Casación Sistema Acusatorio No. 47760 Gustavo Lopez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP4681-2017 Radicación N° 47760. Aprobado acta No. 235. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de Gustavo López, contra el fallo de segundo grado proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, adiado 14 de enero de 2016, mediante el cual revocó el numeral tercero de la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado 1º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bello, en el que se le había concedido al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
H E C H O S Fueron narrados en la sentencia de segundo grado de la siguiente forma: En el año 2007 la señora BEATRIZ ELENA PRECIADO MONTOYA, presentó denuncia penal en contra de GUSTAVO LÓPEZ, en la que informa que éste desde el año 2000, que abandonó el hogar, no había vuelto a cumplir con la obligación de suministra alimentos a sus hijos menores de edad J.E.L.P. y L.M.L.P.M a pesar de que en el año 2006, en la sentencia de divorcio proferida el 22 de noviembre por el Juzgado Segundo (2º) de Familia de Bello, se le reguló como cuota mensual alimentaria a favor de sus hijos un 40% del salario mínimo legal mensuales vigente.
ACTUACIÓN PROCESAL Previa solicitud del Fiscal Local 270 delegado ante los Jueces Penales Municipales de Bello, el 6 de noviembre de 2013 se celebró ante el Juzgado 3º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías del mismo municipio, audiencia de formulación de imputación contra Gustavo López, a quien se le imputó la comisión del delito de inasistencia alimentaria (artículo 233, inciso 2º), cargos que no fueron aceptados por el incriminado.
El 20 de enero de 2014, el ente acusador presentó escrito de acusación; correspondiéndole adelantar la etapa de juzgamiento al Juzgado 1º Penal Municipal de Bello, ante quien se celebró la audiencia de formulación de acusación el 25 de febrero de 2014 y la preparatoria el 17 de marzo de ese mismo año. El juicio oral inició el 10 de abril de 2014, y luego de varias sesiones concluyó el 28 de septiembre de 2015, oportunidad en la que el juez anunció sentido de fallo condenatorio, teniendo lugar en la misma fecha la lectura de la sentencia, por cuyo medio condenó a Gustavo López como autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria, imponiéndole la pena principal de 36 meses de prisión y multa en cuantía equivalente a 24 s.m.l.m.v.; y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal, concediéndole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Recurrida la decisión por la defensa y por el apoderado de la víctima, mediante decisión adiada 14 de enero de 2016 la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín revocó el numeral tercero de la providencia recurrida, para, en su lugar, negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, confirmando el resto del fallo; decisión en contra de la cual la defensora del acusado interpuso recurso extraordinario de casación, demanda que fue presentada posteriormente, la cual ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación. EL RECURSO 1.
La demanda de casación. Luego de identificar los sujetos procesales, los hechos juzgados, la actuación relevante y la sentencia impugnada, la casacionista formula un único cargo «por haber incurrido parcialmente en la causal segunda, cuerpo primero de CASACIÓN, consagrada en el numeral primero del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal »; pues, a su juicio, el tribunal incurrió en exclusión evidente del artículo 63 del Código Penal y aplicó de manera indebida los artículos 193 y 199 de la Ley 1098 de 2006.
A fin de sustentar el yerro, asegura que el ad-quem no aplicó el artículo 63 del Código Penal, a pesar de que dentro del presente asunto se reúnen todas las exigencias descritas en esa norma para conceder al acusado Gustavo López la suspensión condicional de la ejecución de la pena, toda vez que (i) fue condenado a una pena menor de cuatro años;
(ii) carece de antecedentes penales; y, ( iii) la condena no se produjo por uno de los delitos enlistados en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. De otra parte, manifiesta que el ad-quem aplicó de manera indebida los artículos 193 y 199 de la Ley 1098 de 2006, pues no tuvo en cuenta que (i) la Ley 1709 de 2014 derogó implícitamente las prohibiciones contenidas en la Ley 1098 de 2006, razón por la cual la suspensión condicional de la ejecución de la pena se otorga «sólo cumpliendo con el aspecto objetivo»;
(ii) el artículo 193 de dicha normatividad NO prohíbe la concesión del subrogado penal cuando se trata del delito de inasistencia alimentaria y la víctima es un menor de edad; y, (iii) el artículo 199 de la misma normativa no relaciona el ilícito antes mencionado. Por lo anterior, en su opinión, el tribunal erró al momento de revocar el numeral tercero de la sentencia proferida en primera instancia, y, en consecuencia, negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena a Gustavo López, como quiera que se encontraban reunidos todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 63 del Código Penal.
También afirma que el apoderado de la víctima al sustentar el recurso de apelación en contra de la decisión del a-quo solicitó al tribunal «revocar el fallo de primera instancia para imponer al condenado la obligación de indemnizar en un plazo razonable los perjuicios ocasionados a las víctimas, como requisito previo para la suspensión condicional de la pena impuesta», y, contrario a tal petición, el resolvió revocar el subrogado penal, por lo que no existe congruencia entre lo solicitado y lo resuelto.
CONSIDERACIONES I. De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por la defensora de Gustavo López, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto para ese acto procesal que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
II. Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 del C.P.P./2004, el recurso de casación interpuesto es procedente por la única razón de que se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 14 de enero de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, por medio de la cual se revocó la suspensión condicional de la ejecución de la pena que había sido concedida en el fallo condenatorio de primer grado.
III. De otra parte, la demandante se encuentra legitimada para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 182 del C.P.P./2004, pues es una de las partes del proceso –la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias adversas a quien representa dado que le impone sanciones privativas de derechos fundamentales.
IV. En cuanto a la necesidad de la casación, fácil resulta advertir que la actora no expuso un solo argumento tendiente a demostrar la necesidad de la casación a partir de uno de los taxativos fines señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, con lo cual, desde ya, se avizora que la sustentación del recurso es insuficiente.
Además, la Corte tampoco observa violación alguna de garantías fundamentales por la cual deba intervenir de manera oficiosa. Esa falencia, aunada a que no se cumplió con el deber de sustentar un cargo atendible en la sede extraordinaria de casación, como enseguida se pasa a explicar, no puede generar sino la inadmisión del libelo, tal y como lo prevé el segundo inciso del artículo 184 del C. Procedimiento Penal: Único cargo: Lo primero que hay que advertir es que en la postulación del cargo se vislumbra la falta absoluta de técnica en su desarrollo, que violenta, particularmente, los principios de autonomía y coherencia atendibles en sede casacional.
Así, la recurrente en un acápite que tituló «Casación Invocada», intentó, sin ningún éxito, enunciar la causal de casación escogida para desarrollar su argumentación, pues inicialmente acusó la sentencia del tribunal de «violar la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 63, del Código Penal, y por INOBSERVANCIA de los artículos 193 y 199 del Código de la Infancia y Adolescencia», como si se tratara entonces de un error de derecho consistente en violación directa de la ley sustancial; pero luego, de manera absolutamente inentendible, aseguró que: «por haber incurrido parcialmente en la causal segunda, cuerpo primero de la CASACIÓN, consagrada en el numeral primero del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal».
Incongruencia y mistura que, de entrada, da al traste con la admisión de su libelo, e impide a la Sala conocer, a ciencia cierta, a cuál de las causales de casación es que se refiere y en cuál de ellas adecua su reproche. Pero asumiendo la Sala que su denuncia se ajusta al cuerpo primero de la causal primera de casación, esto es, la violación directa de la norma sustancial, ya que como forma de transgresión alude a (i) la falta de aplicación del artículo 63 del Código Penal, y (ii) la aplicación indebida de los artículos 193 y 199 de la Ley 1098 de 2006, el cargo no deja de estar mal confeccionado y, por ende, deber ser rechazado.
Cuando se acude a la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el demandante debe aceptar los hechos declarados en el fallo recurrido y abstenerse de cuestionar la valoración probatoria realizada por los juzgadores, por lo cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio o el acontecer fáctico.
Por lo tanto, la labor de demostración del vicio deberá centrarse en la acreditación de un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico, evidenciando que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto (aplicación indebida), omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal (falta de aplicación o exclusión evidente) o, habiéndola seleccionado correctamente, al aplicarla al caso le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le extendió consecuencias contrarias a su naturaleza jurídica (interpretación errónea).
Concretamente, la falta de aplicación de una norma surge cuando de los argumentos jurídicos del fallo se tiene por demostrada una situación fáctica concreta a la que corresponde una específica institución normativa, no obstante lo cual el tribunal deja de aplicar la consecuencia jurídica prevista, por yerro en la existencia de la norma, debido a olvido, desconocimiento o convencimiento de su derogatoria o estimación de su inaplicabilidad en el caso concreto.
El error debe emerger de la simple exposición de los fundamentos del fallo, asumiendo los hechos establecidos probatoriamente y mostrando la disposición que regula el asunto y que se dejó de aplicar. Y, la aplicación indebida de la ley sustancial significa que el juzgador erró en la selección de la norma que regula el caso. Este yerro ocurre en aquellos supuestos en que la norma seleccionada por el juzgador no regula los hechos aceptados en la sentencia, y al aplicar ese precepto también se impone una consecuencia que no es la que les corresponde según la ley.
Es un error de subsunción, pues los hechos juzgados no se adecuan al canon jurídico seleccionado. Con la anterior claridad, se advierte que el censor reprocha al ad-quem no haber aplicado el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, norma que regula la suspensión condicional de la ejecución de la pena, muy a pesar de que este caso se reúnen todas las exigencias allí descritas para su concesión, pues su prohijado (i) fue condenado a una pena menor de cuatro años;
(ii) carece de antecedentes penales; y, ( iii) la condena no se produjo por uno de los delitos enlistados en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. El argumento que evidencia que el impugnante se aparta por completo del verdadero contenido de la sentencia impugnada, pues allí se observa, con claridad, que la norma cuya exclusión se reprocha en realidad sí fue aplicada en toda su extensión; lo que aquí ocurrió fue que el tribunal, luego de un análisis sistemático del ordenamiento jurídico, encontró que cuando los niños, las niñas o los adolescentes son víctimas del delito, se debe verificar, a efectos de conceder el subrogado penal en mención, además, la exigencia descrita en el numeral 6º del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, esto es, la indemnización al menor, requisito que no halló cumplido dentro del presente asunto, motivo por el cual revocó la suspensión condicional de la ejecución de la pena otorgada por el a-quo.
Por consiguiente, resulta patente que la omisión que se predica de la norma citada, en realidad no ocurrió. De otra parte, señala el censor que el ad-quem aplicó de manera indebida los artículos 193 y 199 de la Ley 1098 de 2006, pues no tuvo en cuenta que (i) la Ley 1709 de 2014 derogó implícitamente las prohibiciones contenidas en la Ley 1098 de 2006, razón por la cual la suspensión condicional de la ejecución de la pena se otorga con el solo cumplimiento del aspecto objetivo;
(ii) el artículo 193 de tal normatividad no prohíbe la concesión del subrogado penal cuando se trata del delito de inasistencia alimentaria y la víctima sea un menor de edad; y, (iii) el artículo 199 ibídem no relaciona dicho ilícito. Pues bien, tal y como puede verse, la violación directa de la ley sustancial denunciada se desarrolla no a partir de la demostración de la alteración del correcto sentido y alcance del instituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sino de una muy personal posición del recurrente que coincide con la expresada por el a-quo en la sentencia de primera grado, sin embargo, tal postura carece de la fuerza de precedente porque resulta contraria a la que sobre la materia ya ha definido esta Corporación en su doble condición de órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria y de tribunal de casación. En efecto, en la decisión AP4387-2015, rad. 46332, la Corte indicó que, cuando se trate de delitos cometidos en contra de un menor de edad, la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena está condicionada al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 63 del Código Penal, y, de manera concurrente, a aquel referido en el numeral 6º del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, esto es, que tal subrogado estará supeditado a la indemnización del menor, pues la modificación que hizo el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, no implica la derogatoria tácita del numeral 6º del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006.
Postura que asumió el ad-quem, corporación que, luego de transcribir el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, y apartes de una decisión proferida por esta Corporación, manifestó lo siguiente: Si bien la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena obedeció a aplicación por la falladora de primera instancia del principio de favorabilidad, se omitió el contraste de éste con la consagración constitucional de la prevalencia de los derechos de los menores, como lo son las víctimas directas en el presente caso, aunado a que la disposición transcrita no ha sido derogada, que por el contrario se requiere del elemento adicional de la indemnización como requisito para su prosperidad, mismo que no se acreditara toda vez que si bien durante el proceso se refiere un pago de la obligación lo ha sido de manera parcial, además no se soportó su cuantía con medio probatorio alguno, por tanto habrá de ser revocada la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ante su no procedencia como viene de verse».
En consecuencia, la Sala advierte que el ad-quem no incurrió en la aplicación indebida de la normas que regulan la suspensión condicional de la pena cuando la víctima es menor de edad, como acontece en el presente caso, habida cuenta que la indemnización a la víctima comporta un requisito adicional a los previstos en el Código Penal para acceder a ese subrogado penal, el cual se justifica en la protección prevalente y reforzada de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, requisito que, como se vio, no encontró satisfecho el tribunal.
Ahora bien, si la demandante se encontraba en desacuerdo con la forma como el tribunal valoró la prueba para concluir que el acusado no había indemnizado a las víctimas, debió postular una violación indirecta de la ley sustancial, que exige que el recurrente identifique el elemento de juicio respecto del cual se presentó el yerro y luego explique si éste consistió en uno de hecho o de derecho, aclarando la modalidad de ellos en que incurrió el juzgador, esto es, si fue por falso juicio de existencia, de identidad o falso raciocinio –errores de hecho-, o por falso juicio de legalidad o de convicción –errores de derecho-, enseñando, a su vez, las normas infringidas y la trascendencia del vicio en el caso específico, o en otras palabras, cómo de no haber ocurrido el mismo, la decisión habría sido totalmente diversa y favorable a los intereses de quien recurre; carga que no cumplió la demandante.
En consecuencia, la completa ausencia de argumentación encaminada a verificar la existencia de algún tipo de vicio trascendente en el análisis jurídico y probatorio realizado por el ad-quem, convierte la crítica de la demandante, como ya se anotó, en alegato de instancia que necesariamente conduce a la inadmisión de la demanda, como quiera que la Corte, examinado el trámite procesal y las varias decisiones tomadas en curso del mismo, no advierte violación trascendente de garantías que reclame su intervención oficiosa.
Finalmente, contra la determinación que se adopta procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de Gustavo López, por su defensora.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � A record 03:11 � A record 08:28 � A folios 10 y 11. � A folio 121 y 122. � A folios 129 a 141. � A folio 132. � A folio 134. � CSJ SP, 9 de mar. 2011, rad. 34316; 11 de abr. 2007, rad. 23667; 6 jun. 2007, rad. 18515; 26 abr. 2007, rad. 26928. � A folios 116 reverso, y 117. 17