Casación No. 48405 Ahumerlis Ortega Vitola CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP4679-2017 Radicado N° 48405. Aprobado acta No. 235. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Con el fin de constatar si satisfacen las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de Ahumerlis Ortega Vitola, contra el fallo de segundo grado proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo el 29 de febrero de 2016, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado 1º Penal del Circuito de esa misma ciudad, que lo condenó a la pena principal de 13 años de prisión, y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, luego de hallarlo autor responsable del delito de homicidio.

HECHOS Fueron narrados en la sentencia de segundo grado de la forma como sigue: El día 16 de junio de 2007, en la Vereda El Bongo, jurisdicción del municipio de San Onofre, algunos de sus habitantes organizaron una fiesta con el fin de recolectar fondos para comprar la imagen de un santo, fue así como se acordó cobrar la suma de $2.000 por persona para el ingreso al lugar del festejo.

Avanzada la noche, AHUMERLYS ORTEGA VITOLA junto con varias personas más, pretendían entrar a la celebración cancelando solo el valor de $1.000, cuestión que ocasionó una gresca entre los organizadores del evento y éstos, resultando agredida Magalys Cárdenas Batista, esposa de uno de los promotores de la reunión; minutos después todo se calmó con la huida de los que iniciaron la reyerta, quienes finalmente se ubicaron en la esquina del colegio El Bongo, situado en cercanías al sitio del festín. Pasados unos momentos, cuando María Eugenia Berrio Osorio, Cedenia Margarita Ávila Cárdenas y Alfredo Mora Ávila se acercaron a ORTEGA VITOLA y sus compañeros para averiguar sobre lo acontecido e instarlos para que no dañaran la fiesta, sorpresivamente el hoy acusado golpeó a Mora Ávila con un palo en la cabeza produciéndole la muerte.

ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la denuncia instaurada por Guido José Ávila Ruiz, el 20 de junio de 2007 la fiscalía decretó la apertura de instrucción ordenando vincular mediante indagatoria a Ahumerlis Ortega Vitola, Juan David Ávila Agresoth y Alberto José González Ávila, las cuales se llevaron a cabo el 26 de junio de ese mismo año, imputándoles el delito de homicidio.

Mediante resolución adiada 16 de octubre de 2007 se resolvió la situación jurídica de los procesados, imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión, la cual fue posteriormente revocada mediante resolución de fecha 22 de noviembre de ese mismo año. El 24 de noviembre de 2008 se ordenó el cierre de la investigación, sin embargo, mediante resolución de fecha 20 de enero de 2009 se decretó la nulidad de la actuación a partir de la clausura de la instrucción, a fin de vincular al proceso penal mediante diligencia de indagatoria a José Gregorio García García, la cual se llevó a cabo finalmente el 13 de enero de 2012.

Una vez clausurada la investigación, el 19 de febrero de 2013 se calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación en contra de Ahumerlis Ortega Vitola en calidad de autor del delito de homicidio agravado; y preclusión de la investigación a favor de José Gregorio García García, Juan David Ávila Agresoth y Alberto José González Ávila.

Ejecutoriada la resolución de acusación, el proceso fue remitido al Juzgado 1º Penal del Circuito de Sincelejo, a cuya llegada se surtió el traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal de 2000, llevándose a cabo la audiencia preparatoria el 2 de septiembre de 2013. La audiencia pública de juzgamiento se llevó a cabo el 21 de febrero de 2014, y el 7 de abril de 2015 el Juzgado cognoscente profirió la sentencia mediante la cual condenó a Ahumerlis Ortega Vitola a la pena principal de 13 años de prisión, y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, tras declararlo autor responsable del delito de homicidio.

Recurrida la decisión por la defensa, mediante sentencia adiada 29 de febrero de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo confirmó el fallo confutado, providencia en contra de la cual el defensor del acusado interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación, el cual ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación. EL RECURSO 1.

La demanda de casación. Cargo único: Violación directa de la ley sustancial Luego de identificar los hechos, la actuación procesal y lo sujetos procesales, desarrolla el recurrente un único cargo con fundamento en el numeral 1º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, asegurando que el ad-quem infringió directamente la norma sustancial por exclusión evidente de los artículos 7º de la Ley 600 de 2000 y 29 de la Constitución Nacional.

En orden a fundamentar su censura, el casacionista asegura que dentro del presente asunto se presentan muchas dudas, las cuales, en virtud del principio de in dubio pro reo, deben ser resueltas a favor de Ahumerlis Ortega Vitola. Afirma que el tribunal no valoró la retractación que hizo la señora Cedenia Ávila Cárdenas, pues si bien en un primer momento aseguró que quien le había propinado el golpe mortal a Alfredo Mora Ávila había sido Ahumerlis Ortega Vitola, posteriormente, en declaración que rindió el día 17 de mayo de 2011 manifestó «Yo no sé quién dice la verdad, yo vi cuando el golpe lo dio OMERLY (sic), pero no estoy segura, porque si él dice que fue el otro y como estaba (sic) todos apilonados ».

Asevera que los testigos Guido José Ávila Ruiz, Magalis Cárdenas Batista, Cedenia Ávila Cárdenas y María Eugenia Berrio Osorio son sospechosos, por cuanto, como miembros de una sola familia, su único interés era vengar a Magalis Cárdenas Batista de los golpes que Ahumerlis Ortega Vitola le propino, tal y como lo afirmaron Alberto José González Ávila en su indagatoria, quien aseguró que una vez tuvieron ocurrencia los hechos, Víctor y Guido Ávila se presentaron en su casa y le manifestaron que « el muerto se lo iban a achacar a Ahumerlis por haberle dado las cachetadas a Magaly ».

De otra lado, se encuentra disconforme con la postura que asumió el a-quo, en tanto no decretó pruebas de oficio para aclarar las dudas acerca de quien había propinado el golpe a la víctima, si Ahumerlis Ortega Vitola, como lo atestiguaron Guido José Ávila Ruiz, Magalis Cárdenas Batista, Cedenia Ávila Cárdenas y María Eugenia Berrio Osorio; o si José Gregorio García García, como lo aseguraron Juan David Ávila Agresoth, Alberto José González Ávila, Carlos Mario Toro y el procesado.

Informa que los testigos de cargo resultan contradictorios entre sí, pues, en primer lugar, Magali Cárdenas Batista asegura que los hechos ocurrieron a eso de las 10 p.m., mientras que Cedenia Ávila Cárdenas señaló que los sucesos habían acontecido entre 11:30 p.m. y 12 a.m. En segundo lugar, Guido Ávila aseguró que primero había salido María Eugenia a dialogar con Ahumerlis Ortega Vitola y sus acompañantes, y Cedenia Ávila aseguró que la víctima, Alfredo Mora, había salido primero y que ella en compañía de María Eugenia se fueron tras él; por último aseguró el censor que Guido Ávila jamás manifestó que desde el lugar donde él se encontraba podía ver al procesado.

En consecuencia de todo lo expuesto, finaliza la demanda solicitando a la Corte casar el fallo censurado y, en su lugar, se provea sentencia de reemplazo en el sentido de absolver a su prohijado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE I. Cuestión preliminar. La posibilidad de acudir a esta sede extraordinaria, comporta para el demandante, con interés para recurrir, la obligación de presentar un libelo en el que acredite los requisitos de carácter formal previstos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, de manera que, además de identificar a los sujetos procesales y la sentencia y de sintetizar los hechos y la actuación procesal, se apoye en una causal de casación y fundamente los cargos mediante la presentación, clara y precisa de los errores cometidos por el sentenciador, así como de las normas infringidas y su incidencia en la decisión recurrida.

Ello significa, que las causales deben ser desarrolladas de manera coherente con el yerro que se pregona, bien sea in iudicando o in procedendo, demostrando su trascendencia en la parte resolutiva del pronunciamiento, de modo que surja palpable la ilegalidad del fallo recurrido y no se torne el mecanismo extraordinario en una instancia adicional a las ya superadas en el proceso.

Además de esos requerimientos, el impugnante tiene la carga de justificar la necesidad de intervención de la Corte, en aras de cumplir con una de las finalidades del recurso, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia (artículo 206 ibídem).

II. Cargo único: Violación directa de la ley sustancial De entrada advierte la Sala que el escrito presentado por el demandante no cumple las mínimas exigencias de admisibilidad que consagran las normas señaladas, pues (i) incurrió en omisión absoluta de argumentos tendientes a establecer la necesidad constitucional y legal de abordar el estudio de la pretensión casacional a partir de una de las precitadas finalidades; y (ii) no se ajustó a los parámetros argumentativos atinentes al motivo invocado, como seguidamente se explicará. La Corte ha señalado de manera reiterada, que el reclamo de la falta de aplicación del principio in dubio pro reo puede hacerse por una de dos vías: la violación directa o la indirecta de la ley sustancial.

La violación directa de la ley sustancial presupone una contradicción inmediata entre ésta y la premisa normativa de la decisión adoptada en la sentencia, la cual ocurre por una de las siguientes situaciones: (i) por la falta de aplicación del precepto que regula el caso, (ii) por la indebida aplicación de uno que ninguna pertinencia tenía con el supuesto fáctico juzgado, o (iii) por interpretación errónea del que sí resultaba pertinente.

Además, la Corte también ha establecido que cuando se denuncia la violación directa por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de normas de derecho sustancial, se debe aceptar los hechos y las pruebas de ellos tal como fueron declarados unos y apreciadas las otras por el juzgador de segunda instancia. Se requiere, entonces, exponer su discrepancia en el ámbito del raciocinio estrictamente jurídico, es decir, sólo con las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos declarados, sin que resulte viable alegar o sugerir al tiempo la presencia de errores de apreciación probatoria, dado que para ello la ley ha previsto la vía indirecta.

(CSJ AP3160-2016, rad. 43478; CSJ AP3160-2016, rad. 43478; CSJ AP8267-2016, rad. 49015; CSJ AP5724-2016, rad. 48689; CSJ AP4811-2016, rad. 48200; CSJ AP4060-2016, rad. 47883, entre otras). En consecuencia, cuando se reclama la falta de aplicación del principio in dubio pro reo por la vía directa, al censor le corresponde demostrar que los falladores reconocieron en las consideraciones de la providencia atacada la existencia de dudas trascendentes de imposible eliminación sobre la materialidad de la conducta o la responsabilidad del procesado y, pese a ello, profirieron sentencia de condena con exclusión evidente de la disposición normativa que contiene el principio, cuando debían, en consonancia con su exposición, absolver.

La violación indirecta, tiene su origen en la labor de apreciación de las pruebas, y exige que el recurrente identifique el elemento de juicio respecto del cual se presentó el yerro y luego explique si éste consistió en uno de hecho o de derecho, aclarando la modalidad de ellos en que incurrió el juzgador, esto es, si fue por falso juicio de existencia, de identidad o falso raciocinio –errores de hecho-, o por falso juicio de legalidad o de convicción –errores de derecho-, enseñando, a su vez, las normas infringidas y la trascendencia del vicio en el caso específico, o en otras palabras, cómo de no haber ocurrido el mismo, la decisión habría sido totalmente diversa y favorable a los intereses de quien recurre.

Luego entonces, cuando se denuncia la falta de aplicación del principio in dubio pro reo por la vía indirecta, al recurrente le corresponde demostrar a la Corte que los jueces de instancia dejaron de aplicar el principio señalado a través de una apreciación errada de los medios de prueba, debiendo indicar la prueba o pruebas valoradas erróneamente y, para cada una de ellas, precisar si el yerro cometido fue de hecho o de derecho y la especie de falso juicio en que se incurrió, además de su trascendencia. Con la anterior claridad, se advierte que el censor escogió la vía directa, sin embargo, no la desarrolló ni, menos, la demostró, en tanto no verificó con las citas textuales respectivas, que dentro de los argumentos de los fallos de instancia los jueces dieron por sentado que, finalizado el debate público, aquel postulado no fue desvirtuado por la fiscalía, lo cual, además, resultaba de imposible realización, pues las razones probatorias y jurídicas de los fallos censurados apuntan a lo contrario, esto es, a que aquella presunción fue desvirtuada y con certeza se acreditaron la existencia del delito y la responsabilidad del acusado Ahumerlis Ortega Vitola.

Ahora bien, como quiera que la inconformidad del demandante, en realidad, está relacionada con los alcances dados a los medios de convicción por parte de los jueces de instancia, surge evidente que el impugnante equivocó la vía casacional que escogió para formular el ataque, pues, lo correcto era oponerse a las deducciones probatorias del juzgador por vía de la violación indirecta de la ley sustancial, debiendo demostrar que el tribunal incurrió en indebida apreciación probatoria al no encontrar acreditadas las dudas referidas en la demanda, para luego sí predicar la falta de aplicación del principio de in dubio pro reo, desde luego, evidenciando que esas incertidumbres cuentan con la virtualidad de resquebrajar la certeza exigida para condenar, sin embargo, esta no fue la vía escogida por el recurrente, ni mucho menos desarrollada de cara a las exigencias decantadas por esta Corporación. En consecuencia, como quiera que el demandante no solo omitió alegar el error señalado, sino que además, incumplió el compromiso exigido por la jurisprudencia de identificar uno de los específicos vicios que constituyen las distintas modalidades de la violación indirecta de la ley sustancial, el recurso carece del presupuesto más básico de una debida sustentación, cual es la identificación de un error de la sentencia que pueda ser conocido por el tribunal de casación. Pero además se observa que los argumentos del censor son desacertados, tal y como se verá a continuación: En primer lugar, asegura el recurrente que el tribunal no valoró la retractación de la señora Cedenia Ávila Cárdenas.

Tal afirmación vulnera el principio de corrección material atendible en esta sede, por cuanto el ad-quem sí se refirió a ello de la siguiente forma: Contrario a lo que estima el apelante, para el Tribunal, tal locución de la declarante no constituye retractación toda vez que ésta entraña un arrepentimiento o rectificación de lo dicho, actuación que no asumió la citada declarante.

En efecto, analizado con detenimiento lo exteriorizado por la testigo, nítidamente se advierte que nunca reconsidera su posición de hacer responsable al acusado del garrotazo que le dio en la cabeza a la víctima, de hecho luego de la confrontación con lo aseverado por el otro testigo, se mantiene en su postura, por lo que insiste en decir “yo vi cuando el golpe lo dio OMERLY”.

Por tanto, la interpretación que puede dársele a la expresión de la señora Ávila Cárdenas, es la de que a través de ella formula una duda sobre quien decía la verdad, si ella que hace imputación al procesado o Carlos Mario Toro que la efectúa en contra de José Gregorio García García, en tanto es precedida por el enunciado “yo no sé quién dice la verdad”, cuestión que no puede asimilarse a la retractación como lo pretende el abogado, dado que en ésta se cambia o rectifica lo ya dicho, asunto que, como se dijo, no ocurrió con la deponente, que contrario a ello, ratificó su acusación en contra de AHUMERLYS ORTEGA VITOLA; en cambio aquella -la duda corresponde a un estado de vacilación entre dos opciones sin que sea posible descartar una de ellas, la que en todo caso no le correspondía a la testigo dilucidarla sino al funcionario investigador como efectivamente lo esclareció al demostrarse que la verdad estaba en la versión entregada por Cedenia Margarita Ávila Cárdenas y no en la que acusaban a José Gregorio García García. Pero de insistirse que con esa expresión lo que se dejó planteado por la declarante fue una incertidumbre en torno a la responsabilidad penal del acusado en el delito – ésta – la indecisión quedó despejada con las inculpaciones que en el mismo sentido hicieron María Eugenia Berrio Osorio y Magalys Cárdenas Batista en contra de ORTEGA VITOLA, pues en forma enfática lo señalaron como autor del golpe mortal que en la cabeza recibió Mora Ávila, razón por la que la interpretación que quiere darle la defensa a las manifestaciones de la referida testigo, no es capaz de desmerecer la incriminación que ésta hizo al procesado.

En segundo lugar, afirma el censor que el tribunal no advirtió que el único interés de Guido José Ávila Ruiz, Magalis Cárdenas Batista, Cedenia Ávila Cárdenas y María Eugenia Berrio Osorio, era vengar a Magalis Cárdenas Batista de los golpes que Ahumerlis Ortega Vitola le propino, lo que coincide con el dicho de Alberto José González Ávila quien aseguró que una vez tuvieron ocurrencia los hechos, los señores Víctor y Guido Ávila se presentaron a su casa y le manifestaron que « el muerto se lo iban a achacar a Ahumerlis por haberle dado las cachetadas a Magaly».

Nuevamente desconoce el recurrente la realidad procesal, por cuanto esa teoría fue ampliamente descartada por el tribunal con base probatoria. Veamos: Tampoco saldrá avante la tesis de la venganza por la que propugna el impugnante según la cual Magalys Cárdenas Batista y su familia, incriminan a su defendido en retaliación por los golpes que éste le dio a la mencionada mujer, pues ninguna de las pruebas recopiladas en la actuación penal respaldan esa teoría. Pues bien, aun cuando el principio se pensaría que Magalys Cárdenas Batista, su esposo Guido José Ávila Ruíz y la hija de éstos Cedenia Margarita Ávila Cárdenas, podrían tener interés en perjudicar al procesado, toda vez que éste en medio de la contienda surgida por la entrada a la fiesta golpeó a la señora Cárdenas Batista, y por esa razón se le incrimina de un hecho que no cometió, dicha posibilidad queda eliminada cuando María Eugenia Berrio Osorio, ajena a ese grupo familiar respaldó las acusaciones de éstos informando de forma clara y concreta que AHUMERLYS ORTEGA VITOLA es el asesino de Alfredo Mora Ávila, luego entonces, no puede válidamente sostenerse que aquellos por represalias falsamente inculparon al enjuiciado, pues una testigo objetiva e imparcial también lo señaló como el que asestó el mortal golpe a la cabeza de la víctima, motivo por el que no es de recibo la justificación de la acusación que pretende el apelante le sea aceptada por la Sala.

(…) Dígase además, que para la colegiatura la sed de venganza que aduce el encartado como causa para que le atribuyan la muerte de Mora Ávila, no resulta creíble, porque de ser verdad que Magalys Cárdenas Batista y sus familiares querían vengarse de ORTEGA VITOLA por haberla golpeado, lo mismo habrían hecho con Carlos Mario Toro Ballesteros, toda vez que fue éste quien en primera medida había vapuleado a aquella en la cintura, costillas y ojo izquierdo, resultando con heridas incluso mayores a las proporcionadas por el enjuiciado, que según se dijo, sólo le dio cachetadas.

Y tan irrelevante debió ser para la lesionada esas cachetadas que ni siquiera se dio cuenta de ellas en su atestación. Es decir, no resulta lógico que la citada mujer y sus parientes quieran desquitarse de ORTEGA VITOLA señalándolo por un crimen que no cometió, como revancha por las cachetadas que le asestó a la dama Cárdenas Batista, sin hacer lo propio con Toro Ballesteros que también le pegó a ésta, inclusive, con mayor ultraje.

Finalmente, asegura el recurrente que el ad-quem no tuvo en cuenta que, en general, los testigos de cargo resultan contradictorios entre sí, con relación a los siguientes supuestos: (i) la hora en que tuvieron ocurrencia los hechos; y, (ii) si la víctima se dirigió solo o acompañado al lugar del insuceso. No obstante para por alto el casacionista que cada una de estas supuestas «contradicciones» fueron dilucidas por el tribunal, concluyendo que «dentro de ese contexto, no es posible restra eficacia probatoria a las versiones de los testigos presenciales del suceso delictivo ejecutado por el aquí sentenciado».

Tal y como puede verse, lo que se critica, en esencia, son las conclusiones derivadas del proceso valorativo judicial en torno a las pruebas aportadas a la foliatura, pretendiendo el defensor imponer su propia visión acudiendo a su muy particular visión de lo que la prueba arroja, olvidando que de manera insistente la Corte ha señalado que cualquier reproche dirigido a disentir de la estimación judicial de los elementos de juicio, resulta por completo extraño a la casación, dada la libertad que tiene el sentenciador para apreciar el conjunto probatorio, limitado únicamente por los postulados de la sana crítica.

Sólo si se constata que arribó a conclusiones impensables o irrazonables, por desconocimiento de las reglas de la lógica, la ciencia y/o la experiencia, es procedente el ataque por la vía del error de hecho por falso raciocinio, el cual tampoco fue planteado por el censor. III. En conclusión, el demandante no acreditó yerro alguno conforme con la técnica casacional que desvirtúe la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste al fallo.

Por consiguiente, la Sala habrá de inadmitir la demanda que se examina como ya viene anunciado, más aun cuando no se advierte la concurrencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte obrar de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a favor de Ahumerlis Ortega Vitola.

Contra este auto no procede recurso alguno, conforme lo disponen los artículos 213 y 187, inc. 2, de la Ley 600 de 2000. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO � A folios 4 a 7, cuaderno de la fiscalía. � A folio 26, Ib. � A folios 34 a 36, Ib. � A folios 31 a 33, Ib. � A folios 27 a 30, Ib. � A folios 51 A 59, Ib. � A folios 77 a 82, Ib. � A folios 140 a 143, cuaderno de la fiscalía. � Mediante resolución del 23 de abril de 2012 (fl.195, Ib.) � A folios 213 a 232 � A folios 27 a 31, cuaderno de juzgamiento � A folios 28 a 38, cuaderno del tribunal. � Folios 17 y ss fallo de segunda instancia. � Folios 21 y ss fallo de segunda instancia. � Folio 23 fallo de segunda instancia. 1 PAGE 20