Casación 55054 Claudia Sofía Navarro Argumedo Antonio María Fernández morillo EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP4689-2019 Radicación n.° 55054 (Aprobado acta n.° 290) Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Claudia Sofía Navarro Argumedo y Antonio María Fernández Morillo contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Montería, que confirmó la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad y condenó a los nombrados por el delito de peculado por apropiación.

HECHOS Los falladores dieron por probado que el 4 de noviembre de 2009, por designación de la Fiscal 24 Seccional de Montelíbano (Córdoba), Rita del Carmen Muentes Lafont, el Jefe de la Sección de Investigación Criminal de ese Departamento, Mayor Wilson Hernando Barrero Roa, constituyó, en el Banco de la República, un depósito en custodia de 20.001 billetes de US$100, que fueron incautados en el Municipio de Ayapel.

La diligencia quedó sentada en un acta, conforme a lo dispuesto en la circular reglamentaria externa DFV DTE 309 de 2008, y, para el efecto, se expidieron los comprobantes 004555 y 004556 a nombre de la Fiscalía. El 8 de febrero de 2010 la entidad bancaria recibió el oficio 0045-F-24, de fecha 2 de enero de ese año, por conducto del cual la Fiscal 24 Seccional solicitó la práctica de una inspección judicial a las divisas, que estaría a cargo de personal del Cuerpo Técnico de Investigación, C.T.I., y luego, a través del oficio 088-F-24 del 10 de febrero siguiente, pidió la cancelación de los comprobantes de custodia 004555 y 004556.

Ese mismo día, la Fiscal entregó la caja con los dineros a Antonio Fernández Morillo y Claudia Sofía Navarro Argumedo, para las labores encomendadas, el primero perito documentólogo y la segunda coordinadora de la Sección de Análisis Criminal de Montería. El 21 de abril ulterior Fernández Morillo radicó oficio al Banco, requiriendo mantener bajo custodia 20.001 billetes de 100 dólares, diligencia que, aunque se fijó para el 26 de ese mes, no se realizó porque los servidores de la entidad financiera, al momento de la apertura de uno de los paquetes respectivos, advirtieron que buena parte de aquellos eran fotocopias y, de conformidad con la reglamentación de la materia, no se pueden mantener bajo custodia capitales o títulos falsos.

La anomalía fue comunicada el 13 de mayo de 2010 por el Subgerente de Seguridad (e) del Banco. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. En audiencia preliminar del 26 de agosto de 2010, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Montería, la Fiscalía imputó a Claudia Sofía Navarro Argumedo y Antonio María Fernández Morillo el delito de peculado por apropiación, según el artículo 397-2 del Código Penal, en calidad de coautores[footnoteRef:1]. [1: Acta en folio 61 del cuaderno 1.] 2.

El escrito de acusación se radicó el 21 de septiembre siguiente[footnoteRef:2] y su formulación tuvo lugar el 12 de octubre posterior, con la anuencia del Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad[footnoteRef:3]. [2: Folios 64 a 82 del cuaderno 1.] [3: Acta en folios 87 y 88 Id.] 3. La audiencia preparatoria, luego de varios intentos, se cristalizó el 2 de julio y 15 de agosto de 2014[footnoteRef:4]. [4: Actas en folios 34 y 106 del cuaderno 2.] 4.

El juicio oral, bajo la dirección del Juzgado Segundo Penal del Circuito[footnoteRef:5], inició el 2 de marzo de 2015[footnoteRef:6] y finalizó el 9 de diciembre de 2016[footnoteRef:7]. El sentido de fallo, luego de varios aplazamientos, se anunció el 28 de febrero de 2018[footnoteRef:8]. [5: Por aceptación de impedimento del titular del despacho anterior.] [6: Acta en folio 1 del cuaderno 4. ] [7: Acta el folio 65 del cuaderno 12.] [8: Acta en folio 128 Id.] 5.

En la sentencia, que se profirió el 7 de septiembre de esa anualidad, el Juez condenó a los acusados a las penas principales de 105 meses de prisión y multa semejante al valor de lo apropiado, que equivale a 20.001 dólares en moneda colombiana, sin que el monto supere los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la privativa de libertad.

Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:9]. [9: Folios 157 a 178 Id.] 6. Apelada la decisión por la defensa y el representante de la Fiscalía, el Tribunal Superior de Montería la confirmó el 6 de diciembre de 2018[footnoteRef:10]. [10: Folios 13 a 29 del cuaderno del tribunal.] LA DEMANDA El jurista sintetiza los hechos, según fueron declarados en las instancias, identifica las partes e intervinientes, así como el fallo impugnado y, en seguida, con apoyo en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, formula un único cargo por violación directa la ley sustancial, por incurrir el juzgador en «ERROR DE HECHO POR APLICACIÓN INDEBIDA de los Artículos 29 inciso segundo y 397 del Estatuto Punitivo; pero además del Art. 446 del Código Penal y 381 de la Ley 906 de 2004».

Asegura que para el a quo (trascribe apartes del fallo de primera instancia), los acusados se apoderaron de los dólares estando en el Cuerpo Técnico de Investigación, en tanto salieron originales del Banco de la República, y por ello orientó la alzada a demostrar que los mismos arribaron al C.T.I. en simples fotocopias, cuando los llevó la Fiscal Rita Muentes Lafont.

Fue entonces cuando el Tribunal (reproduce segmentos de la providencia) sostuvo que los procesados «recibieron simples fotocopias». En ese orden -afirma el letrado-, no controvertirá la situación fáctica ni el raciocinio hecho por la colegiatura, sino la violación de los preceptos 29 y 397 del estatuto sustantivo, «dejando de aplicar si acaso» el artículo 446 ibidem.

Sustenta así el ataque: Contrario a lo expresado por el ad quem, el delito de peculado es de ejecución instantánea. Si el sentenciador coligió que los incriminados debieron denunciar que los billetes llegaron a sus manos en fotocopia, le correspondía subsumir el comportamiento en el tipo penal descrito en el canon 446 de la Ley 599 de 2000, toda vez que el apoderamiento ya había tenido lugar en instante anterior.

Así las cosas, no había espacio para que sus prohijados pudieran haberse apropiado de los dineros públicos. De allí que es imposible sostener, como lo hizo la magistratura, que el recorrido criminoso continuó hasta el día en que los transportaron al Banco de la República. Es inadmisible hablar de coautoría cuando la apropiación ocurrió previamente a que los dineros se recibieran en el C.T.I. y el trabajo de sus clientes fue solo hacer una relación de ellos.

No tenían siquiera la obligación de denunciar alguna irregularidad en su originalidad, porque lo usual es que les envíen documentos dubitados, no indubitados. Empero, si lo reprochado es que no delataran estar ante simples fotocopias, han debido ser condenados por favorecimiento. Por razón del error de subsunción, a sus prohijados se les violentaron garantías fundamentales, como el principio de estricta legalidad y el derecho a la libertad, lo que impone reparar los agravios infligidos.

Ese dislate es trascendente, pues, de no haberse recaído en él, la sentencia «no tendría sustentó». En un acápite que titula «SUPERACIÓN DE DEFECTOS», el impugnante asevera que, como el Tribunal «tergiversó» los argumentos de la alzada, inicialmente consideró que la vía para la censura era la violación indirecta por falso raciocinio, pero, terminó inclinándose por la directa debido a que, finalmente, el ad quem le dio la razón a sus reparos al sostener que los dólares arribaron adulterados al C.T.I., con lo cual el «falso raciocinio» estuvo en el «juicio de subsunción típica del comportamiento reprochado».

Tal situación -en criterio del jurista- lo «puso a dudar sobre la escogencia de la CAUSAL A INVOCAR; es decir si la Primera o la Tercera». Por ello pide a la Corte que, si eligió mal, supere los defectos y admita la demanda. Solicita se case el fallo porque de sus exposiciones se impone la absolución y, si se varía la calificación jurídica al injusto de «encubrimiento por favorecimiento», la acción penal estaría prescrita.

CONSIDERACIONES 1. La jurisprudencia de la Sala ha sido insistente en sostener que la demanda de casación no puede traducirse en un simple escrito en el que, sin orden ni lógica argumentativa alguna, se manifiesten toda clase de reproches en contra del fallo de segunda instancia. Justamente, por tratarse de un medio de impugnación extraordinario, dirigido contra una sentencia que goza de la doble presunción de acierto y legalidad, es preciso que, atendiendo los lineamientos del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el libelista demuestre el interés para actuar, haga evidente la necesidad de un pronunciamiento de la Corte para cumplir con algunas de las finalidades de la casación y, con apoyo en alguna de las causales previstas en el precepto 181 ibidem, desarrolle y fundamente con suficiencia los cargos, revelando su trascendencia en el sentido de la determinación que objeta.

Por consiguiente, antes de proponer las censuras, el actor debe identificar con claridad la falencia judicial que va a denunciar, luego elegir con especial cuidado el motivo de casación a través del cual encaminará el ataque; y, una vez superado ese tópico, habrá de fundamentar con aptitud cómo tuvo lugar el yerro, cómo con el mismo causó afectación a los derechos y garantías del sujeto al que representa y de qué manera se puede enmendar.

Bajo esos lineamientos, y en total armonía con el cargo exhibido, tiene el compromiso de explicar cómo pretende la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales y/o por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares.

Si bien por virtud de la connotación constitucional y protectora de derechos y garantías que ostenta el recurso de casación, la Ley 906 de 2004 previó[footnoteRef:11] que en determinados casos se puedan superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, ello solo tendrá lugar cuando, en criterio de la Corporación, sea imprescindible para materializar alguno de los propósitos del medio, ya sea por la posición del impugnante dentro del proceso o por la índole de la controversia planteada. [11: Artículo 184.] 2.

Cuando se selecciona la causal primera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004[footnoteRef:12] el impugnante debe precisar si la infracción tuvo lugar por (i) falta de aplicación, (ii) interpretación errónea, o (iii) aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, de la Carta Política o de la ley que sea llamada a regular el caso.

Cada yerro, en el evento en que recaiga sobre una misma disposición, es excluyente de otro, lo que implica que, si respecto de un determinado precepto se plantea falta de aplicación y a la vez aplicación indebida, la crítica está defectuosamente planteada. [12: “Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso”.] Si el jurista alega esta última, le asiste el compromiso de explicar las razones de su aserto, esto es, cómo en realidad el juzgador incurrió en un equívoco al momento de hacer la selección legal y cuál, entonces, era la normativa que ha debido guiar el asunto por regularlo íntegra y apropiadamente.

La conformación de la proposición jurídica completa es un presupuesto necesario para comprender el sentido y el alcance de la infracción denunciada, de lo contrario, el ataque queda inconcluso. Con todo, cualquiera que sea modalidad de trasgresión escogida, el impugnante está en la obligación de ser leal con la realidad que muestra el proceso y con el exacto contenido de la determinación que objeta.

De lo contrario, violenta el principio de corrección material que rige la casación. 3. La demanda presentada en esta ocasión no se ajusta en lo más mínimo a las exigencias expuestas, lo que conduce a su inadmisión. Obsérvese: 3.1. El jurista no tiene claridad en punto de los errores que cabe denunciar por la senda seleccionada, pues, aunque invoca la causal primera, por considerar que el ad quem infringió le ley sustancial en forma directa, menciona que el yerro se tradujo en un «error de hecho» por «aplicación indebida».

Dicho planteamiento se muestra exótico porque el error de hecho es una de las formas como se puede violar la ley de manera indirecta, no directa. 3.2. Pese a que el letrado comienza aseverando que el dislate se contrae a que el juez colegiado aplicó indebidamente los artículos 29 y 397 del Código Penal, y 446 y 381 de la Ley 906 de 2004, termina luego contradiciéndose al reclamar que el precepto que ha debido emplear es el 446, lo que pone en evidencia -y así lo revela la sentencia que se discute- que el mismo no fue considerado por la judicatura. 3.3.

De manera abiertamente desacertada el libelista entiende que la consecuencia de la declaratoria de la prescripción de la acción penal conlleva una decisión absolutoria. Al respecto, cabe aclararle que, si hubiese lugar a una variación por razón de la prosperidad de sus reclamos, lo que no se avizora por la Corte, y como consecuencia de ello se advirtiera que la acción penal prescribió, la decisión a adoptar por la Sala no sería la de absolver a los incriminados, sino la de declarar tal fenómeno y, como consecuencia, precluir por la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, según lo prevé el artículo 332 del estatuto adjetivo penal. 3.4.

El memorialista construye su imperfecto cargo a partir de supuestos inexistentes, pues en la sentencia de segunda instancia no se sostuvo ni se dio a entender que el delito de peculado fuese de ejecución permanente, como tampoco se afirmó, como lo dice el censor, que se hubiese demostrado que las divisas llegaran en simples fotocopias a las instalaciones del C.T.I. Téngase en cuenta que, para el a quo, las divisas salieron auténticas del Banco, así fueron entregadas a los procesados y el cambio ocurrió durante el tiempo en que estuvieron en poder de los procesados, a quienes se les encomendó realizar su labor en tres días y «demoraron con ellos hasta el día 26 de abril de 2010»[footnoteRef:13]. [13: Página 7 del fallo de primera instancia.] La defensa apeló esa decisión argumentando un equívoco del Juez porque lo que -en criterio de esa bancada- arroja el material probatorio es que los billetes llegaron falseados al C.T.I., por lo que no pudieron ser alterados por sus clientes.

Al resolver la apelación, el Tribunal llamó la atención al abogado por descontextualizar los fundamentos del fallo e insinuar algo que no corresponde a la realidad[footnoteRef:14] y puntualizó que, contrario a lo aducido en la alzada, los elementos probatorios no revelan la tesis que allí se sostiene[footnoteRef:15], esto es, que los dineros arribaron adulterados a manos de los incriminados.

Sin embargo, para dar respuesta, indicó que, aun de admitir que la bancada defensiva tuviera razón, tampoco se podría absolver, y fue entonces cuando, ante esa situación hipotética, brindó las razones por las cuales, en todo caso, los acusados debían responder penalmente. [14: Página 10 de la sentencia de segunda instancia.] [15: Página 11 Id.] La aseveración del sentenciador no permite afirmar que estuviese ratificando teoría del impugnante, sino que, de tenerla por cierta, tampoco tendría razón el impugnante.

Así lo consignó: Partamos del supuesto de que efectivamente se recibieron simples fotocopias en papel común. Si ello es cierto, entonces no era necesario la práctica de prueba pericial alguna, pues se trataba de un hecho que podía ser constatado por un joven de quinto año de primaria inclusive, pues el papel común es de fácil reconocimiento»[footnoteRef:16]. [16: Id.] La colegiatura, inclusive, advirtió que, si hubiese sido verdad que recibieron los billetes falsos, bastaba con que los enjuiciados hubiesen dejado «constancia sobre ese aspecto»[footnoteRef:17] y le comunicaran tal situación a la doctora Rita Muentes, «sin que hubiese necesidad de haber dejado transcurrir un tiempo tan prolongado»[footnoteRef:18], pero no fue así y, aparentemente, siguieron con el «recorrido criminoso hasta el Banco de la República»[footnoteRef:19]. [17: Id.] [18: Id.] [19: Página 13 Id. ] 3.5.

De lo anterior se colige que el ad quem no hizo la afirmación sobre la cual el demandante edifica su discurso, esto es, que los billetes arribaron al C.T.I. alterados, lo que, por sí solo, derrumba por completo los argumentos del libelo; como tampoco entendió el Tribunal que el delito de peculado fuese de ejecución permanente. 3.6. Para los falladores de primera y segunda instancia no hubo duda alguna en relación con la comisión por parte de los acusados de la conducta punible que se les enrostró por la Fiscalía, en cuanto fueron unánimes al sostener que las divisas salieron originales del Banco de la República, así arribaron al C.T.I. y allí fueron cambiadas por simples fotocopias, con la participación directa de los acusados.

Frente a tal razonamiento, el libelista no hizo cuestionamiento alguno que permita evidenciar algún desacierto judicial. 4. Ahora bien, el jurista pide a la Corte que supere los defectos, dado que al momento de proponer su censura estuvo indeciso entre la violación directa y el falso raciocinio. Al respecto cabe decir, en primer lugar, que cuando el juzgador tergiversa el medio, no recae en un yerro de raciocinio, como lo pensó el libelista, sino de identidad; y en segundo término, que la Sala no evidencia violación de garantías ni requiere del fallo para cumplir con alguna de las finalidades de la casación. En ese orden, la demanda será inadmitida.

Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en AP3481-2014[footnoteRef:20], es procedente la insistencia. [20: Radicado 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de Claudia Sofía Navarro Argumedo y Antonio María Fernández Morillo contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Montería. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15