JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente AP4666-2024 Radicación No. 63096 (Acta No. 188) Bogotá. D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO La Corte se pronuncia sobre el recurso de apelación presentado por la defensa de JOSÉ JOSÉ DE LOS RÍOS CABRALES contra el auto de 6 de diciembre de 2022, proferido por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Montería, mediante el cual se negó solicitud de nulidad presentada por la defensa en el trámite del juicio oral.

I.

HECHOS 1. De conformidad con el escrito de acusación, el 8 de mayo de 2017 JOSÉ JOSÉ DE LOS RÍOS CABRALES, en su condición de Juez 2 Penal Municipal de Montería, de manera irregular concedió el amparo de dos (2) hábeas corpus solicitados Segunda Instancia 63096 CUI 11001600010120170015905 José José De Los Ríos Cabrales por José Miguel De Moya Hernández -alias «Chirimoya»- y Francisco Andrés Ospina Martínez -alias «Carita»-, presuntos integrantes de la organización denominada «El Clan del Golfo», que están siendo juzgados por el delito de concierto para delinquir agravado con fines de homicidio, extorsión y tráfico de sustancias estupefacientes, en los procesos con radicados 230016000000201700063 y 230016000000201600115 respectivamente.

II.

ANTECEDENTES RELEVANTES 2. Los días 18 y 19 de mayo de 2017 se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, ante el Juzgado 3 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, por el delito de prevaricato por acción agravado, en concurso homogéneo, conforme a los artículos 413, 415 y 31 del Código Penal.

DE LOS RÍOS CABRALES no aceptó los cargos y le fue impuesta medida de aseguramiento intramural. 3. La Fiscalía presentó escrito de acusación el 17 de julio de 2017 y su formulación se llevó a cabo el 10 de agosto siguiente ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería1. 4. Luego de varios aplazamientos, principalmente por cuenta de una negociación fallida entre la Fiscalía y la defensa para terminar anticipadamente la actuación, el 7 de febrero de 2018 se instaló la audiencia preparatoria del juicio oral2.

Luego, 1 Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023014233219, folios 53 y 54. 2 Ídem, folios 144 y 145, Segunda Instancia 63096 CUI 11001600010120170015905 José José De Los Ríos Cabrales continuó en sesiones del 123 y 134 de marzo de 2018, fecha última en la que se emitió el decreto de pruebas, que fue apelado por la fiscalía y decidido finalmente por esta Sala mediante auto CSJ AP3317, ago. 2, 2018. 5.

La audiencia de juicio oral se intentó instalar el 19 de noviembre de 2018, oportunidad en la que la defensa técnica no asistió; sin embargo, en razón de múltiples aplazamientos y recusaciones presentados por la defensa, el procesado y la fiscalía en contra de los magistrados del Tribunal de Montería, hasta el 5 de diciembre de 2022 se pudo continuar con el trámite, ante la Sala de Conjueces de dicha corporación, fecha en la que la defensa técnica de DE LOS RÍOS CABRALES, presentó solicitud de nulidad en los siguientes términos: 5.1 Acudiendo a la causal señalada en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal -violación a garantías fundamentales-, la defensa solicitó la nulidad de la audiencia preliminar de control posterior de búsqueda selectiva en bases de datos adelantada por la fiscalía el 11 de julio de 2017, ante el Juzgado 32 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, pues se celebró sin la presencia del procesado, quien se encontraba privado de la libertad y por ello, en criterio del defensor, éste debió ser notificado para poder acudir a la audiencia y hacer ejercicio de su derecho a la defensa material, conforme al parágrafo del artículo 237 de la Ley 906 de 2004. 3 Ídem, folios 167-169. 4 Ídem, folios 172 y 173.

Segunda Instancia 63096 CUI 11001600010120170015905 José José De Los Ríos Cabrales 5.2 Indicó que tanto la fiscal como el entonces defensor de DE LOS RÍOS CABRALES declararon que el procesado había renunciado a su derecho a asistir a la audiencia, lo cual constituyó una maniobra fraudulenta con la que se pretendió inducir en error a la juez, la cual además no realizó acto de corroboración alguno para verificar la veracidad de esas afirmaciones.

Agregó que del resultado de dichas búsquedas sólo supo después de analizado el escrito de acusación y el descubrimiento probatorio de la fiscalía. Que, al preguntar telefónicamente al defensor anterior por lo ocurrido, aquél se limitó a indicar que se había confundido. 5.3 Conforme a lo anterior, consideró que tanto la audiencia de búsqueda selectiva en bases de datos como los resultados obtenidos -no dijo cuales- son nulos por no cumplir con el principio de legalidad procesal, teniendo en cuenta que la defensa no puede disponer de los derechos y garantías del procesado que fue lo que ocurrió en este caso, situación ante la cual debió darse prevalencia a la voluntad de DE LOS RÍOS CABRALES que era la de asistir a la diligencia judicial, conforme al artículo 354 del Código de Procedimiento Penal. 5.4 El procesado apoyó la solicitud de nulidad y, tras leer los artículos 23, 26 y 27 de la Ley 906 de 2004, indicó que denunció penal y disciplinariamente a la fiscal y a su anterior defensor, pues no podían presentar renuncias a su nombre.

Para terminar, indicó que correría traslado del acta de la audiencia de 11 de julio de 2017 -el cual no hizo su defensor al momento de presentar la petición-. Segunda Instancia 63096 CUI 11001600010120170015905 José José De Los Ríos Cabrales 6. La fiscalía se opuso a la pretensión de la defensa, indicando que no se aportó elemento de convicción alguno que acredite lo manifestado, pues no se corrió traslado del acta de la audiencia de 11 de julio de 2017 y mucho menos de algún elemento que acredite que el abogado defensor “se confundió”.

En ese sentido, estimó que, si la audiencia se hizo con presencia de éste, no existe violación alguna al derecho de defensa pues se presume que estaba diciendo la verdad; además, desde julio de 2017 a la fecha de esa petición, no hubo manifestación verbal o escrita en la que el procesado expresara alguna discrepancia con las funciones de su abogado.

Se sorprendió a la fiscalía con esa petición y por ende pidió que no se acceda a la nulidad. 7. El 6 de diciembre de 2022, la Sala de Conjueces del Tribunal de Montería negó la nulidad solicitada, sobre la cual se interpuso el recurso de apelación que ocupa la atención de esta Sala. III. LA DECISIÓN APELADA 8. El tribunal comenzó informando que del acta apenas se tuvo conocimiento el día de la decisión -6 de diciembre de 2022-.

Luego de ello, hizo un recuento de lo ocurrido en la audiencia de acusación -en la que quedó constancia de que no se presentaron solicitudes de nulidad- y en la audiencia preparatoria, poniendo de presente que en ellas no se mencionó inconformidad alguna con lo que ahora es motivo de censura por parte de la defensa. 9. Indicó, sobre el resultado de esa búsqueda selectiva en bases de datos, que es la información de la línea telefónica del Segunda Instancia 63096 CUI 11001600010120170015905 José José De Los Ríos Cabrales acusado, que la Corte se pronunció decretando su práctica como prueba, en segunda instancia. 10.

Para dar respuesta a la solicitud de nulidad invocada, precisó que no se cumplió con el principio de trascendencia, pues no se indicó en momento alguno cuál fue la incorrección de la actuación ni de qué manera se socavó el debido proceso, por lo que no puede existir nulidad si no existe un perjuicio para quien la invoca. Así mismo consideró que, si en gracia de discusión existió una actuación irregular, lo cierto es que hubo convalidación por parte de la defensa, pues quien ahora solicita su corrección guardó silencio, cuando debió solicitarla en la audiencia de formulación de acusación, que es el escenario idóneo para solicitar nulidades frente a los actos de la investigación. 11.

Por último, conforme a lo dispuesto por el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, dejó en claro que, si la defensa tenía alguna inconformidad con la decisión adoptada por el juez de garantías, tenía 2 caminos adicionales a los cuales acceder: (i) hacerlo en una audiencia independiente ante otro juez de garantías y (ii) cuestionarlo en la audiencia preparatoria en las oposiciones a las solicitudes probatorias. 12.

Por lo anterior, negó la nulidad solicitada. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN 13. Para defensa, contrario a lo manifestado por el a quo, no hubo actos de convalidación, pues si bien la defensa es una sola, la Corte ha señalado que se vulneran derechos fundamentales ante la ausencia de una adecuada defensa técnica y en este caso, en su Segunda Instancia 63096 CUI 11001600010120170015905 José José De Los Ríos Cabrales criterio, hubo yerros de parte del abogado que lo antecedió en la defensa de JOSÉ JOSÉ DE LOS RÍOS CABRALES. 14.

Para esos efectos, indicó que una vez fue designado como defensor del acusado, desde el 2 de octubre de 2020, radicó la solicitud de nulidad una vez conoció el escrito de acusación y los elementos materiales probatorios. Agregó que con esa solicitud se aportó el acta de la audiencia de 11 de julio de 2017 y que las etapas procesales en las que podía cuestionar la decisión, mencionadas por el tribunal, sucedieron antes de que él asumiera la defensa técnica. 15.

En cuanto al principio de trascendencia, manifestó que sí se afectó el debido proceso y se violó el derecho a la defensa material del acusado, más aún si la defensa técnica no era adecuada al punto que dijo que se había confundido.

16. DE LOS RÍOS CABRALES, en ejercicio de su derecho a la defensa material, reiteró que no se tuvo en cuenta el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal que regula la cláusula de exclusión, así como los artículos 26 y 217 del mismo estatuto procesal. Dijo que esta no es una situación de poca monta y que ni la defensa ni él la convalidaron en momento alguno. Repitió que la renuncia a asistir nunca le fue comunicada a su abogado defensor y, además, la fiscalía no puede presentarlas a nombre del procesado. 17.

Solicitó que la Corte determine qué es más importante: si las formalidades que darían una apariencia de convalidación como lo consideró el tribunal, o la persecución a la criminalidad que se manifiesta en actos como los cuestionados a la fiscal y a su Segunda Instancia 63096 CUI 11001600010120170015905 José José De Los Ríos Cabrales anterior defensor que, en su opinión, pueden ser considerados constitutivos del punible de fraude procesal.

Para terminar, señaló que tanto él como su defensa se reservan la posibilidad de solicitar nuevas nulidades o de solicitar pruebas sobrevinientes en lo tocante a este asunto. 18. Conforme a esos argumentos, la defensa técnica y material solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y se decrete la nulidad de la referida audiencia y los elementos obtenidos en ella.

V. NO RECURRENTES 19. La delegada de la fiscalía solicitó que se confirme la decisión, pues en su concepto no se probaron los supuestos fácticos que fundamentaron la solicitud de nulidad. Por un lado, porque no se acreditó que el procesado no autorizó a que se hiciera la audiencia sin su presencia y, por otro lado, porque nunca recibió el traslado del acta, así que no se cuenta con elemento alguno que sustente la petición de la defensa. 20.

Consideró que el análisis del tribunal sobre los principios de las nulidades es adecuado y destacó que hubo tres escenarios para que se opusieran a la presunta irregularidad dentro del proceso, los cuales fueron obviados por la defensa. 21. Ante la falta de defensa técnica alegada en la apelación, indicó que no tiene asidero alguno, más aún cuando el mismo procesado es un juez penal que pudo haber notado oportunamente cualquier supuesta irregularidad.

Segunda Instancia 63096 CUI 11001600010120170015905 José José De Los Ríos Cabrales 22. Frente al recurso del procesado, consideró que la legalidad sobre las pruebas que van a juicio es algo que se puede cuestionar en el juicio oral ya que en su oportunidad no solicitó la exclusión. Sobre las facultades de renunciar a asistir a las audiencias, se entiende que su defensa sí tenía facultades para representarlo y no hizo cuestionamientos respecto de ella, además sorprende que de 2017 a 2020 un procesado calificado no observara las supuestas irregularidades. 23.

La representación de víctimas adhirió a lo planteado por la fiscalía. VI. CONSIDERACIONES 24. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 235 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que se interpuso en contra de una decisión proferida en primera instancia por la Sala de Conjueces del del Tribunal Superior de Montería. 25.

El problema jurídico por resolver se circunscribe en determinar si es procedente decretar la nulidad de lo actuado en audiencia preliminar de control posterior de búsqueda selectiva en bases de datos ante Juez de Control de Garantías y los resultados obtenidos, ante la no asistencia del procesado para que pudiera hacer ejercicio de su derecho a la defensa material.

Sin embargo, como pasa a exponerse, la solicitud presentada fue extemporánea, por lo que su trámite y consecuente recurso de apelación resultan improcedentes. Segunda Instancia 63096 CUI 11001600010120170015905 José José De Los Ríos Cabrales 6.1 Los actos de investigación de la fiscalía y los escenarios procesales para cuestionarlos 26. Los actos de investigación realizados por la fiscalía culminan con la presentación del escrito de acusación, documento que conforme al artículo 337 del Código de Procedimiento Penal debe contener un anexo en el que se incluye el descubrimiento probatorio, en cumplimiento de lo dispuesto por del artículo 250 de la Constitución Política5. 27.

Para sanear el proceso, la Ley 906 de 2004 prevé un primer momento en el cual es posible, entre otros aspectos, denunciar cualquier irregularidad que haya podido surgir en la investigación y que pueda socavar el debido proceso o las garantías del procesado. Ese momento se materializa en la audiencia de formulación de acusación en cuyo trámite las partes pueden plantear la existencia de causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, si las hubiere, así como hacer observaciones al escrito (cfr. Artículo 339, Ley 906 de 2004). 28.

Es por ello que en palabras de la Corte, la acusación «cuyo trámite se encuentra regulado en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, constituye, por antonomasia, el escenario propio para el saneamiento del juicio, pues convoca a la discusión sobre aspectos referentes a la competencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones al escrito de acusación, en relación con los requisitos previstos en el artículo 337 ibidem».

(CSJ AP, 13 Jun. 2018, Rad. 52651). 5 El artículo 250, en lo pertinente, dispone que “En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado”.

(Énfasis suplido). Segunda Instancia 63096 CUI 11001600010120170015905 José José De Los Ríos Cabrales 29. Formulada la acusación y hecho el descubrimiento probatorio, la defensa cuenta con un escenario dispuesto para cuestionar los actos investigativos de la fiscalía, que se materializa en la audiencia preparatoria en la que podrá (i) hacer observaciones sobre el descubrimiento probatorio y, conforme a ello, solicitar el rechazo en caso de que no se haya realizado (cfr. Artículos 346 y 356,1 CPP);

(ii) solicitar la exclusión en el evento en que el elemento material probatorio o evidencia física haya sido obtenido con violación a garantías fundamentales -ilicitud- o vulnerando los procedimientos -ilegalidad- (cfr. Artículo 360 CPP) y (iii) solicitar la inadmisión cuando lo solicitado no sea pertinente para demostrar los hechos llamados a ser probados en el juicio (cfr. Artículos 359, 375 y 376 CPP).

Sobre dichos cuestionamientos el juez deberá tomar una decisión de fondo, que se puede controvertir a través de los recursos legales pertinentes. 30. Como se observa, la audiencia preparatoria constituye un segundo filtro para sanear la actuación, ya no en lo relacionado con la fase preliminar del proceso, sino en lo tocante al descubrimiento probatorio, la manera en que se obtuvieron los elementos con vocación probatoria y, además, permite hacer una depuración para que sólo aquello que tenga por finalidad hacer más o menos probables las teorías del caso de la fiscalía y la defensa, sea materia de discusión en el juicio oral. 31.

Por otra parte, como hay elementos de prueba que se obtienen a través de la afectación de derechos fundamentales de terceros, es deber de quien los requiere acudir ante los jueces con funciones de control de garantías para que avalen la intromisión Segunda Instancia 63096 CUI 11001600010120170015905 José José De Los Ríos Cabrales de derechos, así como el procedimiento y los resultados que en ese sentido se obtengan (cfr. Artículo 237 CPP). 32.

Cuando dichas audiencias se realizan después de la formulación de imputación, existe el deber de citar al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio; sin embargo, si la defensa se abstuvo de participar en ella, podrá impugnar lo allí decidido (i) en otra audiencia preliminar o (ii) solicitando la exclusión de las evidencias en la audiencia preparatoria (cfr. Artículo 238 CPP). 6.2 El caso concreto 33.

En el presente asunto la defensa de JOSÉ JOSÉ DE LOS RÍOS CABRALES, al instalarse la audiencia para dar inicio al juicio oral, el 5 de diciembre de 2022, solicitó la nulidad de la audiencia de control posterior de búsqueda selectiva en bases de datos, adelantada el 11 de julio de 2017, teniendo en cuenta que su defendido no fue convocado para hacer ejercicio de su derecho a la defensa material, por lo que estimó vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso de aquél. 34.

La Sala de Conjueces del Tribunal al hacer el recuento procesal recalcó que no hubo petición alguna de nulidad en la audiencia de formulación de acusación y que no hubo oposiciones frente a las pruebas solicitadas en la audiencia preparatoria relacionadas con los elementos obtenidos en la audiencia preliminar cuestionada y, además, que en caso de existir discrepancia con el resultado de la búsqueda selectiva en bases de datos, pudo acudir a otro juez de garantías mediante audiencia preliminar, cosa que no hizo.

Segunda Instancia 63096 CUI 11001600010120170015905 José José De Los Ríos Cabrales 35. Los argumentos del a quo ponen en evidencia que la solicitud de nulidad, promovida ad portas del inicio del juicio oral, resultaba improcedente debido a su extemporaneidad. 36. Entonces, si lo que decidió la Sala de Conjueces del tribunal fue que la solicitud de nulidad se presentó precluido el término para ello, la decisión emitida en realidad no se trató de un auto interlocutorio sino de una orden, pues si la petición hubiese sido oportuna, le hubiere correspondido decidir sobre su contenido. 37.

Por ser una orden sobre la cual no proceden recursos, la impugnación no debió ser concedida e, incluso, por las razones ya expuestas, no se debió dar trámite a la solicitud de nulidad, por lo que la Sala declarará la improcedencia del recurso y se abstendrá de resolverlo. 6.3 Consideración final 38. La Sala no puede pasar por alto que la infundada petición de la defensa, así como el trámite surtido por la Sala de Conjueces del tribunal, ha implicado una tardanza injustificada del proceso, cuyo juicio se está intentando instalar desde octubre de 2018 y precisamente, conforme a lo dispuesto por el artículo 139, numerales 1 y 2, de la Ley 906 de 2004, son deberes específicos de los jueces “1.

Evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos”, así como “2. ejercer los poderes disciplinarios y aplicar las medidas correccionales atribuidos por este código y demás Segunda Instancia 63096 CUI 11001600010120170015905 José José De Los Ríos Cabrales normas aplicables, con el fin de asegurar la eficiencia y transparencia de la administración de justicia”. 39.

Por lo tanto, ante solicitudes manifiestamente improcedentes como la que nos ocupa, es pertinente –incluso imperativo- que se adopten las medidas que eviten dilaciones injustificadas y permitan impartir celeridad al trámite, más aún cuando JOSÉ JOSÉ DE LOS RÍOS CABRALES, en su intervención en el recurso de alzada, manifestó reservarse la posibilidad de solicitar nuevas nulidades o de solicitar pruebas sobrevinientes, sin que a la fecha se haya suscitado acto procesal alguno que pueda motivar tales proposiciones.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JOSÉ JOSÉ DE LOS RÍOS CABRALES, contra la decisión de 6 de diciembre de 2022, emitida por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Montería.

SEGUNDO. ABSTENERSE de resolver el recurso anterior. Segunda Instancia 63096 CUI 11001600010120170015905 José José De Los Ríos Cabrales TERCERO. DISPONER la devolución de las presentes diligencias al Tribunal Superior de Montería para que se continúe con el trámite. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: A6BC8AF25EE8C7F8A4A1AADA29BB4C859872E89AA7F19436B6D6CE8C0B228730 Documento generado en 2024-08-22 Segunda Instancia 63096 CUI 11001600010120170015905 José José De Los Ríos Cabrales 16