C.U.I: 11001600004920130989701 Número Interno 59256 Casación ALFREDO ANTONIO URIBE MENDOZA HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP4685-2021 Radicado No.59256 Acta No.239 Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Resuelve la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de ALFREDO ANTONIO URIBE MENDOZA.

HECHOS El representante legal y gerente de la empresa Proyectos y Servicios de Colombia LTDA, ALFREDO ANTONIO URIBE MENDOZA, para la vigencia fiscal del año 2009, omitió el pago de $5.230.000, por concepto de impuesto sobre las ventas (IVA), cuando era su obligación legal realizarlo dentro de los plazos fijados por el Gobierno Nacional. ACTUACIÓN PROCESAL El 2 de abril de 2014, se llevó a cabo audiencia de imputación ante el Juzgado 68 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en la cual la Fiscalía le imputó a ALFREDO ANTONIO URIBE MENDOZA el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 402 del Código Penal[footnoteRef:1]. [1: Folios 10, Cuaderno de Primera Instancia.] La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación el 30 de mayo de 2014, el cual correspondió al Juzgado 2° Penal del Circuito de Bogotá[footnoteRef:2]. [2: Folios 15-20, Cuaderno de Primera Instancia.] El 8 de julio de 2015, una vez instalada la audiencia de acusación por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Bogotá, el apoderado del procesado impugnó la competencia del juez por haber ocurrido la prescripción, lo cual fue resuelto de manera negativa por el juez de instancia[footnoteRef:3].

En vista de que fue presentado y concedido el recurso de apelación, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en decisión del 24 de julio de 2015, declaró infundada la impugnación de competencia[footnoteRef:4]. [3: Folios 81, Cuaderno de Primera Instancia.] [4: Folios 87-90, Cuaderno de Primera Instancia.] El 18 de abril de 2015, el Juzgado 2° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá reanudó la audiencia de acusación, en la cual la Fiscalía verbalizó el escrito en contra de ALFREDO ANTONIO URIBE MENDOZA por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, de conformidad con lo establecido en el artículo 402 del Código Penal[footnoteRef:5]. [5: Folio 134, Cuaderno de Primera Instancia. ] En sesión del 2 de agosto de 2019, cuando el juzgado de conocimiento pretendía iniciar la audiencia preparatoria, el defensor del enjuiciado presentó petición de preclusión por prescripción, la cual fue negada[footnoteRef:6].

En vista de que el abogado presentó recurso de apelación y este fue concedido, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 27 de septiembre de 2019, confirmó la decisión del a quo [footnoteRef:7]. [6: Folio 223, Cuaderno de Primera Instancia. ] [7: Folio 32, Cuaderno de segunda instancia solicitud de preclusión.] El 20 de noviembre de 2019, se llevó a cabo audiencia preparatoria[footnoteRef:8] y en sesión del 13 de enero de 2020, se realizó el juicio oral, se emitió sentido del fallo condenatorio y se corrió traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:9]. [8: Folio 230-231, Cuaderno de Primera Instancia.] [9: Folios 282-283, Cuaderno de Primera Instancia.] El Juzgado 2° Penal del Circuito de Bogotá emitió sentencia el 13 de enero de 2020, mediante la cual condenó a ALFREDO ANTONIO URIBE MENDOZA a la pena principal de 48 meses de prisión, a la accesoria de inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad y al pago de una multa por valor de $7.338.000, porque lo encontró autor del delito de omisión de agente retenedor.

Asimismo, negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El defensor del procesado apeló la sentencia de primera instancia y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en decisión del 2 de marzo de 2020, negó la nulidad propuesta, revocó parcialmente la providencia, en el sentido de conceder la prisión domiciliaria, y confirmó en lo demás el fallo impugnado[footnoteRef:10]. [10: Folios 17-27, Cuaderno de Segunda Instancia.] LA DEMANDA Conforme se extrae del libelo, el demandante formula un solo cargo, como se expone a continuación: Con fundamento en la causal segunda consagrada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusa la actuación de ser violatoria al debido proceso, por haberse proferido las sentencias de primera y segunda instancia a pesar de que la acción penal estaba prescrita.

Aduce que el artículo 402 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, consagra una pena máxima de 108 meses de prisión. Manifiesta que el artículo 292 del Código de Procedimiento Penal establece que la prescripción se interrumpe con la formulación de imputación y comienza nuevamente a contarse por un término igual a la mitad del máximo de la pena, sin que sea inferior a 3 años, de acuerdo con el artículo 83 del Código Penal.

Arguye que la formulación de imputación por el punible de omisión de agente retenedor o recaudador se efectuó el 2 de abril de 2014 y, como la mitad de la pena por el delito mencionado es de 54 meses, la prescripción ocurrió el 2 de octubre de 2018, por lo que al emitirse sentencia condenatoria de primera instancia la acción ya se encontraba prescrita.

Aduce que el incremento de la pena en una tercera parte no se aplica en este caso porque los hechos ocurrieron en el año 2009 y la norma que la aumentó -Ley 1474 de 2011- es posterior. Indica que existió un error de estructura que genera una nulidad insubsanable que impide la continuación del ejercicio de la acción penal. Solicita casar la sentencia impugnada y decretar la extinción de la acción penal por prescripción. En un capítulo aparte, el censor cita jurisprudencia y doctrina sobre los fines de la casación y, en otro apartado, solicita superar los defectos de la demanda y estudiar el fondo del asunto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El recurso extraordinario de casación es un medio de control constitucional y de legalidad al fallo de segunda instancia. Al ser dicha sentencia el objeto de examen, su análisis en esta sede sólo procede por las causales establecidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y en el marco de los principios y finalidades que rigen la estructura del recurso extraordinario. 2.

Conforme al artículo 181-2 de la norma procesal penal, en el ámbito de la casación es causal de nulidad el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o la violación de la garantía debida a cualquiera de las partes. El correcto planteamiento de la censura por esta vía requiere cumplir con las exigencias legales y jurisprudenciales pertinentes.

En esa dirección, la Corte ha clarificado que la alegación de nulidades ha de ajustarse a los principios concurrentes -no alternativos- de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad. Como a continuación se expondrá, salta a la vista la insuficiencia formal y material de los cargos.

El reproche formulado por el defensor, tendiente a que se declare la extinción de la acción penal por haber ocurrido la prescripción, incumple con los principios aplicables a la declaratoria de nulidades, al tiempo que se ofrece insustancial. 3. Para aclarar los puntos de disenso, en síntesis, lo que censura el demandante es que no era posible emitir las sentencias de primera y segunda instancia, porque para ese momento ya había ocurrido la prescripción de la acción penal.

Lo anterior lo sustenta en que, realizada la imputación el 2 de abril de 2014, empezó a correr un nuevo término prescriptivo equivalente a la mitad del máximo de la pena, esto es, 54 meses, razón por la cual la acción prescribió el 2 de octubre de 2018. Además, asegura que no era posible la aplicación del aumento de la prescripción de la pena en una tercera parte por ser empleado público, porque la norma que lo dispone es del año 2011 (Ley 1474 de 2011) y los hechos por los cuales se investigó y sancionó al procesado son del año 2009. 4.

Entonces, de acuerdo con los anteriores fundamentos, se tiene que, si bien el censor acertó en la causal escogida, porque la prescripción de la acción penal se alega en casación por la vía de la nulidad, dado que, cualquier trámite realizado cuando el Estado ha perdido la facultad de ejercer el ius puniendi deviene en ilegal, también lo es que el defensor no cumplió con las formalidades mínimas que se exigen para que el cargo sea admitido.

El libelista tenía la obligación de sustentar el cargo conforme a la técnica propia de la causal primera, cuerpo primero. Esto por cuanto, tratándose de prescripción, el censor debe aceptar los hechos conforme fueron propuestos por las instancias, no controvertir las pruebas y mencionar cuál fue la norma sustancial violentada. En el sub examine, la defensa (i) no invocó la aplicación indebida de la norma que consagra el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, que, de acuerdo con la normatividad vigente para la fecha de los hechos, es la descrita en el artículo 402 del Código Penal, (ii) no estableció los límites punitivos máximos conforme la normatividad aplicable, como se verá más adelante, sino de forma subjetiva, y (iii) omitió demostrar la falta de aplicación o la interpretación errónea de las normas que consagran la prescripción en la ley vigente para el momento de los hechos –artículo 292 del Código de Procedimiento Penal y 83 y siguientes del Código Penal—.

En efecto, el libelista intenta imponer parámetros para el estudio de la prescripción basado en apreciaciones subjetivas, al querer limitar el análisis de la prescripción en la Ley 1474 de 2011, afirmando que no había entrado en vigor para la época de los hechos y dejando de lado las normas que eran aplicables para ese momento. En ese sentido, yerra el demandante cuando aduce que la Ley 1474 de 2011 incrementó en una tercera parte el término de prescripción de la acción penal para el caso de los delitos cometidos por servidores públicos, porque (i) esa norma lo que realmente dispuso fue el incremento del referido lapso en la mitad (artículo 14); y, (ii) la regulación que implementó el aumento del término de prescripción en una tercera parte fue la Ley 599 de 2000 (artículo 83), la cual se encontraba vigente para la época de los hechos (2009).

Las anteriores circunstancias tornan el cargo inidóneo desde el punto de vista formal. Empero, además, el cargo adolece de idoneidad sustancial como se advertirá a continuación. 5. El delito de omisión de agente retenedor o recaudador por el que fue acusado ALFREDO ANTONIO URIBE MENDOZA, encuentra consagración legal en el artículo 402 de la Ley 599 de 200, modificado por la Ley 890 de 2004, conforme a la fecha de ocurrencia de los hechos, así:

ARTÍCULO 402. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

PARAGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”.

(Negrilla fuera del texto original) Ese delito, según lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, es cometido por un agente calificado -servidor público-, en la medida de que, transitoriamente, quien tiene el deber de recaudar o retener, ejerce funciones públicas. Bajo ese orden, también, por el hecho de catalogarse como servidor público, para efectos de contabilizar la prescripción de la acción penal, se le aplica el incremento dispuesto para los sujetos que tienen dicha calificación especial[footnoteRef:11]. [11: CSJ AP 5708–2016, rad. 47449;

CSJ AP3235-2018, rad. 50284, CSJ AP960-2019, rad. 54594; y, CSJ SP 3212-2020, rad. 56030.] Debe recordar la Sala que la prescripción de la acción penal se encuentra regulada en los artículos 83 y siguientes de la Ley 599 de 2000, normas que rigen esta actuación, de acuerdo con los cuales el término máximo de la pena prevista en la ley, para el respectivo delito, es la primera categoría determinante del plazo que dispone el Estado para el ejercicio de su potestad punitiva, el cual no puede ser inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20).

Ahora bien, como en el caso que se estudia la conducta fue realizada por un servidor público transitorio o particular en ejercicio de funciones públicas como agente recaudador o retenedor, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, reglamentación vigente para la fecha de los hechos, “[a]l servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte ” (Negrilla fuera del texto original).

Tal postura no resulta ajena a los criterios fijados por esta Corporación, donde se justificó el aumento del término de prescripción para los servidores públicos o particulares que ejerzan funciones públicas que realicen conductas punibles en ejercicio de sus funciones o en razón de ellas, como quiera que en los delitos atribuidos a éstos “ no sólo se justifica un mayor grado de reproche en la fijación de la pena, sino que ésta se debe reflejar de manera automática en el correlativo incremento del lapso prescriptivo, al igual que otros factores, como las dificultades de orden procesal y el fin de evitar la impunidad ”[footnoteRef:12]. [12: CSJ, Casación 39611 del 21 de octubre de 2013 y Corte Constitucional, sentencia C-345 de 1995.] Por su parte, el artículo 86 de la misma norma, modificado por el artículo 6 de la Ley 890 de 2004, dispone que el citado término se interrumpe con la formulación de imputación y comienza a contarse nuevamente por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del C.P. Adicionalmente, el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, que rigió este proceso, manda que ese lapso no puede ser inferior a 3 años.

Entonces, como para el caso concreto la pena máxima equivale a 108 meses de prisión y el hecho fue realizado por un particular en ejercicio de funciones púbicas, dicha pena y su término de prescripción deben incrementarse en una tercera parte, lo cual da como resultado 144 meses. Ahora bien, en vista de que lo que se reprocha es la ocurrencia de la prescripción después de la imputación realizada el 2 de abril de 2014, conforme a las reglas establecidas en el artículo 86 ibídem, los 144 meses deben dividirse en la mitad, arrojando 72 meses como término de prescripción para la etapa de juicio, lo cual quiere decir que la acción prescribía el 2 de abril de 2020, fecha en la que el Tribunal ya había emitido sentencia de segunda instancia. Además, como se presentó recurso extraordinario de casación, a partir del 2 de marzo de 2020, fecha en la que se profirió la sentencia de segunda instancia, se inició a contar el término de suspensión de 5 años de que trata el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, razón por la cual a la fecha no ha ocurrido la prescripción penal en el presente asunto.

En consecuencia, se inadmite el cargo por resultar formal y sustancialmente inidóneo. 6. Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el pronunciamiento de oficio de la Corte Suprema de Justicia y la lleve a pronunciarse en aras de su protección. 7. Contra la presente determinación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de ALFREDO ANTONIO URIBE MENDOZA.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNADÉZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16