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AP4665-2024(65482)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Jorge Hernán Díaz Soto

Decreto 1768 de 2020Ley 1407 de 2010Ley 522 de 1999Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente AP4665-2024 Radicación No. 65482 (Acta No. 188) Bogotá. D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Se decide sobre el aspecto formal de la demanda de casación presentada a nombre del soldado del Ejército Nacional OSWALDO RIVERO SEGUANES contra la sentencia del 30 de agosto de 2023, mediante la cual el Tribunal Superior Militar y Policial modificó la condena que le fue impuesta por el Juzgado Once de la Brigada de Barranquilla, por el delito de peculado sobre bienes de dotación. I.

HECHOS 1. Aproximadamente a las 01:00 horas del 27 de octubre de 2018, en Tibú, Norte de Santander, los soldados Casación 65482 OSWALDO RIVERO SEGUANES CUI 11001224600020185937101 2 OSWALDO RIVERO SEGUANES y Jesús David Prada Ferrer, orgánicos del Batallón de Infantería No. 1 “General Simón Bolívar” e integrantes del segundo contingente de 2018, se evadieron de la base de patrulla móvil cuando prestaban turno del centinela del núcleo de residencia, traspasando los límites de la misma con rumbo desconocido y llevándose consigo sus implementos de dotación, cada uno un fusil Galil Ar calibre 5,56 mm, cinco proveedores, 282 y 280 cartuchos calibre 5.56 mm, respectivamente, un casco Keblar, un chaleco multipropósitos, un uniforme camuflado tipo pixelado, un par de botas de combate y dos camisetas verdes. 2.

Detectada la ausencia de los soldados, personal de inteligencia del batallón se dio a su búsqueda, siendo localizados hacia las 14:00 horas a aproximadamente 3 kilómetros del lugar, en el sector de Cerro Madera, en el municipio de Tibú en Norte del Santander, lugar donde se tenía información que operaban grupos armados al margen de la ley.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES 3. Con fundamento en los referidos hechos, el 29 de octubre de 2018 el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar ordenó la apertura de investigación, recibiendo indagatoria a los soldados OSWALDO RIVERO SEGUANES y Jesús David Prada Ferrer. El 11 de septiembre de 2019, la Fiscalía 26 Penal Militar calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación Casación 65482 OSWALDO RIVERO SEGUANES CUI 11001224600020185937101 3 en contra de los vinculados por los delitos de deserción, de centinela y peculado sobre bienes de dotación agravado por recaer sobre armas de fuego, municiones o explosivos de uso exclusivo de la Fuerza Pública. 4.

Agotado el rito procesal correspondiente, el Juzgado Once de Brigada de Barranquilla, emitió sentencia el 9 de octubre de 2020, mediante la cual tomó las siguientes determinaciones: i) Condenó a los soldados OSWALDO RIVERO SEGUANES y Jesús David Prada Ferrer a la pena principal de 1 año y 4 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autores del delito de peculado sobre bienes de dotación (artículo 161 de la Ley 1407 de 2010). ii) Absolvió a los dos procesados por el delito del centinela. iii) Declaró la extinción de la acción penal por haber operado la prescripción respecto del delito de deserción. iv) En relación con la condena, les negó, por expresa prohibición legal, el subrogado de la ejecución condicional. 5.

La decisión de primer grado fue impugnada por el defensor público de los soldados procesados y por el Procurador 376 Judicial Penal de Bogotá, quien exclusivamente cuestionó el monto de la pena de prisión impuesta, solicitando que la misma fuera elevada. Casación 65482 OSWALDO RIVERO SEGUANES CUI 11001224600020185937101 4 6. En la sentencia de segunda instancia, dictada el 30 de agosto de 2023, el Tribunal Superior Militar y Policial (i) declaró desierto, por indebida sustentación, el recurso de apelación interpuesto por el defensor común de los procesados RIVERO SEGUANES y Prada Ferrer;

(ii) conforme a lo pedido por el Ministerio Público, modificó las penas impuestas a los mencionados, elevándolas a 32 meses tanto la prisión como la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas; (iii) en lo demás confirmó la condena; (iv) contra esa decisión anunció que procedía el recurso de casación discrecional. 7.

El defensor de OSWALDO RIVERO SEGUANES interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación contra la determinación de segundo grado. III. LA DEMANDA 8. Tras identificar la sentencia demandada, la cual acusa de haber violado el principio de prohibición de reforma en perjuicio al aumentar la pena contemplada en el fallo de primera instancia, presenta dos cargos que fundamenta de la siguiente manera: Cargo principal 9.

Al amparo de la causal 1ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor de RIVERO SEGUANES acusa la Casación 65482 OSWALDO RIVERO SEGUANES CUI 11001224600020185937101 5 sentencia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004 y 232 y 238 de la Ley 600 de 2000. 10.

Sostiene que el yerro se consolidó al cercenar los apartes de las indagatorias, donde los procesados ofrecen la razón por la cual abandonaron el puesto de guardia y se dieron a la fuga, precisamente porque fueron objeto de amenazas por parte del suboficial Palacios, lo que les generó un temor reverencial. Agrega que si el juzgador hubiese valorado los apartes que dice cercenados de las indagatorias, otro sentido habría tenido el fallo impugnado. 11.

Recuerda que cuando se definió la situación jurídica de los indagados, el juzgador de entonces se abstuvo de decretar medida de aseguramiento, porque acogió la tesis de la defensa de que la intención de los soldados nunca fue apropiarse de los bienes de dotación. Cargo subsidiario 12. Al amparo de la misma causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia por error de hecho derivado de un falso raciocinio a consecuencia de la vulneración de las reglas de la sana crítica, que conllevó a la Casación 65482 OSWALDO RIVERO SEGUANES CUI 11001224600020185937101 6 violación de los artículos 244 del Código Penal y 277 de la Ley 600 de 2000. 13.

Después de citar amplia jurisprudencia sobre lo que ha dicho la Corte respecto de las reglas de la experiencia, así como el concepto de algunos tratadistas, culmina el cargo sin especificar el fundamento de este. 14. Cita textualmente el artículo 29 de la Carta Política y pide que se case la sentencia “con base en el argumento constitucional y legal desarrollado en la demanda por falta de apreciación de las pruebas (indagatorias) de los soldados.” IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 15. La presente actuación se tramitó conforme con la Ley 522 de 1999 (anterior Código Penal Militar) porque el hecho atribuido al soldado OSWALDO RIVERO SEGUANES ocurrió en Tibú, Norte de Santander, el 27 de octubre de 2018 y, por expresa disposición del Decreto 1768 de 2020, la implementación de la Ley 1407 de 2010 para esa localidad se difirió hasta el 1º de julio de 2024. 16.

En segundo lugar, debe recordarse que, según lo dispone el artículo 205-1 de la Ley 600 de 2000, aplicable por la remisión ordenada en la mencionada normatividad (L. 522, art. 372), el recurso extraordinario de casación es procedente contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Casación 65482 OSWALDO RIVERO SEGUANES CUI 11001224600020185937101 7 tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar, en los procesos adelantados por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años.

Al respecto, cabe traer a colación lo dicho por la Corte, entre otras decisiones, en el auto AP7594-2017, nov. 15, rad. 49552: “…conforme fue indicado por la Corte en CSJ AP, 28 sep. 2016, rad. 48713, en los eventos en que no resulta aplicable el Código Penal Militar de 2010, «lo concerniente a la procedencia y trámite del recurso de casación se regula por las normas de la Ley 600 de 2000, no por lo previsto en los artículos 368 y siguientes de la Ley 522 de 1999, que deben entenderse tácitamente derogados.

Así lo consideró la Sala en CSJ AP, 11 nov. 2009, rad. 28937; CSJ AP, 5 dic. 2007, rad 27965; CSJ AP, 22 may. 2008, rad. 2547º, entre otros pronunciamientos». Precisó la Corte en el referido pronunciamiento, que «si la Ley 600 de 2000, en su artículo 205, reguló expresamente la procedencia del recurso de casación cuando se trata de sentencias proferidas por el Tribunal Penal Militar y esa norma es posterior a la Ley 522 de 1999, resulta imperativo concluir que aquella es la vigente actualmente en dicha materia».

Con esta aclaración cabe indicar entonces, que el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, norma aplicable al caso en estudio, exige para la procedencia del recurso de casación que la conducta punible por la que se procede tenga señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años. 17. Ahora, conforme a lo dispuesto en los 212 y 213 de la Ley 600 de 2000, debido a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, la demanda debe cumplir con unos requisitos formales y sustanciales para que pueda ser admitida.

De allí que quien la promueve debe acreditar el Casación 65482 OSWALDO RIVERO SEGUANES CUI 11001224600020185937101 8 interés para recurrir, invocar correctamente la causal que pretende desarrollar junto con los cargos a proponer, exponer con suficiencia sus fundamentos, la relación de las normas que se estiman vulneradas y exponer por qué se hace necesario el pronunciamiento de fondo de cara a las finalidades del recurso, descritas en el artículo 206 del citado Código de Procedimiento Penal. 18.

Igualmente, para efectos del recurso de casación, se ha considerado pacíficamente que una de las manifestaciones del interés para recurrir se plasma en el principio de identidad temática, de acuerdo con el cual el marco en el que debe desarrollarse el fundamento de la inconformidad debe haber sido expuesto previamente en la apelación, toda vez que no podría predicarse error en los razonamientos del sentenciador de segundo grado frente a asuntos que no tuvo la oportunidad de examinar1. 19.

El incumplimiento de esa regla solo encuentra excepción cuando: (i) se acredite que de manera arbitraria se impidió al impugnante el ejercicio del recurso; (ii) el fallo proferido en segunda instancia modifique de manera negativa, desventajosa o más gravosa la situación de quien pretende demandar en casación; y (iii) la propuesta del demandante en casación se oriente a conseguir la declaratoria de nulidad2. 1 CSJ AP, 18 Abr 2012, Rad. 36608, CSJ AP, 17 Oct 2012, Rad. 33145. 2 CSJ AP, 03 Julio 2013, Rad. 41054.

Casación 65482 OSWALDO RIVERO SEGUANES CUI 11001224600020185937101 9 20. Con base en lo anterior, advierte la Sala que la demanda formulada por el defensor del procesado OSWALDO RIVERO SEGUANES resulta, en principio, inadmisible, en vista de que carece de interés jurídico y de los cargos formulados no se advierte presente alguna de las causales de excepción ya planteadas. 21.

En efecto, de acuerdo con lo que muestra la reseña procesal, a pesar de que la defensa técnica formuló en tiempo recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el mismo fue declarado “desierto” al carecer de una debida sustentación, razón por la cual, sobre las inconformidades expuestas en el recurso de apelación, reiteradas en la demanda de casación, no se pronunció el Tribunal. 22.

El argumento central del recurso de apelación presentado por la defensa técnica giró alrededor de la tesis según la cual los procesados no cometieron el delito de peculado sobre bienes de dotación, porque según lo relataron en sus indagatorias, tuvieron que salir con el material de guerra para evitar un castigo físico y verbal por parte de un superior, pero nunca con la finalidad de su apropiación, al punto que el material fue recuperado de manera completa horas después, sin que sobre el mismo hubieran ejercido actos de señor y dueño, por lo que no se probó la intención de un provecho, alegación sobre la cual, se reitera, no se pronunció el Tribunal, que en el fallo se limitó a revisar la legalidad de la pena impuesta a instancias del recurso formulado por el representante del Ministerio Público.

Casación 65482 OSWALDO RIVERO SEGUANES CUI 11001224600020185937101 10 23. Entonces, sobre la tipicidad del delito de peculado sobre bienes de dotación oficial y la consecuente responsabilidad de los implicados, no puede predicarse algún error en los razonamientos del Tribunal, cuando este no tuvo la oportunidad de examinarlos en sede de impugnación, pues su análisis de fondo se limitó al monto de la pena. 24.

En este sentido, yerra el defensor al pretender atacar por vía del recurso extraordinario de casación aspectos no analizados en el fallo de segunda instancia, por cuanto resultaría inconsistente abordar en esta sede temas respecto de los cuales no medió un pronunciamiento por parte del Tribunal Militar. En todo caso, más allá de ese aspecto procesal, el análisis de los cargos formulados por el demandante lleva a señalar que carecen de idoneidad formal, como se expondrá a continuación. 25.

Como ya se anunció, en la regulación de la Ley 600 de 2000, cuando el delito por el que se procede tenga señalada una pena privativa de la libertad que sea igual o menor a ocho (8) años, el recurso de casación es excepcional y discrecional, siendo admisible siempre que se considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, aspecto que deberá ser argumentado por quien interpone el recurso.

Casación 65482 OSWALDO RIVERO SEGUANES CUI 11001224600020185937101 11 26. El delito por el que fue condenado OSWALDO RIVERO SEGUANES, esto es, «peculado sobre bienes de dotación» agravado por recaer sobre armas de fuego, municiones o explosivos de uso exclusivo de la Fuerza Pública, tiene una pena máxima de siete (7) años y seis (6) meses de prisión, conforme el artículo 161 de la Ley 1407 de 2010, por lo que la primera carga que le correspondía al demandante en casación era justificar la procedencia discrecional de la demanda exponiendo cómo se cumpliría con alguno de los fines del recurso extraordinario y de qué manera ello tiene una incidencia en el caso particular. 27.

Sobre los motivos para justificar la casación discrecional, la Corte ha considerado de manera reiterada que: “Cuando alega el desarrollo de la jurisprudencia, de modo claro y preciso, debe señalar respecto de un tema específico la necesidad de unificar criterios encontrados con el propósito de actualizarla, de aclarar los puntos oscuros o abordar asuntos aún no tratados, con la obligación de mostrar cómo la decisión reclamada es pertinente para la solución del caso y orientadora de la actividad judicial.

En el caso de los derechos fundamentales, corresponde señalar la garantía vulnerada y la manera de restablecerla o de reconocerla en caso [de] que obedezca a su desconocimiento” 3. 28. Igualmente, se ha considerado que las razones aducidas por el censor para revelar a la Corte la necesidad de admitir discrecionalmente la demanda, deben guardar 3 Entre otras, CSJ AP 18 abr. 2007, rad. 26916, AP 27 feb. 2012, rad. 38100 y AP 30 sep. 2020.

Casación 65482 OSWALDO RIVERO SEGUANES CUI 11001224600020185937101 12 perfecta armonía con los reproches que formule contra el fallo, lo que significa que el fundamento de la casación excepcional debe avenirse con los cargos, tanto en su postulación como en su desarrollo4. 29. En el presente caso, advierte la Sala que el demandante no satisface las anteriores exigencias, pues el libelo casacional no contiene más que la vaga enunciación de supuestos errores de hecho cometidos por el jugador -falso juicio de identidad, según el primer cargo, y falso raciocinio, según el segundo-, que no se acompañan de una debida fundamentación. 30.

Es decir, omitió el libelista argumentar, aunque fuera someramente, de qué manera la judicatura conculcó los derechos aludidos en la sentencia impugnada, exigencia argumentativa que no se colma a partir de la simple enunciación de supuestos errores de valoración que no se acreditan. 31. Tampoco se satisface esa carga con la genérica alegación presentada al margen de los cargos formulados, según la cual la sentencia violó la prohibición de reforma en perjuicio al aumentar la pena contemplada en el fallo de primera instancia, pues de la reseña procesal se advierte que el aumento de la pena se dio a instancias del recurso de apelación formulado por el representante del Ministerio 4 CSJ AP 30 abr. 2019, rad. 49801.

Casación 65482 OSWALDO RIVERO SEGUANES CUI 11001224600020185937101 13 Público, impugnación que facultó al Tribunal para revisar el punto y ajustarlo a la legalidad. 32. En conclusión, además de que el demandante carece de interés para cuestionar en esta instancia los fundamentos de la responsabilidad penal, incumplió con la carga que tenía de demostrar la necesidad de desarrollar la jurisprudencia o reestablecer garantías vulneradas del procesado para conocer la casación discrecional, razón por la cual se inadmitirá la demanda.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, V.

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de OSWALDO RIVERO SEGUANES. Contra esta decisión no proceden recursos Comuníquese y cúmplase. Presidente de la Sala Casación 65482 OSWALDO RIVERO SEGUANES CUI 11001224600020185937101 14 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: DCC7B0C64573822194A190BA99834BD7EAA94F17CD499B2585F7E6234C05FE2E Documento generado en 2024-08-22 Casación 65482 OSWALDO RIVERO SEGUANES CUI 11001224600020185937101 15