Casación sistema acusatorio No. 49757 Sebastián Mendoza Colorado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente AP4677-2017 Radicación N° 49757 Aprobado acta No. 235. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017) V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de SEBASTIÁN MENDOZA COLORADO en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 24 de octubre de 2016, mediante la cual se confirmó la que decidió condenar a aquél como autor del delito de homicidio agravado en grado de tentativa.

A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos En la sentencia de segunda instancia, se declararon como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: Se supo que en fecha 11 de octubre de 2008, Jorge Mario Villa Mejía, aquella madrugada se transportaba en un vehículo particular de propiedad de su familia, se encontró con Gustavo Adolfo Ospina Giraldo, se dedicaron a la ingesta de licor, estuvieron en la Discoteca Montana ubicada en el corregimiento de La Tablaza, municipio de La Estrella, de allí a eso de las 7:30 a.m. o algo más, se dirigieron a La Pesebrera “donde cachaco” que queda en la Vereda La Chuscala; dice la víctima: “ Gustavo se quedó dormido allá, yo cogí mi carro y me iba a venir…, el carro se me montó en una piedra, entonces yo al ver que estaba tan prendido me acosté a dormir en el carro, cuando sentí que al carro le estaban quebrando los vidrios, entonces el tipo me estaba poniendo problema que porque la alarma del carro le estaba cagando el parche (sic), yo me bajo del carro y me puse a pelear a puño, con él, el otro muchacho con el que yo estaba, o sea Gustavo sintió el problema y bajó a auxiliarme porque le tipo me estaba cascando a mí, entonces él nos separó pero el tipo ese, o sea el tal Sebastián agredió a Gustavo y Gustavo también le respondió, entonces el tipo salió corriendo y no dijo nada, y se fue.

Yo me quede (sic) viendo a ver qué me le había hecho al carro cuando yo mire y fui a voltear y por puro reflejo alcance a ver cuándo me mando un machetazo a la cabeza como para cortármela y yo reaccioné y puso la mano para evitar que me matara, pero siempre me cortó el labio, y cuando menos pensé la mano izquierda cayó al suelo y la reacción mía fue coger la mano al ver que le había amputado, es que quedo (sic) pendiente de un cuerito, tuve que esquivarle por segunda vez, porque me mandó otro machetazo a la cara porque yo ya me encontraba de frente y esquivé de nuevo y volvió y me pegó en la misma mano porque yo ya había cogido la mano del piso porque se la tuve que poner de escudo… me gritaba que me iba a matar porque le había cagado el parche, ya viendo que me había dado el segundo machetazo emprendí la fuga y me metía una casa, porque si yo me meto a una manga allí más fácil me había matado… este también me daño (sic) el carro, el parabrisas de atrás, las latas, los faros, dejo todo el carro destruido y también le pegó dos machetazos en el capo donde va el motor, también lo denuncio formalmente por este hecho, porque en ese mismo momento lo hizo, estoy muy perjudicado por esta situación, porque yo soy el que trabaja para mi familia, los daños del carro los avaluó (sic) por lo menos en tres millones de pesos. 2.

Procesales El 17 de noviembre de 2012, en audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Tarazá (Antioquia) con función de control de garantías, un delegado de la Fiscalía formuló imputación a SEBASTIÁN MENDOZA COLORADO por los delitos de homicidio agravado (arts. 103 y 104-4,7 C.P.), en grado de tentativa, y daño en bien ajeno (art. 265 ibídem).

Luego de presentado el escrito de acusación; el 6 de marzo de 2013, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caldas (Antioquia) dio inicio a la audiencia respectiva, la cual se suspendió hasta que el Tribunal Superior de Medellín, mediante auto del 15 de aquél mes, declaró infundada la recusación que el defensor formuló en contra de la juez de conocimiento.

Por ello, el día 22 siguiente se continuó y terminó la audiencia en la que se formuló acusación al imputado por las mismas conductas punibles que se le atribuyeron desde un inicio. La audiencia preparatoria se desarrolló los días 25 de abril y 2 de mayo de 2013, fecha última en la que la defensa interpuso recurso de apelación en contra del auto en el que el juzgador negó algunas de las pruebas que solicitó, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Medellín el 10 de julio del mismo año. Una vez regresó el proceso de la segunda instancia, la titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Caldas, mediante auto del 22 de julio de 2013, se declaró impedida para continuar conociendo de la actuación, por lo que la remitió al Juez Segundo Penal del Circuito de Itagüí, despacho que, tras aceptar la competencia del asunto, realizó el juicio oral, en diversas sesiones, entre el 5 de septiembre de 2013 y el 19 de febrero de 2015.

En la última oportunidad, el juzgado anunció que el sentido del fallo era condenatorio por los mismos delitos objeto de acusación y del mismo hizo lectura integral el 19 de agosto siguiente. En consecuencia, impuso al acusado las penas principales de prisión por un término de 226 meses y multa por un valor equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.

Ante el recurso de apelación que interpuso el acusado; en sentencia aprobada el 24 de octubre de 2014 y leída el día 31 siguiente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín decidió (i) revocar la condena por el delito de daño en bien ajeno por prescripción de la acción penal y (ii) confirmar esa decisión frente al homicidio agravado, en grado de tentativa, por lo que redujo el monto de la pena de prisión a 220 meses, manteniendo el de la accesoria en 20 años.

A su turno, contra la sentencia de segunda instancia, el defensor interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. L A D E M A N D A Luego de referir los hechos juzgados y la actuación procesal, se formulan 3 cargos, los dos primeros bajo el rótulo de principales y el último como subsidiario. Cargo No 1: nulidad Se propone la nulidad del fallo de segunda instancia por violación del derecho a la defensa técnica (art. 181-2), dado el «ejercicio imprudente e impericioso» que de la misma realizó el abogado Martín Alonso Alzate Llanos. Por tanto, anuncia que la finalidad del cargo es el respeto por las garantías debidas a las partes, para lo cual solicita a esta Corte que «siente su posición respecto a lo que puede suceder cuando no existe un defensor con conocimientos del sistema procesal al que se enfrenta, cuando a raíz de ello se desprotege la labor defensiva y al acusado, y cuándo el Juez de Conocimiento, como director del proceso penal no ejercer (sic) tal rol».

En desarrollo del cargo, el demandante enuncia las que serían las actuaciones irregulares del anterior defensor, así: (i) Solicitó al juez, a través de varios memoriales, que decretara «de oficio» peritazgos que permitieran establecer las medidas del lugar de los hechos, la posibilidad de que los vecinos escucharan la gresca entre acusado y víctima, en medio de música y por la noche, y, por último, el número de «lances» que aquél hizo con el machete; todos las cuales fueron descartados por la «inoperancia e incuria» del peticionario.

Además, solicitó se incorporaran las audiencias preliminares para establecer la ilegalidad de la captura, lo cual es improcedente. Por último, afirma que todas esas pruebas fueron «negadas de plano por la juez y apelada por la defensa, siendo confirmada la decisión». (ii) Presentó testimonios que acreditarían que el acusado salió golpeado en el episodio criminal, que no tenía antecedentes (de conducta) y que había estudiado en el SENA, por lo que eran «pruebas inconducentes e inútiles para la demostración de cualquier teoría del caso».

(iii) Su estrategia defensiva consistió en buscar, exclusivamente, la anulación del proceso por la falta de querella respecto del delito de daño en bien ajeno, olvidando controvertir la acusación por el más grave de homicidio agravado tentado. (iv) Alegó un supuesto error en la ley procesal aplicable aduciendo que el acusado estaba siendo juzgado por la Ley 1453 de 2011 y no por la Ley 906 de 2004; lo cual resultaba inentendible, más cuando él ejercía la defensa en el marco de la Ley 600 de 2000.

Ello, refleja un desconocimiento del sistema procesal acusatorio. (v) Durante la recepción de los testimonios en juicio, argumentaba las preguntas que formulaba, omitió la objeción de algunos interrogantes, consintió que el juez instruyera a la fiscalía sobre una pregunta que debía hacer al perito médico José Tránsito Pichott Padilla sobre la naturaleza de las lesiones de la víctima, permitió que se incorporara un reconocimiento fotográfico del acusado y torpedeó el debate por sostener, con frecuencia, « encuentros verbales con el juez de conocimiento,…».

Y, (vi) Al contrainterrogar al testigo Luis Rincón Grisales, realizó preguntas repetitivas, desordenadas, confusas, inconducentes y argumentativas, que le valió la prosperidad de más de 20 objeciones -de las cuales destaca algunos ejemplos-, significando con ello que tal ejercicio defensivo resultó ineficaz. En el marco de las críticas precedentes, considera desacertada la afirmación del Tribunal según la cual la labor defensiva, aunque improductiva no fue imparcial, pues la misma fue «omisiva, permisiva y desconocedora del rito procesal vigente y de la sistemática del proceso acusatorio de 2004».

Esa pasividad, continúa, constituye una verdadera estrategia defensiva si conduce a la eficacia, no así la que es producto de la ignorancia de las formas procesales. Aclara que no considera que «el togado desconozca el derecho por completo, puede que se desempeñe con amplia diligencia en otras ramas del derecho, empero, lo que respecta al proceso penal deja entrever que no es su función cotidiana y diestra,…».

Por último, se refiere a la trascendencia del cargo reiterando las que consideró fueron falencias de su antecesor. Con base en lo anterior, solicita se case el fallo, se declare la nulidad desde la audiencia preparatoria y otorgue la libertad del procesado por vencimiento de términos. Cargo No 2: falso raciocinio Se denuncia la trasgresión de «las reglas de la sana crítica, científicas y a la lógica», en la valoración de los testimonios del doctor José Tránsito Pichott Padilla, de Jorge Enrique Correa Henao y de Jorge Mario Villa Mejía (víctima), con lo cual se habrían violado « de manera directa» los artículos 103 y 104, numerales 4 y 7, de la Ley 599 de 2000, como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 111 y 114, inciso 2, ibídem.

Con este cargo, asegura, persigue la reparación de los agravios causados al acusado con una adecuación típica errónea a la que se llegó por una «exposición falaz e inverosímil de los hechos». Al sustentar el cargo, en primer lugar, cita los argumentos empleados en la sentencia, en primera y segunda instancia, para afirmar la conjunción de los componentes objetivos (idoneidad de la acción para matar y la no producción de este resultado por causas externas) y subjetivos (dolo de matar) de una tentativa de homicidio.

Luego, cita los artículos 404 y 381 para aseverar que la duda es fuente de interpretación probatoria y que el testigo debe manifestar la causa de conocimiento, a lo cual agrega que la apreciación de la prueba debe ser razonada. Volviendo al caso, considera que el Tribunal cometió «errores magnos» en la decisión adoptada, de un lado, cuando al abordar el estudio del dolo sostiene que la consumación del homicidio se evitó por causas ajenas a su voluntad y, de otro, cuando desconoce que el hecho ocurrió de manera distinta a como lo concluyó. Al respecto, en primer lugar, aduce que no es lógico ni verosímil que una persona que se encuentra bajo el efecto de drogas y que es atacada por la espalda «pueda predecir con qué elemento le van a pegar y dónde», y así contener la agresión. Además, por la región donde la víctima recibe el cintarazo (codo) no es posible inferir que su brazo se encontrara extendido cubriendo la cara y, por ende, que el machetazo se dirigía a la cabeza.

Enseguida, califica como «argumento suelto y genérico» aquel según el cual causas externas evitaron el resultado fatal porque nunca las precisó y, por el contrario, el acusado tuvo la posibilidad de perseguir a la víctima y consumar su supuesto propósito, sin que, de otra parte, se haya tenido en cuenta que aquél también sufrió lesiones y fueron anteriores a las ocasionadas a su contendor.

Luego, alega que de la expresión «te voy a matar gonorrea» no puede inferirse el dolo porque éste se concreta en las acciones y no en simples pensamientos, no sería coherente con el posterior desistimiento del ataque y es una reacción natural de quien huye para no ser capturado después de lesionar a alguien. Además, censura que se haya privilegiado el testimonio de la víctima desatendiendo los de Jorge Enrique Correa Henao y José Tránsito Pichott Padilla, quienes dictaminaron que aquélla «estaba obnubilada por sustancias ilegales y alcohol, lo que mina su credibilidad».

A aquélla se le puede creer la manifestación de que el acusado la lesionó, pero no que el ataque se dirigió a la cabeza porque éste no iba dirigido a matar, tanto así que cuando se encontraba indefensa en el suelo, aquél desistió voluntariamente de continuar la agresión. Resalta otras situaciones como indebidamente valoradas para inferir el dolo homicida: que SEBASTIÁN MENDOZA COLORADO hizo un reclamo inicial a Jorge Mario Villa Mejía sin portar armas, que la intensidad o dureza del golpe no es un criterio unívoco para caracterizar una conducta como dolosa, que el perito José Tránsito Pichott Padilla dictaminó que las lesiones «no pusieron en peligro la vida de Jorge Mario Villa Mejía», que es ilógico que este último sostenga que su brazo cayó al suelo y que apenas haya perdido un 26,95% de su capacidad laboral, y, por último, que en el Instituto de Medina Legal fue evaluado en el área de «lesiones no fatales».

Por todo lo anterior, admite que sí había prueba para condenar, pero no por homicidio sino por lesiones personales consistentes en perturbación permanente de un órgano. En consecuencia, solicita se case parcialmente el fallo para que se asigne la calificación jurídica adecuada, se ajuste la pena impuesta y otorgar la libertad condicional del acusado.

Cargo No 3 (subsidiario): nulidad Con base en el artículo 181-2 del C.P.P./2004, se denuncia el desconocimiento de la estructura del debido proceso por la «aplicación inmotivada y ambigua de las causales de agravación de los numerales 4º y 7º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000». En un principio, el demandante recalca la importancia de la motivación de las decisiones judiciales y para ello cita fragmentos de la providencia dictada por la Corte en marzo de 2016 en el radicado 37504.

Luego, señala que en la acusación se incluyó la causal de agravación del numeral 4 del artículo 104 sin aclarar cuál de las varias hipótesis allí previstas era la atribuida: motivo abyecto, motivo fútil, precio o promesa remuneratoria. Esa indeterminación generó indefensión y no fue subsanada por el juez de primera instancia que se refirió a «motivo abyecto» porque eso le correspondía al acusador.

Algo similar habría ocurrido con la causal 7 de agravación porque no se especificó si fue que el acusado (i) generó indefensión o inferioridad o (ii) se aprovechó de ese estado. Además, considera que la indefensión de la víctima se utilizó como circunstancia de incremento punitivo y, también, como fundamento del dolo para desechar la tesis de la tentativa desistida, con lo cual se desconoció la prohibición de doble imputación de la misma conducta (non bis in ídem).

Por último, reprocha que ni en la acusación ni en los alegatos de conclusión se haya indicado en cuál de los dos incisos del artículo 27 del Código Penal se fundó la imputación por tentativa. Conforme a lo anterior, solicita casar parcialmente el fallo para que se eliminen las causales específicas de agravación del delito de homicidio y se disponga el consecuente descuento punitivo.

CONSIDERACIONES I. De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del C.P.P., la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de SEBASTIÁN MENDOZA COLORADO, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto para ese acto procesal que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

II. Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 del C.P.P., el recurso de casación interpuesto es procedente por la única razón de que se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 24 de octubre de 2016 por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la condenatoria que dictó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüí, en contra de SEBASTIÁN MENDOZA COLORADO como autor del delito homicidio agravado en grado de tentativa.

III. De otra parte, el demandante se encuentra legitimado para recurrir en casación, conforme lo establece el artículo 182 del C.P.P., pues, es una de las partes del proceso –la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias adversas a quien representa dado que le impone sanciones privativas de derechos fundamentales.

Además, los argumentos que sustentan el recurso extraordinario son similares a los que había expuesto el acusado en el de apelación promovido contra el fallo de primera instancia, por lo que ningún reparo puede hacerse en torno a la legitimidad del impugnante. IV. Sin embargo, los cargos planteados por el defensor no desarrollan errores de procedimiento o de juicio que tengan la virtualidad de socavar la legalidad de la sentencia condenatoria impugnada, por lo que la demanda será inadmitida.

Cargo No 1: nulidad En esta censura inicial, estima el demandante que, durante la fase del juicio, el ejercicio de la defensa técnica fue «imprudente e impericioso», en demostración de lo cual enuncia las que serían actuaciones erróneas del entonces defensor, así: (i) solicitó pruebas periciales «de oficio» que no supo sustentar, unas documentales improcedentes y otras testimoniales «inconducentes e inútiles para la demostración de cualquier teoría del caso»;

(ii) se limitó a buscar la nulidad del proceso por el delito de daño de bien ajeno, olvidando controvertir el homicidio agravado tentado; (iii) alegó, de manera ininteligible, que el procedimiento debía adelantarse conforme a la Ley 906 de 2004 y no a la 1453 de 2011; (iv) omitió formular objeciones, consintió que el juez instruyera a la fiscalía y permitió que se incorporara un reconocimiento fotográfico del acusado; y, (v) realizó preguntas argumentativas, repetitivas, desordenas, confusas e inconducentes, que le valieron la prosperidad de un gran número de objeciones.

Con base en tales premisas, se solicita a la Corte, a modo de justificación de la casación, que se fije la posición jurisprudencial sobre las consecuencias de una defensa ejercida por un abogado ignorante del sistema acusatorio y de un juez que no controla esa irregularidad. Al respecto, lo primero es advertir que en la jurisprudencia penal no existen vacíos o discordancias sobre el imperativo de garantizar a todos los procesados una defensa técnica que satisfaga unas condiciones mínimas vigiladas siempre por el funcionario judicial: (i) intangible, por cuanto es irrenunciable por su titular;

(ii) real o material porque « no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva; y, (iii) permanente, en el entendido de que su garantía cubre la totalidad de la actuación procesal, de manera ininterrumpida. Adicionalmente, se ha relievado que un sistema procesal de corte acusatorio, la materialidad de una asistencia letrada demanda un abogado con habilidades y conocimientos que garanticen un enfrentamiento, en igualdad de armas, con el Estado; en especial, que sea capaz de controvertir la hipótesis acusatoria, de manera tal que la verdad declarada en la sentencia sea el resultado de ese ejercicio dialéctico.

Es, precisamente, la idoneidad del defensor de SEBASTIÁN MENDOZA COLORADO en el proceso de construcción de la prueba (solicitud, práctica y contradicción) la que se cuestiona en la demanda de casación, a partir del señalamiento de unas actuaciones defensivas que allí se califican como imperitas, negligentes, impertinentes e inútiles. Pues bien, ninguna de las fallas que se atribuyen al abogado que ejerció la defensa técnica durante la audiencia preparatoria y la de juicio oral, permite concluir que fue meramente formal o nominal.

En primer lugar, ha de destacarse que los supuestos fácticos en que se fundan los errores defensivos constituyen, predominantemente, acciones, no omisiones, por lo que, de entrada, dan cuenta de una profusa actividad por parte del profesional del derecho cuya idoneidad se cuestiona. En efecto, despojadas de la negativa calificación del recurrente, refieren una serie de actos positivos de gestión, como son: solicitud e incorporación de pruebas, impugnación del auto de pruebas, petición de nulidades procesales, ejercicio de interrogatorio y contrainterrogatorio a testigos, y presentación de alegatos.

En segundo lugar, la descalificación de la gestión del abogado que antes asistió al acusado radica en aspectos que jamás desvirtuaron la esencia del acto defensivo que ejercía; así por ejemplo, que aquél haya solicitado pruebas a través de memoriales «para que el juzgado de conocimiento las ordenara de oficio», a pesar de las impropiedades que implican frente al principio de oralidad y al origen de las decisiones probatorias (oficiosas o a pedido de parte), éstas jamás menoscabaron el acto de petición de pruebas que en la audiencia preparatoria, como correspondía, llevó a cabo el entonces defensor, tanto así que la misma demanda reconoce que presentó y sustentó recurso de apelación en contra del auto que le denegó algunas de aquéllas.

De otra parte, si bien es cierto que medios de prueba que no tengan relación directa o indirecta con los hechos o circunstancias que constituyen la conducta punible, son inadmisibles por impertinentes (art. 375 C.P.P.), también lo es que en la práctica judicial aún se observa con frecuencia que las partes intentan introducir al juicio aspectos que, aunque escapan al tema de prueba, alguna vinculación tienen con el proceso, como es el relativo a la captura o a su legalización. Ese error común, obviamente, jamás justificará la admisión de la prueba impertinente, pero tampoco permite calificar la respectiva petición como descabellada, menos aun cuando versa sobre temas que, se reitera, alguna relevancia han tenido en el proceso.

En tercer lugar, es desacertado menospreciar la actuación de un defensor por su insistencia en una estrategia defensiva válida como es la de perseguir la anulación del proceso, así sea de manera parcial por versar sobre uno de los delitos juzgados, aun cuando para ese efecto invoque fundamentos inadecuados, como los relativos a la indebida aplicación de la Ley 1453 de 2011.

Ello es tanto como evaluar la actividad defensiva por sus resultados positivos y, no solo eso, sino por aquéllos que se obtengan respecto de la totalidad de los cargos por los cuales se adelanta el juzgamiento, lo cual es manifiestamente equivocado porque la asistencia letrada conlleva obligaciones de medio. Además, es un contrasentido alegar la falta de controversia del homicidio tentado y, más adelante, cuestionar el intenso contrainterrogatorio que realizó el defensor a los testigos de cargo que se referían a las dos conductas punibles por haber acontecido en un mismo tiempo y lugar.

En último lugar, se cuestionó la idoneidad del defensor por no expresar objeciones, imputación ésta que, a más de indeterminada porque nunca se precisó el interrogatorio respecto del cual ocurrió la omisión, no constituye un supuesto inequívoco de falencias en la defensa técnica porque esa abstención también puede obedecer a la adecuada formulación de preguntas por la contraparte.

En lo demás, el demandante no realizó el más mínimo esfuerzo argumentativo para mostrar cómo incidió de manera negativa en la garantía de defensa, el que el juez instruyera a la fiscalía en una pregunta al perito José Tránsito Pichott Padilla, el que se incorporara un reconocimiento fotográfico del acusado o el que varias de las preguntas que formuló al testigo Luis Rincón Grisales le hayan sido objetadas.

En otras palabras, a más de que tales hechos no constituyen ilegalidades por sí mismos, tampoco evidenció si otra actuación defensiva habría conllevado conclusiones probatorias distintas. Por si fuera poco, el demandante faltó al principio de corrección material porque omitió datos sobre importantes actuaciones desplegadas por el defensor Martín Alonso Alzate Llano, con lo cual se evidencia una inaceptable sustentación sesgada.

Entre los datos omitidos resáltense que aquél: (i) se opuso al descubrimiento tardío que de la historia clínica de Jorge Mario Villa Mejía pretendió hacer la fiscalía y, con ello, obtuvo que el juzgado decretara la exclusión del documento; (ii) cumplió el debido proceso probatorio, por cuanto descubrió sus evidencias, las solicitó y sustentó su petición –no las enunció porque la juez propuso omitir esa etapa y las partes lo aceptaron-;

(iii) obtuvo el decreto de varias de las pruebas que solicitó, lo cual supone que eran pertinentes; (iv) presentó teoría del caso y alegatos de conclusión; (v) interpuso y sustentó recurso de apelación contra el auto que decidió negarle una solicitud de nulidad; (vi) introdujo pruebas documentales y varias testimoniales; y, por último, (vii) apeló la sentencia. En síntesis, el cargo de nulidad por violación al derecho a la defensa es inadmisible porque, más allá de algunas actuaciones extrañas al sistema procesal acusatorio y de invocar fundamentos inadecuados para una petición de nulidad; los supuestos fácticos denunciados dan cuenta de actos positivos de gestión defensiva encaminados a la controversia de la hipótesis acusatoria en el proceso de construcción de la prueba.

Además, la sustentación del cargo no evidenció la trascendencia de las falencias atribuidas al anterior defensor, con lo cual, simplemente, constituye un reproche al resultado de la actividad desplegada por éste: la no evitación de una decisión condenatoria. Cargo No 2: falso raciocinio Se alega la violación de «las reglas de la sana crítica, científicas y a la lógica» en la apreciación de los testimonios de José Tránsito Pichott Padilla, Jorge Enrique Correa Henao y Jorge Mario Villa Mejía. Ello, con el objetivo de solicitar se case la sentencia en el sentido de declarar que el delito por el cual se profiere condena es el de lesiones personales y no el de homicidio en grado de tentativa, asignándose las consecuencias punitivas que a aquél corresponden.

Para demostrar la infracción, cuestiona las conclusiones fácticas del Tribunal así: (i) éste afirmó que el homicidio no se consumó por causas externas a la voluntad del acusado, cuando éste también sufrió lesiones y desistió de la agresión pudiendo continuarla; (ii) no es lógico que una persona bajo efectos de drogas y que es atacada por la espalda, pueda predecir con qué objeto y dónde va a ser impactada;

(iii) si el herido recibió un machetazo en el codo, no puede inferirse que éste se dirigía a la cabeza; y, (iv) de la expresión «te voy a matar gonorrea» no puede inferirse el dolo porque éste se configura a partir de actos, no de pensamientos. Otras circunstancias que habrían sido indebidamente valoradas, serían: (v) que se le creyó a la víctima cuando aseguró que el golpe iba dirigido a su cabeza, a pesar de que se encontraba «obnubilada por sustancias ilegales», como lo aseguraron Jorge Enrique Correa Henao y José Tránsito Pichott Padilla;

(vi) que SEBASTIÁN MENDOZA COLORADO hizo un reclamo inicial a Jorge Mario Villa Mejía sin portar armas; (vii) que la intensidad de un golpe no es un criterio unívoco para caracterizar una conducta como dolosa; (viii) que las lesiones ocasionadas no pusieron en peligro la vida de la víctima, como lo dictaminaron el perito Pichott Padilla y el Instituto Nacional de Medicina Legal; y, por último, (ix) que es ilógico que aquélla sostenga que la desmembración de uno de sus brazos, pues la pérdida de su capacidad laboral fue cuantificada, apenas, en un 25,95%.

Pues bien, recuérdese que el falso raciocinio constituye una modalidad de violación indirecta de la ley sustancial o, en otras palabras, uno de los sentidos posibles del manifiesto desconocimiento de las reglas de la sana crítica en el proceso de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Así, el juez incurre en un error protuberante en el proceso inferencial consistente en la infracción de un principio de la lógica, de una regla de la experiencia o de una ley de la ciencia, mediante el cual fija el mérito de la prueba que, al fin de cuentas, se erige como el soporte de la decisión. En últimas, el fundamento probatorio de la sentencia es el producto de un error valorativo manifiesto y trascendente.

La demanda de casación que se examina no contiene la sustentación mínima de un error de hecho por falso raciocinio, por las razones que se pasan a exponer. En primer lugar, se observa con suma facilidad que el recurrente destina la mayor parte de la sustentación a cuestionar las conclusiones que sobre los hechos expuso la sentencia de segunda instancia, sin especificar la prueba o pruebas en que ellas se habrían fundado.

En efecto, sólo respecto de las premisas fácticas identificadas con los numerales (v) y (viii) detalla el demandante el origen de la inferencia probatoria. Siendo así, el estudio de fondo de la demanda que pretende el defensor implicaría que la Corte examine las razones de estimación y/o desestimación de cada una de las pruebas, con el objeto de determinar cuáles serían erróneas.

Ello implica que el recurso extraordinario se utilice para un examen generalizado e indiscriminado del material probatorio a partir de las inconformidades del recurrente; en otras palabras, es pretender habilitar una tercera instancia que no se compadece con la función casacional de examen de la legalidad de la sentencia a partir de un específico error de juicio o de procedimiento.

Esa falencia no se subsana por el hecho de que al formular el cargo se expresara que la indebida apreciación recayó sobre los testimonios de José Tránsito Pichott Padilla, Jorge Enrique Correa Henao y Jorge Mario Villa Mejía, pues, al no distinguir el mérito asignado a cada uno de ellos, la indeterminación permanece. Aunado a lo anterior, el recurrente nunca precisó la regla de la sana crítica infringida por el juzgador, es decir, cuál sería el principio de la lógica (identidad, contradicción, tercero excluido o razón suficiente), la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia que resultaron inaplicados o aplicados de manera indebida.

El cumplimiento de este requisito es fundamental porque representa un límite, más que a la actividad de las partes interesadas, a las facultades de intervención del tribunal de casación, pues le impide auscultar los hechos probados por el simple desacuerdo, propio o del demandante, con las conclusiones que los jueces plasman en las sentencias que, como se sabe, están revestidas por las presunciones de acierto y de legalidad.

Así pues, la única vía habilitada para controvertir el mérito que se asigna a la prueba en la definición del objeto del proceso, es a través de la demostración de su disonancia con una –específica- regla de la sana crítica. Es cierto que al inicio de la sustentación del cargo, el interesado alegó la violación a «las reglas de la sana crítica, científicas y a la lógica»; sin embargo, esa alusión es tan genérica que no permite individualizar el parámetro de la razonable apreciación probatoria que se habría vulnerado, menos aun cuando cita de manera simultánea las categorías de la ciencia y de la lógica.

En ese contexto, se pretende justificar la existencia de un falso raciocinio a partir de calificar como imposibles, improbables o ilógicas las inferencias probatorias del Tribunal, lo cual hace fundado, no en una determinada regla de la persuasión razonada, sino en su particular criterio. Así procedió cuando cuestionó que no era posible y/o lógico que: a) una persona que ha consumido drogas y se encuentra de espalda pueda predecir el elemento y el lugar de un inesperado ataque (numeral ii); b) que si aquélla recibió el machetazo en un codo, la agresión se dirigía a su cabeza (numeral iii); c) que la frase «te voy a matar gonorrea» y la intensidad de un golpe impliquen inequívocamente un dolo de matar (numerales iv y vii); y, por último, d) que a quien ha perdido un brazo se le dictamine una pérdida de capacidad laboral de tan solo el 25,95%.

Por si fuera poco, en otro lugar, el recurrente desvela el real propósito de la demanda, cuál es el de anteponer su criterio probatorio al del fallador, tal y como lo hizo cuando señala que, entre el testimonio de la víctima y los que, supuestamente, respaldan su pretensión, debe conferírsele credibilidad a los últimos (numerales v y viii).

En conclusión, ningún supuesto de un falso raciocinio denuncia el recurrente, mucho menos de alguno que sea manifiesto y trascendente. Además, es manifiestamente improcedente la proposición de tal cargo como concurrente con el inicial de nulidad del proceso desde la audiencia preparatoria, pues la prosperidad de este último haría nugatorio aquél, por lo que debió postularse como subsidiario.

Cargo No 3 (subsidiario): nulidad Se denuncia la violación de la estructura del debido proceso (art. 181-2) por la «aplicación inmotivada y ambigua de las causales de agravación de los numerales 4º y 7º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000». Ello habría ocurrido porque en la acusación se imputaron los citados numerales sin precisar cuál de las varias hipótesis previstas en cada uno de ellos, es decir, en tratándose del numeral 4 no se indicó si la agravante era por «precio», o por «promesa remuneratoria», o por «ánimo de lucro», o por «motivo abyecto» o «fútil»; y, en lo que respecta al numeral 7, si lo era por colocar a la víctima en situación de indefensión o por aprovecharse de esa situación. Esa falta de determinación, asegura, eliminó la posibilidad de defensa.

Al respecto, lo primero es precisar que el recurrente denunció, de manera simultánea, la existencia de dos vicios de motivación de las providencias judiciales con base en un mismo supuesto de hecho: la indeterminación de las situaciones agravantes del delito de homicidio, dada la pluralidad contemplada tanto en el numeral 4 como en el 7 del artículo 104 del C.P. Obsérvese, de entrada, que el argumento es contradictorio porque o la motivación de las circunstancias específicas de agravación fue inexistente o, por el contrario, éstas sí fueron sustentadas, pero se utilizaron razones que pueden entenderse de varios modos o admiten distintas interpretaciones generando así confusiones o dudas insuperables.

Por ende, sobre la misma base fáctica, una carencia de motivación excluye la ambigua o ambivalente, y viceversa. A más de lo anterior, el demandante incurre en las siguientes inconsistencias: (i) radica el error de procedimiento en la acusación olvidando que éste es un acto de parte y las nulidades proceden es contra actuaciones procesales jurisdiccionales;

(ii) en esa misma línea de equivocación, formula otro reparo contra aquél y contra la alegación final de la agencia acusadora: que no determinaron si la imputación por tentativa se fundaba en el inciso 1º o 2º del artículo 27 del C.P.; (iii) es inconsecuente con tales planteamientos que solicite el decreto de la medida invalidatoria desde la sentencia, a la cual nunca atribuye un vicio; y, por último, (iv) denunció una violación de la estructura del debido proceso refiriéndose luego a una indefensión, con lo cual, sin la más mínima justificación, salta de un vicio de estructura a uno de garantía. En todo caso, aún si se omitieran los referidos defectos de sustentación, la censura es, igualmente, inadmisible porque faltó al principio de corrección material.

En efecto, tanto en la acusación como en la sentencia se definió con precisión cuáles, entre las varias situaciones previstas en los numerales 4 y 7 del artículo 104 sustantivo, eran las que se imputaban a SEBASTIÁN MENDOZA COLORADO. Respecto del primer acto, durante la formulación oral de la acusación, la fiscalía aclaró el respectivo escrito en el sentido de que las circunstancias que agravaron el delito de homicidio eran el «motivo fútil» (num. 4) y el «aprovechamiento de la situación de indefensión en que se encontraba la víctima» (num. 7).

De manera congruente, en la sentencia –primera instancia- se expresó: Ha quedado, por tanto, demostrado el atentado contra la vida, que fue agravado (artículo 104-4 del Código Penal), si se considera que lo que desatara la violencia de Sebastián Mendoza Colorado fue apenas el incidente involuntario de la activación de la alarma del carro del ofendido, algo intrascendente; y que aprovecha que le daba la espalda, limpiando los vidrios hechos añicos por el mismo acusado, para descargarle el cintarazo que le secciona casi de todo un todo el brazo izquierdo y le corta la boca (canon 104-7).

Por último, resulta ininteligible el argumento del demandante según el cual se violó la prohibición de doble imputación porque el aprovechamiento de la situación de indefensión de la víctima fundó en la sentencia tanto la circunstancia específica de agravación como el dolo del acusado. Y no se entiende porque la satisfacción de esta modalidad del tipo subjetivo requiere del agente el conocimiento de todos los «hechos constitutivos de la infracción penal» (art. 22 C.P.), que en este caso es la prevista en los artículos 103 y 104-7, y la voluntad de su realización. De esa manera, la tipicidad de la conducta de SEBASTIÁN MENDOZA COLORADO, en ese específico aspecto, presuponía tanto la existencia objetiva de una situación de indefensión de la víctima como que la misma fuera conocida por aquél y que de ella quisiera sacar provecho para ejecutar la conducta homicida.

Por ello, se reitera, es incomprensible y, bajo cualquier entendimiento, desacertado el reclamo del defensor. V. Conclusión. En tales condiciones, la demanda de casación presentada por el defensor de SEBASTIÁN MENDOZA COLORADO será inadmitida porque no sustentó un solo reparo atendible en sede del recurso extraordinario y no demostró la necesidad de un fallo en esta sede extraordinaria para lograr uno de los fines del control constitucional, la cual tampoco es advertida por la Corte.

En todo caso, se advierte al demandante que, de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 184 del C.P.P./2004, ese proveído es susceptible de insistencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de SEBASTIÁN MENDOZA COLORADO.

Contra esta decisión procede la insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia de casación (SP) del 19 de octubre de 2006, rad. 22432, reiterado en la del 11 de julio de 2007, rad. 26827, y, más recientemente, en la SP490-2016, ene. 27, rad. 45790 y en la SP154-2017, ene. 18, rad. 48128. � En la SP490-2016, ene. 27, rad. 45790, la Corte hizo propias las palabras del tratadista italiano Luigi Ferrajoli para describir la cualificación exigida al defensor en un sistema acusatorio: «Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria, por otro lado, la perfecta igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación. (…)», entendiéndose por tal exigencia que «el imputado esté asistido por un defensor en situación de competir con el ministerio público». � Página 16 de la sentencia, reverso folio 220 de la carpeta de conocimiento No 2.

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