Rad. 50608 Georgi Nikolaev Penchev FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP4690-2017 Radicación: 50608 Aprobado Acta N. 235 Bogotá, D. C., julio veinticuatro (24) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a estudiar si la demanda de casación promovida por la defensa de Georgi Nikolaev Penchev, contra el fallo de 31 de marzo de 2017, emitido por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatorio de la sentencia proferida por el Juzgado 9 Penal Municipal de Conocimiento de la misma ciudad que lo condenó como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, reúne los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación para ser admitida.

HECHOS Fueron consignados en la sentencia así: El 27 de julio de 2013, Georgi Nikolaev Penchev fue a buscar al parque a su hijo, N.G.P.C de 6 años de edad, porque había rechazado previamente la invitación que le había extendido, a través de su empleada doméstica, Emilse Macías Samboní, de acompañarlo a él y a su nuevo grupo familiar a realizar actividades de esparcimiento.

Una vez el padre halló a su consanguíneo, se dice que el dio cachetadas y golpes hasta llegar al domicilio del adulto, donde supuestamente continuó el ejercicio de la violencia física en contra del menor. En horas de la noche, el pequeño fue rescatado del lugar, por su madre, María Margarita Corredor, en compañía de la Policía Nacional y fue trasladado al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde fue examinado, encontrándose en el cuerpo del niño equimosis, edema y eritemas en diferentes partes del cuerpo, razón por la cual recibió una incapacidad de 10 días sin secuelas.

ACTUACION PROCESAL 1. El anterior recuento fáctico motivó que la Fiscalía formulara imputación contra Georgi Nikolaev Penchev como presunto autor del delito de violencia intrafamiliar agravada (Art. 229 inciso 2º del C.P), en audiencia llevada a cabo el 25 de octubre de 2013 ante la Juez 79 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá. El indiciado rechazó los cargos y no se le impuso medida de aseguramiento alguna. 2.

El escrito de acusación fue presentado el 15 de noviembre siguiente y se formuló en diligencia de 18 de marzo de 2014, la cual fue presidida por el Juez Noveno Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá. 3. Agotadas las audiencias preparatoria y de juicio oral ese despacho profirió fallo de primera instancia en el que condenó al procesado por el delito por el que fue llamado a juicio, a consecuencia de lo cual se le impuso la pena principal de 72 meses de prisión y como sanciones accesorias la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, la privación del ejercicio de la patria potestad sobre su menor hijo por 12 meses y la prohibición de acercarse y comunicarse con éste por 72 meses.

Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena así como la prisión domiciliaria, motivo por el que el juez a quo dispuso que una vez cobrara firmeza la sentencia condenatoria, se librara orden de captura para el cumplimiento de la pena de prisión. 4. El fallo de primer grado fue impugnado por la defensa de Georgi Nikolaev Penchev.

El recurso de apelación fue resuelto por el Tribunal Superior de Bogotá en decisión de 31 de marzo de 2017 que confirmó integralmente la sentencia de primera instancia. 5. Recurre en casación la defensa del procesado, razón por la que ahora se ocupa la Sala de estudiar los requisitos del libelo, en orden a determinar la admisibilidad del mismo.

LA DEMANDA 1. Cargo Único: violación directa de la ley sustancial Presenta como único cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, la presunta violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 229 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 111, 112 y 119 ibíd. El reparo lo hace consistir en que los hechos se adecúan al tipo penal de lesiones personales agravadas al tratarse de un único episodio de violencia contra un consanguíneo.

Para el recurrente solo se podría tipificar el suceso delictivo como violencia intrafamiliar cuando se realizan conductas continuas y permanentes de violencia al interior del hogar. Agrega que no de otro modo tendría aplicación el delito de lesiones personales agravadas cuando recaen sobre un pariente, pues de lo contrario todos los casos en los que la víctima es un familiar, se tipificaría el delito descrito en el artículo 229.

En criterio del censor se trata de un concurso aparente de tipos penales que se resuelve a partir del principio de non bis in ídem y de establecer si se trató de un solo episodio de violencia o de una situación permanente o del exceso en el derecho de corrección de los padres hacia los hijos. Afirma que “sostener que un solo acto de maltrato puede ser constitutivo del delito de violencia intrafamiliar, supone derogar de facto el delito de lesiones personales agravadas por el vínculo familiar entre agresor y agredido.” Al referirse el concurso aparente de tipos penales, que dice, existe entre el delito de violencia intrafamiliar y el de lesiones personales agravadas por el parentesco, indica que el primero se agota cuando se presenta un ciclo de violencia. Procede a hacer un recuento normativo desde el Código Penal de 1936 acerca de los elementos del punible de violencia intrafamiliar, para indicar que son tipos penales autónomos que no pueden concursar puesto que “ se trata de dos figuras diferentes en la que (sic) la violencia intrafamiliar cubre supuestos fácticos que no estén dentro de la órbita de aplicación del delito de lesiones personales, siendo imposible el concurso de delitos”.

Al referirse a la descripción del punible contra la familia previsto en la actual legislación penal sustancial, precisa que el legislador le dio el tratamiento de tipo penal subsidiario que solo aplica cuando el hecho no es sancionado con pena superior a la indicada en la ley para este comportamiento, por manera que solo sancionaría como autores de violencia intrafamiliar, a quienes realicen actos de maltrato que no sean recogidos por otras disposiciones.

Luego de citar las normas que contiene el tipo penal de lesiones personales agravadas concluye el demandante que con el delito de violencia intrafamiliar se presenta un concurso aparente que se resuelve a través del principio de subsidiariedad, siempre que los tipos concursales protejan el mismo bien jurídico, lo cual no ocurre respecto de las conductas en cuestión, pues una protege la integridad personal –lesiones personales-y el otro –violencia intrafamiliar- sanciona los malos tratos físicos, psíquicos, económicos o sexuales que atentan contra la armonía y la unidad familiar.

En seguida niega que sea el principio de subsidiaridad el llamado a resolver el concurso que se presenta entre ambos delitos, puesto que lo correcto es optar por aquel que ofrezca mayor riqueza descriptiva, que para el caso en el que se trata de un solo episodio de violencia contra un familiar, es el de lesiones personales agravadas, tal como sucede en el presente asunto.

Procede el recurrente a hacer una serie de citas jurisprudenciales que en su criterio soportan su tesis acerca de que cuando se realiza un único episodio violento contra un familiar, la sanción a imponer es la que corresponde al delito de lesiones personales agravadas. Como petición principal solicita que se case la sentencia para que la Corte profiera el fallo de sustitución en el que se condene a Georgi Nikolaev Penchev como autor del delito de violencia intrafamiliar.

La solicitud subsidiaria se dirige a que una vez se readecue la calificación del hecho a lesiones personales agravadas, la pena se reduciría ostensiblemente y como quiera que en la instancia se impuso el mínimo dentro del primer cuarto, para el caso del delito contra la integridad personal el mismo corresponde a 21.33 meses, quantum que permitiría la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que el acusado carece de antecedentes penales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Resulta pertinente reafirmar que la casación no es instancia adicional a las ordinarias del trámite y por lo mismo, no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia que se presume no solo acertada, sino también acorde en un todo con el ordenamiento jurídico.

Es por lo anterior que el quiebre de dicha presunción compete al demandante a través de la acreditación de cualquiera de las hipótesis que taxativamente ha fijado el legislador como causales para resquebrajar la sentencia, cada una de las cuales impone una serie de exigencias argumentativas que el recurrente está en deber de cumplir. Pero a efectos de la admisión de la demanda, no solo compete a la Corte verificar las anteriores exigencias argumentativas en torno a los cargos a plantear, sino también el interés que le asiste al demandante según se extrae del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues de lo contrario se impone el rechazo del libelo.

La falta de interés no solo implica que el demandante apele la sentencia de primera instancia o, no habiéndolo hecho, que la de segunda resultae más gravosa para la parte a la que representa, sino además que el tema propuesto en sede extraordinaria también lo haya sido en la apelación. Así lo ha sostenido la Sala de tiempo atrás, indicando que “ el cargo debe ser desestimado porque el actor carece de interés para recurrir, en tanto este específico tema del fallo de primera instancia no fue objeto de apelación y por lo tanto tampoco fue considerado por el ad quem, a cuya sentencia obviamente no podría reprochársele después un defecto por no examinar lo que no fue motivo de impugnación”.

(CSJ AP 24 ene. 2002 rad. 13970) En más reciente decisión se sigue señalando la ausencia de interés para recurrir en casación cuando en la demanda se proponen cuestiones que no fueron objeto de discusión en las instancias: Importa recordar que el interés para recurrir, hace relación al concepto de agravio, en el entendido que la parte ha sufrido perjuicio con el fallo del Ad quem porque le es desfavorable, en todo o en parte, a sus pretensiones y entonces, tendrá derecho a impugnarla, siempre que haya apelado la decisión de primer nivel, exista identidad temática entre los motivos allí expuestos y los que se postulan en esta sede, a menos que, (i) la sentencia de segunda instancia modifique la situación jurídica haciéndola más gravosa, (ii) se trate de providencias consultables o (iii) cuando la casación verse sobre nulidades.

(CSJ AP 1 feb. 2017 rad.47369) Para el presente asunto el cargo de violación directa de la norma sustancial se relaciona con la adecuación típica de la conducta, en la medida en que el demandante considera que el hecho corresponde al delito de lesiones personales agravadas y no al de violencia intrafamiliar agravada, pero pasa por alto que en la apelación del fallo condenatorio que lo fue por este último comportamiento en congruencia con la acusación, no se promovió queja alguna al respecto.

Los temas que fueron motivo de inconformidad en el recurso de apelación por parte de la defensa técnica y material se refirieron a aspectos probatorios, la aplicación del principio in dubio pro reo y el mérito otorgado a los testimonios incriminatorios, con el fin de sustentar la tesis acerca de que el menor fue manipulado por la madre para que acusara a su padre como la persona que le ocasionó las lesiones en su cuerpo, puesto que, en criterio de la defensa, la intención de la progenitora siempre ha sido la de eliminar la figura paterna a través del ejercicio de más de diez procesos judiciales sin éxito.

Ninguna discusión propusieron los apelantes acerca de la adecuación típica del delito, mucho menos que la misma correspondiera al punible de lesiones personales dolosas, motivo por el que el Tribunal no emitió pronunciamiento alguno al respecto, limitándose a resolver los puntos materia de disenso. Tampoco en la primera instancia la adecuación jurídica de la conducta fue un aspecto controversial; desde la formulación de la imputación los hechos se ajustaron al tipo penal de violencia intrafamiliar agravada, sin que en el juicio se discutiera el proceso de adecuación típica.

Las alegaciones finales de la defensa, al igual que lo expuesto en el recurso de apelación promovido por esta parte, se dirigen a atacar las pruebas aportadas por la Fiscalía con el fin de poner en entredicho la ocurrencia del hecho, respecto del cual, considera, emergen serias dudas. Como se observa el tema postulado a través de un único cargo por el demandante en casación, no fue tratado en las instancias y solo hasta que el proceso arriba a la Corte es que la defensa lo viene a proponer, de donde deviene clara su falta de interés como presupuesto de admisión del libelo.

De otra parte, trasgrede el censor el principio de corrección material que, entre otros, guía el recurso extraordinario, conforme al cual las razones, fundamentos y contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal[footnoteRef:1]. Lo anterior habida cuenta que en un acápite del libelo sostiene que cuenta con interés para promover el reproche de violación directa de la ley, puesto que “la controversia se dio en diferentes instancias a lo largo del proceso, lo cual habilita a este defensor para interponer el presente recurso de casación por estos motivos”, afirmación que como ha quedado evidenciado no corresponde con lo acontecido a lo largo del trámite penal. [1: Cfr. CSJ AP, 2 may. 2012, rad. 26846] Corolario lo expuesto, la demanda de casación promovida a favor de Georgi Nikolaev Penchev se inadmite.

Por último, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 radicación 24322.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de Georgi Nikolaev Penchev. Contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO Enrique MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11