Casación sistema acusatorio No. 50224 Luis Eduardo Hernández CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP4675-2017 Radicación N° 50224. Aprobado acta No. 235. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 9 de febrero de 2017, mediante la cual se confirmó la decisión de condenar a aquél como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos En la sentencia de segunda instancia se declararon probados los siguientes hechos: Según lo expuesto por la Fiscalía, en el inmueble localizado en la Carrera 77 I No 65 C 29 Sur de esta ciudad, vivían LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ y su esposa, quienes eran los propietarios. Entre los años 2003 y 2012 arrendaron una parte de ese bien raíz a LUZ MERY BERNAL MUÑOZ, quien fue a vivir allí en compañía de sus hijos, incluida L.C.V.B., quien había nacido el 29 de agosto de 2002.

LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ entabló una estrecha relación con los inquilinos, al punto que apadrinó a la mencionada menor. No obstante, entre 2009 y 2012 la sometió a actos de manipulación sexual, como tocamientos en el pecho y en sus genitales y le pidió que ella le tocara su miembro viril. En el año 2014, tras recibir una clase de orientación sexual, la niña informó esos hechos al personal del colegio; estos le avisaron a la madre y esta instauró la denuncia con base en la cual se inició este proceso. 2.

Procesales El 4 de marzo de 2015, ante el Juzgado 52 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se formuló imputación a LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado (arts. 209 y 211-5 C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo. Previa radicación del pliego de cargos; el 9 de noviembre de 2015, el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá celebró la audiencia en la que se formuló acusación por las mismas conductas punibles inicialmente imputadas.

Luego, el 13 de enero de 2016, se realizó la audiencia preparatoria. El juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 29 de marzo, 31 de agosto y 7 de octubre de 2016. En esta última, el juzgado anunció que el sentido del fallo sería condenatorio, cuya lectura integral se dio el 24 de noviembre siguiente. Las penas que se impusieron al acusado fueron la principal de prisión por 162 meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual.

Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor; la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo proferido el 9 de febrero de 2017 y leído el día 23 siguiente, confirmó la decisión condenatoria y sus consecuencias. Esta sentencia de segunda instancia fue recurrida en casación por el defensor, quien presentó, oportunamente, la respectiva demanda.

L A D E M A N D A Luego de identificar las partes, la sentencia impugnada, la finalidad del recurso, los hechos juzgados y la actuación procesal, el demandante acude a la causal tercera de casación y formula un cargo por «violación indirecta de la ley sustancial». Esa acusación la soporta en la «ostensible violación de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la que se fundó la sentencia, por APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 7, 26 y 381 del Código de Procedimiento Penal,…», situación que impidió se reconociera en la sentencia la duda en favor del procesado y que se aplicaran los principios del Estado Social de Derecho.

Específicamente, reclama porque se le otorgó plena credibilidad a los testimonios de cargo y de que, en sentido contrario, se le restó cualquiera a los de la defensa. En tal sentido, inicia criticando el testimonio de Vanessa Eugenia Márquez Montañez porque afirmó la ocurrencia de actos sexuales abusivos –tocamiento de pene- en la menor L.C.V.B. y que ésta presentaba alteraciones emocionales, sin contar con respaldo y, peor aún, siendo desmentida en aquel evento por la supuesta víctima.

No obstante, continúa, el juzgado le dio relevancia al «más importante de todos los presuntos abusos narrados», sin tener en cuenta que, según las reglas de la sana crítica y de la experiencia, de ser cierto «hubiese generado un impacto en los sentidos y en el intelecto de la menor que jamás olvidaría». En cuanto al testimonio de la menor, expresa que el juzgador no cotejó su relato de varios actos sexuales cometidos por el acusado, con la entrevista que ella misma rindió el 9 de junio de 2014 ante la psicóloga Vanessa Márquez Montañez, en la que narró que «el primer día» su padrino –LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ- la obligó a que se bajara el pantalón. Además, resalta las contradicciones que existirían entre su versión en juicio y la que entregó a la psicóloga Diana Carolina Villa Morales: (i) que en la primera manifestó que el acusado hizo que se sentara en su pierna y le tocó la cola, mientras que en la segunda lo que describió como ocurrido el «primer día»; y (ii) que, sobre el segundo episodio, en aquélla afirmó que el adulto le tocó la vagina, le mostró el pene y le pidió que se lo agarrara, lo cual no fue aceptado por ella, mientras que en la entrevista aseguró que le hizo quitar el pantalón, tocarle el miembro viril y que fue objeto de manoseo.

Al respecto, alega que, según las reglas de la sana crítica, de la experiencia y de la hermenéutica jurídica; una sola contradicción no afecta la credibilidad del testimonio, pero un sinnúmero de ellas sí. Luego, respecto del testimonio de Diana Carolina Villa Morales, aduce que reprodujo la entrevista que ante ella rindió la menor, durante la cual ésta manifestó que le tocó el pene al acusado, que ambos se bajaron los pantalones y que le observó un «bóxer de color azul y muchos pelitos blancos».

Mientras que, en «la cámara gessel», negó haber realizado tal tocamiento y no ratificó la observación anterior sobre la ropa interior y la apariencia física de esa zona del cuerpo de su padrino. De otra parte, asegura que en el testimonio de Luz Mery Bernal Muñoz, madre de la menor, se dejaron de valorar «la conducta estricta y seria del procesado hacia la menor», la enérgica reacción de rechazo que aquél tuvo al enterarse de las imputaciones sexuales en su contra, que la declarante nunca presenció los episodios abusivos, que el diagnóstico de la fundación «creemos en ti» fue que la menor «se sentía en abandono por parte de su progenitora», y que ésta nunca refirió a su madre haber sido objeto de conductas libidinosas.

También alega que no se valoró adecuadamente el testimonio de María Cándida Urrego, quien relató que una vez la niña le mostró los genitales al acusado y éste rechazó dicha conducta, que la anterior cuidadora de L.C.V.B. le comentó que ésta presentaba «enrojecimiento de su vagina» en la época en que convivía con su padrastro «Frank», y, por último, que la menor cuando estaba le rogaba que la dejara acostar en la cama del supuesto agresor, conducta ésta que, según las máximas de la experiencia y de la ciencia de la psicología, no es coherente con una situación de abuso.

En igual sentido, denuncia la indebida valoración del testimonio de Luis David Hernández Urrego, quien declaró sobre la «excelente y recta conducta desplegada desde siempre por su padre y especialmente el buen comportamiento observado por este señor hacia la menor». Así también, habría ocurrido respecto del testimonio del acusado porque no se tuvo en cuenta que sus afirmaciones fueron respaldadas por los demás testigos de la defensa y por la misma progenitora de la menor.

Especialmente, resalta que este declarante refirió que la terraza de su vivienda era descubierta, por lo que no es creíble que hubiese realizado allí una conducta libidinosa quedando expuesto a la vista de sus hijos y de los vecinos. Por todos los errores descritos, solicita el impugnante casar la sentencia y que, como consecuencia de la aplicación del principio de la duda favorable al reo, absuelva al acusado.

CONSIDERACIONES I. De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del C.P.P., la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto para ese acto procesal que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

II. Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 procesal, el recurso de casación interpuesto es procedente por la única razón de que se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 9 de febrero de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la decisión proferida por el Juzgado 32 Penal del Circuito de esa ciudad consistente en condenar a LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

III. De otra parte, el demandante se encuentra legitimado para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 182 del C.P.P./2004, pues es una de las partes del proceso –la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias adversas a quien representa dado que le impone sanciones privativas de derechos fundamentales.

Además, los argumentos que sustentan el recurso extraordinario son similares a los que había expuesto la defensa en el de apelación promovido contra el fallo de primera instancia, por lo que ningún reparo puede hacerse en torno a la legitimidad del impugnante. IV. Sin embargo, el defensor no cumplió con el deber de sustentar un solo cargo atendible en la sede extraordinaria de casación, como enseguida se pasa a demostrar, situación que no puede generar sino la inadmisión del libelo.

El demandante invocó el numeral 3 del artículo 181 ibídem que consagra la causal de casación consistente en la violación –indirecta- de la ley sustancial por «el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia». El desarrollo de la causal exige que el interesado en demostrarla, en primer lugar, identifique uno de los concretos vicios que pueden configurarla, esto es, o (i) un error de hecho, que puede consistir en un falso juicio de existencia o de identidad, o en un falso raciocinio, o (ii) un error de derecho, que se configura a través de un falso juicio de legalidad o de convicción. Cada uno de tales tipos de errores tiene un supuesto fáctico distinto y excluyente respecto de los demás, por lo que la sustentación específica debe ser coherente con la naturaleza del cargo.

Por último, la sustentación debe acreditar que el error es perceptible con relativa facilidad (manifiesto) y desvirtúa el fundamento probatorio de la sentencia (trascendente). En el caso bajo examen, el demandante postuló un «cargo único» que intituló como «violación indirecta de la ley sustancial» y que, en términos generales, consistió en la «ostensible violación de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la que se fundó la sentencia».

Como se observa, se seleccionó una causal de casación más no se determinó el error de juicio específico que se denuncia o, en otras palabras, se formuló un reproche tan genérico que ni siquiera permite establecer si recae sobre la contemplación material (error de hecho) o jurídica (error de derecho) de la prueba, mucho menos se identificó uno de los vicios a través de los cuales puede configurarse cada una de esas categorías.

Siendo así, el recurso carece del presupuesto más básico de una debida sustentación, cual es la identificación de un error de la sentencia que pueda ser conocido por el tribunal de casación. En la demanda se aduce la indebida valoración de todos los testimonios practicados, tanto los de cargo por habérseles otorgado credibilidad a pesar, especialmente, de las contradicciones en que incurrió la niña L.C.V.B., como los presentados por la defensa por no tenerse en cuenta que respaldaban la versión exculpatoria del acusado.

En ese orden, cuestiona el mérito asignado a las declaraciones rendidas en juicio por Vanessa Eugenia Márquez Montañez, Diana Carolina Villa Morales, Luz Mery Bernal Muñoz, María Candida Urrego, Luis David Hernández Urrego y, por supuesto, la de la víctima menor de edad y su agresor. Siendo así, el estudio de fondo de la demanda que pretende el defensor implicaría que la Corte examine las razones de estimación de cada una de las pruebas, con el objeto de determinar cuáles serían erróneas.

Por esa vía, el recurso extraordinario se utilizaría para propiciar un examen generalizado e indiscriminado del material probatorio a partir de la sola inconformidad del recurrente; de manera que, lo que se pretende es habilitar una tercera instancia que no se compadece con la función del tribunal de casación. Ahora bien, es cierto que el impugnante alegó, en algunas ocasiones, la violación a las reglas de la sana crítica y a las máximas de la experiencia, con lo cual parecería aproximarse a la senda de un falso raciocinio.

Sin embargo, a más de que no formuló expresamente ese vicio y la Corte no puede abordar el estudio de errores de hecho de manera oficiosa, las alusiones a esas dos categorías fue tan genérica que no permite individualizar el parámetro de la razonable apreciación probatoria que se habría vulnerado; es decir, jamás se precisó cuál fue la concreta regla de conducta general y reiterada con pretensión de validez universal, que se desconoció. En efecto, el recurrente se limitó a sostener que, según la experiencia, (i) un hecho de abuso sexual genera un impacto tal en la víctima que hace imposible su olvido, (ii) una pluralidad de contradicciones afecta la credibilidad del testimonio, y (iii) una menor que es abusada no busca acostarse en la misma cama de su agresor, aduciendo que una conclusión distinta contraría, además, la «ciencia de la psicología».

Ninguna de tales proposiciones ostenta siquiera la estructura fundamental de una verdadera regla de la experiencia –siempre o casi siempre que A entonces B-, que permita predecir que un comportamiento ha ocurrido o no conforme a una regularidad universalizable. Además, no son más que meras opiniones fundadas en su particular visión de lo probado en el juicio o que son tan desacertadas que llega a proponer una especie de tarifa negativa para la prueba testimonial y a desconocer que existen circunstancias, físicas p. ej., que pueden afectar la memoria del testigo, tal y como lo prevé el artículo 404 del C.P.P. Por si fuera poco, pareciera alegar, al tiempo, la infracción a una ley científica, pero nunca la determina.

La determinación de la regla de la sana crítica infringida por el juzgador, es decir, cuál sería el principio de la lógica, máxima de la experiencia o ley de la ciencia que resultó inaplicado o aplicado de manera indebida; es un requisito fundamental en la sustentación de un falso raciocinio porque representa un límite, más que a la actividad de las partes interesadas, a las facultades de intervención del tribunal de casación, pues le impide auscultar los hechos probados por el simple desacuerdo, propio o del demandante, con las conclusiones que los jueces plasman en las sentencias que, como se sabe, están revestidas por las presunciones de acierto y de legalidad.

Así pues, la única vía habilitada para controvertir el mérito que se asigna a la prueba en la definición del objeto del proceso, es a través de la demostración de su disonancia con una –específica- regla de la sana crítica. En otra parte de la demanda, el reclamo que se deja entrever es que en la sentencia se omitió la valoración de algunas circunstancias declaradas por el acusado LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ y por otros testigos como su cónyuge –María Cándida Urrego-, su hijo –Luis David Hernández Urrego- y hasta por la madre de la menor –Luz Mery Bernal Muñoz.

Ese supuesto de hecho parecería orientarse a la denuncia, tácita claro está, de un falso juicio de identidad por supresión; pero, a más de que no fue alegado expresamente, el demandante tampoco ofreció el más mínimo sustento de esa clase de error de juicio: nunca evidenció la divergencia entre el contenido de las pruebas y el que fue declarado en la sentencia. En todo caso, lo que es más grave aún, el recurrente faltó al principio de corrección material porque basta una lectura de la sentencia de segunda instancia para constatar que los hechos que denuncia como omitidos fueron considerados en la valoración probatoria, como se demuestra en la siguiente cita: 5.

Otra fuente importante de información es LUZ MERY BERNAL MUÑOZ. Indicó que tuvo una relación de amistad con el acusado y su familia, que aquél y su esposa fueron padrinos de L.C. y que en el periodo de 2008 a 2010 trabajaba de domingo a domingo, motivo por el cual su hija permanecía con tales personas. Indicó que tuvo un incidente con ellos porque la niña le dijo que el acusado le estaba tocando la cola, situación ante la cual hizo los reclamos reportados por aquella.

Explicó que la menor quedó muy afectada por el abuso de que fue víctima y que recibió atención psicológica y psiquiátrica en la Fundación Creemos en Ti. (…). 7. La defensa aportó los testimonios de la esposa del acusado, de su hijo y de aquél. En los tres se advierte la inclinación a negar la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento de la Fiscalía. Esto es comprensible, pues se trata de los distintos miembros de un mismo núcleo familiar y de allí que se muestren solidarios con el fin de favorecer la situación de uno de ellos.

Estos declarantes –MARÍA CÁNDIDA URREGO, LUIS DAVID HERNÁNDEZ URREGO y LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ- suministraron información muy similar: la primera se encargó de cuidar a la niña a partir del año 2007, esta tenía comportamientos extraños al punto que en una ocasión subió desnuda a la alcoba de ellos, abrió las piernas y le dijo que la mirara y hacía dibujos de personas desnudas y, además, la relación del acusado con la niña y la familia de esta era muy distante.

Con todo, también dieron otro tipo de información: en el último piso de la casa había una terraza, la madre de la niña podía ir allí en condición de arrendataria y esa parte del inmueble estuvo descubierta en el año 2007, pero luego le pusieron paredes. (…). 11. Es cierto que LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ, al ser abordado por la madre de la niña tras enterarse de los hechos, dijo ser inocente y afirmar que eso era una calumnia.

Pues bien, en torno a esa reacción, es llamativo que se asuma que una niña de tan corta edad podía ser autora de una conducta de esa índole. Además, de esa sola reacción no se infiere fundamento suficiente para demeritar la sólida incriminación hecha en su contra. V. En tales condiciones, la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ será inadmitida porque no sustentó un solo reparo atendible en sede del recurso extraordinario y no demostró la necesidad de un fallo en esta sede extraordinaria para lograr uno de los fines del control constitucional, la cual tampoco es advertida por la Corte.

En todo caso, se informará al demandante que, de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 184 del C.P.P./2004, ese proveído es susceptible de insistencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ.

Contra esta decisión procede la insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Página 7 de la sentencia del Tribunal � Página 8 ibídem � Página 9 ibídem 1 PAGE 15