: Folio 13, cuaderno de segunda instancia: «… el representante de la fiscalía les dio a conocer que la pena que se les impondría estaría entre 18 años y medio y 19 años de prisión, esto es, restándole la correspondiente rebaja por la aceptación, es decir el 12.5% de ese total… [reafirmando el juez] “que pariendo de la base de que se vayan a condenar con la pena mínima, se tiene que la rebaja sería de 27 meses, o sea 2 años, 3 meses y 27 días… la pena inicial… sería aproximadamente 222 meses y que a ella se le restarían 27 meses, quedando un total de 195 meses… esto le da en años dieciséis punto veinticinco”». ] Por tanto, el ad quem modificó la pena impuesta en primera instancia, señalando que lo correcto era partir del mínimo previsto para el delito contra la seguridad pública, agravado, es decir 216 meses, e incrementar únicamente 6 meses por la conducta contra el patrimonio económico, con lo cual se acumularon 222 meses, sobre los que hace una rebaja de 1/8 parte, fijando como definitiva la pena prisión de «ciento noventa y cuatro punto veinticinco (194.25) meses, es decir, 16 años y 27 días de prisión…».

Nuevamente, tomando en cuenta los datos del Tribunal y el momento en el cual los procesados se allanaron a los cargos, la rebaja equivalente al 8.33%, correspondía a 18 meses y 15 días, monto muy inferior al que recibieron como beneficio los procesados. A pesar de lo antes dicho, se reitera, esa equivocación no puede ser remediada en casación por respeto a la garantía de la no reformatio in pejus, criterio que ha sostenido la Sala[footnoteRef:13], además en decisiones como CSJ SP, 28 oct. 2015, rad. 43436, CSJ SP, 30 mar. 2016, rad. 46785. [13: CSJ SC, 12 dic. 2012, rad. 35487, en el que se señaló: «De otro lado, la Sala ha analizado la colisión que puede presentarse entre los principios de legalidad de la pena y de non reformatio in pejus.

En el contexto del recurso extraordinario de casación, ha concluido que a pesar de la trascendencia del principio de legalidad, y así se esté ante su evidente trasgresión, no le es posible a la Corte tomar los correctivos pertinentes cuando de ello se deriva una situación más desventajosa para el acusado que tiene la calidad de apelante único». ] 4.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, contra la inadmisión de la demanda procede el mecanismo de insistencia. 5. No obstante la decisión de inadmitir la demanda de casación, resta por examinar dos aspectos; de una parte, la Sala observa cómo, a partir de las cifras indicadas por el Tribunal para deducir la pena por imponer, fijada en 194.25 meses, en el ejercicio aritmético de conversión, el ad quem incurre en un error, pues su equivalente no era de 16 años y 27 días, sino de 16 años, 2 meses y 7 días, imprecisión que amerita ser aclarada, sin que se pervierta la garantía de la no reformatio in pejus.

En segundo lugar, la eventual vulneración de garantías fundamentales en la determinación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma de fuego, que se fijó por el mismo lapso de la privativa de la libertad. Esos errores indicados deben ser objeto de rectificación por la Corte. En consecuencia, se ordenará que una vez se notifique la providencia y agotado el trámite de la insistencia, retorne el proceso a la Sala para el pronunciamiento oficioso correspondiente.

Cabe precisar, como lo tiene dicho la Corte, que no se dispondrá la celebración de la audiencia de sustentación prevista en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, puesto que su procedencia está circunscrita a los casos de admisión del libelo (CSJ AP, 23 ago. 2007, rad. 28059). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado BREYKER ESTIWER ÁVILA SANGUINO contra la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2016 por el Tribunal Superior de Cúcuta (Norte de Santander).

Segundo. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia. Tercero. Agotado el trámite de la insistencia, retorne la actuación a la Sala, a fin de pronunciarse de oficio, atendiendo a lo expuesto en la motivación. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 30