CUI 18001600055220130114605 Queja N.I. 62408 Óscar Enrique Aguirre Perdomo GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP4656-2022 Radicado N° 62408 Acta No 233 Bogotá, D.C., cinco (05) de octubre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el recurso de queja presentado por el defensor de Óscar Enrique Aguirre Perdomo, con el propósito de que se conceda recurso de alzada respecto de la decisión del 26 de agosto de 2022, mediante la cual, la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia admitió la incorporación de una prueba documental.

HECHOS Según el escrito de acusación, la fiscalía los describió así[footnoteRef:1]: [1: Cfr. AP1392-2021, Rad. 57164] En Florencia (Caquetá), el Juzgado primero penal del Circuito de Florencia condenó como autor material del delito de homicidio al ciudadano: JOSÉ BENICIO LOZADA PARRA (identificado con la C.C. No 16.185.316 de Florencia), a la pena de (172) ciento setenta y dos meses de prisión (14 años y 3 meses aprox), por ende, fue capturado e internado en la Cárcel de Acacías (Meta); luego trasladado a la Cárcel "Las Heliconias" de Florencia — Caquetá, el día 27 de octubre de 2011.

Hecho que implicó el traslado del proceso de vigilancia y control de la pena, al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Florencia, a cargo del Juez ÓSCAR ENRIQUE AGUIRRE PERDOMO, siéndole asignada la radicación No 1800-16000-553-2008-00415. Consecuencia del citado proceso, durante los primeros días del mes de julio de 2012, la señora: DIANA LORENA JARA, compañera sentimental del condenado: JOSÉ BENICIO LOZADA, acudió en varias ocasiones al citado despacho, ubicado en la calle 5 No. 8-32 (edifico HULTRAHUILCA), a efecto de reclamar celeridad en el trámite del estudio de la demanda de remisión de su esposo al médico, pues tenía problemas de salud en la columna vertebral.

Así mismo, sobre la obtención de un permiso administrativo de 72 horas. En busca del pronto reconocimiento de los derechos reclamados, DIANA LORENA dialogó con el Juez ÓSCAR AGUIRRE, en la entrada del Juzgado de Ejecución de Penas. Ante esto, él le pidió el número de su celular para llamarla, a lo cual accedió y suministró el 3127227811. Ese mismo día a las 5:31 de la tarde, el Dr. AGUIRRE la llamó desde su línea de telefonía móvil No 313-4191650, poniéndole cita en el establecimiento comercial: “Punto Clave”, ubicado en el barrio El Cunduy, vía Florencia - Neiva; pero advirtiéndole que debía asistir sin compañía. DIANA hizo caso omiso a la advertencia y compareció con su amiga: MARÍA CRISTINA ARTUNDUAGA ROJAS, quien se ubicó dentro del establecimiento a una distancia donde no era vista por el citante.

El Juez llegó en un taxi, entró al sitio de encuentro y se sentó con DIANA a dialogar sobre la remisión del interno LOZADA PARRA al médico y el permiso de las 72 horas. En esa reunión, él se comprometió a solicitarle al INPEC en el transcurso de la semana, que lo llevaran al médico; así mismo, a estudiar la posibilidad de otorgarle algún beneficio en cuanto a su libertad.

Por tal razón, la interrogó sobre los pormenores de la condena que le había sido impuesta y el tiempo cumplido de la misma, informándosele que la pena era de catorce (14) años y cuatro (4) meses de prisión, de los cuales había cumplido cuatro (4) años y unos meses. Le entregó una copia de la sentencia, la que el Juez revisó y con su propio puño realizó una serie de operaciones matemáticas en la primera hoja, diciéndole que no se preocupara por el permiso de las 72 horas porque ya tenía el tiempo suficiente, que le dijera a su esposo que se pusiera las pilas para que lo bajaran a un pabellón de mediana seguridad, para poder concederle el permiso, toda vez que los internos de alta seguridad no tenían derecho; que en cuanto a la libertad iba a estudiar el caso para posteriormente llamarla.

Toda la conversación se efectuó mediante la ingesta de dos (2) cervezas: "Club Colombia". A los pocos días de la anterior entrevista, el Juez la llamó telefónicamente en hora de la mañana y le solicitó la suma de un millón ($1’000.000,00) de pesos que necesitaba; ella le manifestó que no los tenía en el momento pero que se los conseguiría para el día siguiente, como en efecto los entregó aproximadamente a las 9:30 de la mañana en una habitación del Hotel Caribe (Florencia. calle 15 # 9-59, detrás del almacén YEP), lugar donde él residía. A este hotel llegó en compañía de su amiga: MARÍA CRISTINA ARTUNDUAGA ROJAS.

Durante la entrega del dinero, el Dr. AGUIRRE invitó a DIANA a sentarse en la cama del cuarto y le mostró el Código Penal como el expediente donde reposaba la actuación en contra de su compañero JOSÉ BENICIO LOZADA, diciéndole que no se preocupara porque lo estaba estudiando para expedir un auto ordenando su remisión al Hospital y que ya había hablado con el Director de la Cárcel "Las Heliconias" para que lo bajaran desde la fase alta de seguridad hacía la fase media de seguridad, que dependiendo de los resultados de los exámenes médicos iba a mirar si le podía dar la domiciliaria.

Cuando DIANA se proponía a ir, el Juez le preguntó: “¿qué tanto estás dispuesta a hacer por el marido?” Ella le respondió que lo que fuera, e inmediatamente él le solicitó que tuvieran relaciones sexuales. Diana le dijo que por favor no le pidiera eso, por cuanto no podía hacerle eso al marido, respondiéndole él que su marido no tenía por qué enterarse de nada, que para eso le estaba colaborando y por lo tanto ella debía colaborarle.

Ante estas palabras, DIANA accedió a la pretensión sexual del Juez y una vez terminado el acceso carnal, la exhortó a que no lo fuera a llamar y ser discreta cuando fuera a la oficina. El día 31 de julio de 2012, llegó al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas un escrito firmado por JOSÉ BENICIO LOZADA con fecha del 30 de julio de 2012, solicitando la intervención del Juez para que fuera prestada asistencia médica.

Petición que fue resuelta de manera favorable el 1 de agosto de 2012, mediante Auto de sustanciación No. 918. Finalmente, JOSÉ BENICIO LOZADA fue remitido el 1 de octubre de 2012 al Hospital María Inmaculada a las 2:30 de tarde. El día 21 de agosto de 2012, JOSÉ BENICIO LOZADA PARRA suscribió otro memorial dirigido al Juzgado de Ejecución de Penas de Florencia, solicitando permiso administrativo de 72 horas.

Días posteriores DIANA fue al Juzgado en horas de la mañana y el Dr. AGUIRRE salía, ella le preguntó cómo iba el permiso de las 72 horas, él le dijo que fuera al Hotel y le explicaba el trámite. DIANA fue hasta allá e ingresó a la habitación del Juez, quien le dijo que no fuera a comentarle a nadie que le estaba colaborando, que ya había hablado lo de la domiciliaria y que todo dependía de la valoración médica por parte de Medicina Legal, pues era requisito legal; que fuera alistando diez millones de pesos, porque eso era lo que estaba pidiendo el de MEDICINA LEGAL, que hablara con su esposo para conseguir la plata, DIANA LORENA le manifestó que todavía no lo habían pasado a mediana seguridad y que PARRADO le estaba pidiendo $2.500.000 para cambiarlo de fase, de los cuales ya le había dado $1.500.000. el Juez le dijo que no le diera más plata que él iba a llamar al Director para que le colaborara con el traslado de fase.

Luego se despidieron. En otra ocasión como a las once de la noche, recibió una llamada del Juez para que fuera a un sitio llamado: “Tertulia”, donde él estaba tomando, ella le dijo que no podía ir, pero entendiendo que una hora después recibió un mensaje de texto donde le expresaba que la esperaba en el Hotel, que le convenía, llegó como a la una de la mañana al Hotel Caribe e ingresó a la habitación del Juez Aguirre sin que fuera registrada en los libros del hotel.

Este se encontraba en una habitación del primer piso y en estado de embriaguez, quien de manera áspera le dijo: “a lo que vinimos”. Ante tal conducta, DIANA le manifestó que si siempre iba a ser así, que “si siempre iba a tener que realizar relaciones sexuales para que le ayudara a su marido” Él le dijo que todo ya estaba cuadrado para darle la libertad domiciliaria “que se portara bien” que en la semana la llamaba.

Por ende, ella accedió nuevamente y como la estaba grabando en el celular, ella le quitó el celular y borró la grabación, escuchándole decir estas palabras: “así no se puede”, “va a tener que resignarse a tener a su marido otro tiempo en la cárcel”. Ella se vistió y llamó al teléfono 3208099854 a un conductor de taxi llamado: WILFRED CONTRERAS, quien la recogió aproximadamente a las 2 de la mañana en la entrada del Hotel y la llevó a casa.

A mediados de noviembre de 2012, JOSÉ BENICIO LOZADA llamó a DIANA LORENA a informarle que había recibido la orden del Juez concediéndole el permiso de las 72 horas. Diana fue a verificar en el Juzgado al día siguiente en horas de la mañana y éste al verla la citó en el Hotel Caribe, ella fue e ingresó a su habitación. Le dijo que ya le estaba, (SIC) que ahora seguía con lo de la libertad, pero que tenía que ir alistándose para pasar un fin de semana juntos.

Ella le dijo que no podía porque el marido se iba a dar cuenta, no obstante el Juez le solicitó tener relaciones sexuales, a lo que DIANA accedió, siendo esta la tercera y última vez que mantenían relaciones sexuales.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. Por tales sucesos, el 13 de febrero de 2015 se radicó en contra de Óscar Enrique Aguirre Perdomo escrito de acusación por los delitos de concusión y acceso carnal violento y, el 29 de abril de 2016 se materializó ante el Tribunal Superior de Florencia. El 25 de octubre de 2017 se instaló audiencia preparatoria, la que continuó en sesiones del 5 de octubre y 15 de noviembre de 2018, y 31 de enero de 2019.

El 19 de noviembre de 2019, el Tribunal se pronunció sobre las pretensiones probatorias incoadas por las partes, decisión contra la cual la Fiscalía promovió recurso de reposición y en subsidio apelación, en tanto el defensor y procesado interpusieron exclusivamente recurso de apelación contra algunas de las determinaciones adoptadas en la depuración probatoria.

En sesión del 14 de febrero de 2020 el a quo resolvió el recurso horizontal y, la alzada fue desatada el 21 de abril del 2021 por esta Corporación, -CSJ AP1392-2021, Rad. 57164- revocándose parcialmente la determinación objetada. 2. Luego de ello, el 1º de julio de 2021, la Magistrada Diela H.L.M. Ortega Castro, al amparo de las causales 1° y 4° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, se declaró impedida para seguir conociendo del proceso en cuestión. En dicha manifestación la acompañaron los Magistrados Jorge Humberto Coronado Puerto y Nuria Mayerly Cuervo Espinosa 3.

En auto del 24 de noviembre de 2021, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Superior de Florencia que se integró con dos conjueces, declaró infundado el impedimento, pero mediante auto CSJ AP1146-2022 del 23 de marzo del año en curso, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró fundados los impedimentos en mención. 4.

De regreso la actuación al Tribunal de origen, el 1º de abril de 2022 se recompuso la Sala de decisión con la participación de dos Conjueces y, el 2 de mayo siguiente, se instaló la audiencia de juicio oral contra Óscar Enrique Aguirre Palomino. 5. En sesión del 26 de agosto de 2022, la Fiscalía General de la Nación, tras agotar la ritualidad debida, solicitó la incorporación de una prueba documental consistente en un CD que contiene, entre otros documentos, dos archivos Excel con unos listados de más de quince mil llamadas telefónicas, entrantes y salientes, relacionadas con el abonado telefónico 3112532090 asignado al señor José de los Ríos Cabrales.

Ante tal petición, la defensa del procesado manifestó oponerse a esa incorporación[footnoteRef:2], alegando que el delegado del ente acusador no había cumplido con su carga de indicar con precisión cuáles de esas llamadas irían a servir como sustento para desvirtuar la presunción de inocencia de su representado, ya que simplemente hizo referencia a dos de los registros allí asociados, dejando los restantes a la búsqueda que pudiera hacer la defensa en ese archivo, situación que los pone en condición de desventaja, pues ignora cuáles registros son útiles y cuáles no. [2: Ver récord 058:00 de la sesión de juicio oral del 26 de agosto de 2022, registro 2.] Adujo que el acto de incorporación de esa prueba, desconoce los lineamientos fijados por la jurisprudencia tratándose de documentos voluminosos, característica que cumple el archivo en referencia y, agregó, que ese medio de convicción no satisface el criterio de pertinencia, en la medida que se trata de un abonado telefónico que pertenece a una persona ajena al trámite procesal.

A su turno, el delegado de la Fiscalía manifestó que en la audiencia preparatoria al correr traslado sobre esa prueba en particular, se dejó en claro cuál era la pertinencia de la misma, al punto que su decreto vino por parte de la Corte Suprema de Justicia, por vía de apelación, luego mal hace la defensa ahora al pretender insistir en una discusión que ya fue zanjada.

Junto con el Agente del Ministerio Público, el Representante de Víctimas también se opuso a la pretensión de la defensa sobre la no incorporación de la prueba. 6. La Sala de conocimiento resolvió ordenar la incorporación de la prueba documental relacionada con los dos archivos en formato Excel contentivos del listado de llamadas entrantes y salientes de una línea telefónica perteneciente a José José de los Ríos Cabrales, pues estima que se ha acreditado la autenticidad de esos medios de convicción, a través del testigo de acreditación Libardo Ballesteros, al tiempo que se fijó una información general sobre la naturaleza y el contenido de los mismos.

Finalmente, la Magistrada ponente anunció que contra esa decisión únicamente procedía el recurso de reposición. 7. Inconforme con lo resuelto y, pese a habérsele advertido que únicamente procedía el recurso de reposición, la defensa del procesado manifestó interponer ese medio de impugnación de manera principal, y el de apelación de modo subsidiario.

Frente al recurso horizontal, la Sala de primer grado resolvió no reponer y, acto seguido, manifestó denegar la alzada propuesta, pues estimó que contra ese tipo de decisiones no se habilita el mecanismo al no estar enlistada en la norma procesal que determina las providencias susceptibles de aquel. 8. Ante tal situación, el defensor de Óscar Enrique Aguirre manifestó interponer el recurso de queja, el que procedió a sustentar, en la misma audiencia. A tal efecto, indicó que la determinación adoptada por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia tiene la naturaleza de ser un auto, de modo que conforme al artículo 176 de la Ley 906 de 2004, admite apelación. Agregó, que también resulta ser apelable en virtud de lo dispuesto en los cánones 20, 177 y 178 ejusdem, pues finalmente su postulación se orienta a obtener la exclusión de unos medios de prueba, razón por la cual, a la luz del artículo 177 del estatuto procesal penal, es procedente la alzada, independientemente del sentido de la decisión, esto es, al margen de si se accede o no a la exclusión. CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con lo establecido en los artículos 32 numeral 3º y 179C del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de queja interpuesto. 2. El artículo 179B del Código de Procedimiento Penal establece que el recurso de queja procede « [c] uando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación» y conforme lo prevé el artículo 179D ibídem «[d] entro de los tres (3) días siguientes al recibo de las copias deberá sustentarse el recurso, con la expresión de los fundamentos (…) Si el recurso no se sustenta dentro del término indicado, se desechará».

De manera que, para que el recurso sea viable, es necesaria la concurrencia de varios presupuestos, así: i) que la decisión sea susceptible de impugnación, ii) que el recurso se proponga antes del vencimiento de los términos legalmente destinados para ello, iii) que al recurrente le asista interés y iv) que la inconformidad esté sustentada. 3.

En el caso concreto, conforme con los planteamientos propuestos, se colige que la defensa de Óscar Enrique Aguirre Perdomo pretende que se conceda la alzada en contra de la determinación de incorporar como prueba documental dos archivos en formato Excel que contienen los listados de llamadas entrantes y salientes de la línea celular 3112532090, cuyo titular es el señor José José de los Ríos Cabrales.

Lo anterior, al considerar que dicha determinación constituye una decisión judicial que encuadra en la categoría de auto, al resolver la exclusión de una prueba que se acusa de ser ilegal, bajo el argumento de que no se cumplen las reglas jurisprudenciales para la incorporación de documentos voluminosos, y por lo mismo, se pone en riesgo el derecho a la defensa y el debido proceso, pues se ignora cuál o cuáles de todas las llamadas allí relacionadas sirven de sustento para la acusación. A lo que adiciona, que la mencionada prueba documental no se ofrece pertinente, ya que la misma versa sobre un listado de llamadas proveniente de una línea celular cuyo propietario es una persona ajena al trámite procesal, razón suficiente para proceder con su inadmisión. 3.1.

Frente a ese debate, constata la Sala que el mismo era propio de la audiencia preparatoria, y en efecto se agotó cuando la defensa cuestionó, precisamente, la pertinencia de dicho medio de convicción, asunto que fue zanjado por la Corte Suprema de Justicia en proveído CSJ AP1392-2021 del 21 de abril del 2021, donde se dispuso su admisibilidad, luego de hallarla pertinente, conducente y útil al debate procesal; estadio en el que, además, no se precisó condición alguna sobre la incorporación de los documentos que califica el abogado como voluminosos, como tampoco se sujetó su ingreso a un determinado límite.

A ese respecto, necesario se hace recordar sobre la incorporación de documentos voluminosos, las reglas jurisprudenciales que entre otras decisiones se fijaron, entre ellas, providencia CSJ AP948-2018 del 7 de marzo de 2018, cuando se señaló: “ 7.1.2.6. La incorporación de los documentos en el juicio oral y su relación con el adecuado descubrimiento probatorio Este aspecto suele generar dificultades en la práctica judicial, principalmente cuando se trata de documentos voluminosos.

La forma de ingresar los documentos durante el juicio oral puede acordarse y planearse en la audiencia preparatoria, a la luz de parámetros como los que se indican a continuación: Debe reiterarse que la correcta delimitación del documento y la suficiente claridad sobre su pertinencia son presupuestos de la adecuada incorporación de los mismos durante el juicio oral.

La claridad de las partes frente a los aspectos atrás referidos debe reflejarse en la precisión del Juez al decidir sobre las pruebas admitidas, inadmitidas, rechazadas o excluidas. Igualmente, debe considerarse que para la autenticación de un documento durante el juicio oral, que es presupuesto de su admisibilidad (salvo que se trate de documentos públicos amparados por la presunción de autenticidad, según lo establecido en el artículo 425 de la Ley 906 de 2004 (CSJSP, 01 Jun. 2017, Rad. 46728) deben agotarse los siguientes trámites: (i) establecer que el testigo tiene conocimiento personal y directo (Art. 402 de la Ley 906 de 2004) que le permita declarar que el documento es lo que la parte aduce según su teoría del caso, lo que ordinariamente se denomina “sentar las bases”;

(ii) una vez logrado lo anterior y previa autorización del juez, la parte le puede poner de presente el documento al testigo para su identificación, previa exhibición a su contraparte; (iii) el testigo debe declarar sobre lo que el documento es; (iv) cuando lo considere pertinente, la parte puede solicitar la incorporación como prueba, lo que debe ser resuelto por el juez; y (iv) una vez incorporado, el documento deberá ser leído o exhibido, tal y como lo dispone el artículo 431 ídem, en los términos que serán precisados más adelante.

No se requiere de un mayor esfuerzo para entender que la dinámica de autenticación e incorporación de documentos durante el juicio oral requiere que exista suficiente claridad sobre lo que fue objeto de descubrimiento por cada una de las partes y, obviamente, sobre lo que fue decretado como prueba, pues solo de esa manera la parte contra la que se aduce el documento podrá constatar que lo que se le exhibe al testigo es lo mismo que se descubrió y decretó. (…) Por tanto, cuando se trata de documentos voluminosos, no es necesario que los mismos sean leídos o reproducidos en su integridad.

Lo importante es que quede totalmente claro qué fue lo que se incorporó como prueba [footnoteRef:3], porque de esa forma se garantiza la publicidad del proceso, bajo el entendido de que una vez incorporados, los documentos en su integridad podrán ser utilizados por las partes en sus alegatos y por el juez en la sentencia. (…) [3: Por ejemplo, que se trata de un contrato, suscrito en una fecha determinada, por unas personas en particular, que consta de un específico número de folios, etcétera.] Lo anterior reafirma la idea sobre la claridad que debe existir en torno a las pruebas descubiertas y solicitadas por las partes, y las que sean decretadas por el Juez, pues los yerros en que incurran los actores del sistema judicial sobre estos aspectos en la audiencia preparatoria, seguramente se traducirán en conflictos que impedirán el adecuado desarrollo del juicio oral. ” (Subrayas no propias) Y más adelante continúa señalando la Corte: “ De tiempo atrás, la Sala se ha referido al sentido y alcance del descubrimiento probatorio, así como a su reglamentación en la Ley 906 de 2004.

En la decisión CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, hizo un recorrido por su propia línea jurisprudencial a efectos de resaltar lo siguiente: Desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 esta Corporación ha resaltado que el descubrimiento probatorio tiene como finalidad principal que las partes conozcan “de forma antelada los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, para no ser tomada por asalto en el juico por la introducción sorpresiva de medios que no han permitido ejercer debidamente el contradictorio” (CSJ AP, 13 Jun 2012, Rad. 32058).

(…) Frente al proceso de “depuración probatoria” que debe surtirse en la audiencia preparatoria, la Sala ha hecho hincapié en la necesidad de agotar las cuatro fases consagradas en la ley: (i) descubrimiento, (ii) enunciación, (iii) estipulación y, (iv) solicitud probatoria. También se ha resaltado que estas fases tienen una secuencia lógica, como quiera que “la enunciación precede a la estipulación, debido a que no se puede pactar sin conocer los medios de prueba con los que cuentan la Fiscalía y la defensa para sustentar su teoría del caso; y la solicitud es ulterior, pues la estipulación probatoria como manifestación de voluntad bilateral excluye de la discusión hechos y circunstancias que han sido aceptadas por las partes y que no serán objeto de debate en el juicio…”.

(CSJ AP, Jun 18 de 2014, Rad. 2014).” Así, tras hacer una larga explicación acerca de la importancia de un adecuado descubrimiento probatorio y cómo ello ayuda a que en sede de audiencia preparatoria se vayan depurando los elementos materiales probatorios que se van a llevar a juicio oral, la Sala termina indicando: “ En lo concerniente a las solicitudes de exclusión de evidencia durante la fase de juzgamiento, el legislador dispuso que esos temas deben resolverse en la audiencia preparatoria, lo que está claramente orientado a que el juicio se reduzca a los debates atinentes a la responsabilidad penal… ” (Resaltado fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, resulta claro que las discusiones atinentes a la admisibilidad de la prueba, el correcto, oportuno y completo descubrimiento de la misma, así como la relacionada con la pertinencia, conducencia y utilidad de los medios de convicción y su eventual rechazo y exclusión, debe llevarse a cabo en sede de audiencia preparatoria, escenario procesal diseñado para discutir y resolver esos asuntos, con el fin de permitir que en sede de juicio oral los esfuerzos de las partes y del juez se centren en establecer la responsabilidad del procesado, evitando desviar la atención hacia asuntos que ya debieron haber sido superados.

Congruente con lo anterior, el espacio para proponer una censura como la exteriorizada en audiencia del 26 de agosto del presente año, era la audiencia preparatoria, en tanto allí se debe auscultar qué fue objeto de descubrimiento probatorio, y especialmente, lo que fue decretado como prueba, la que a su vez será materializada en el juicio oral.

Audiencia preparatoria que en este asunto ya se cumplió y culminó, tanto por el Tribunal de primer grado, como por esta Sala de Casación, concluyendo que la petición probatoria de la fiscalía, respecto de los aludidos archivos Excel, reunía las exigencias de pertinencia, conducencia y utilidad requeridas para su decreto. Sobre el particular, en la providencia CSJ AP1392-2021 del 21 de abril del 2021, puede leerse: « Entonces, como claramente lo indicó el Delegado de la Fiscalía, los documentos que se anexaron al Informe de Policía Judicial del 9 de septiembre de 2013 –Oficio DPC 2013 NR12299 del 2 de septiembre de 2013 y el CD marca Imation color gris, el cual contiene un archivo de Word con siete hojas, un archivo plano de formato TXT y dos archivos en formato Excel- recopilan el reporte de los datos biográficos, registro de llamadas entrantes y salientes con su ubicación de celdas, número IMEI, índice de abonados celulares 3112532090 y 3103008029 durante el periodo comprendido entre el 1º y 31 de julio de 2012, conforme a ello, resulta válido extraer que se trata de una información relevante de cara a los hechos investigados, pues servirá para determinar si existió el cruce de llamadas entre Óscar Aguirre y Diana Lorena Jara Arcos en relación con otras personas, durante el lapso objeto de investigación, tal y como así lo expuso la víctima, al referir la existencia y conocimiento que pueden tener posibles testigos o terceras personas.

Sin equívocos la carga argumentativa referida a lograr el decreto probatorio se debe tener por satisfecha, máxime el alto volumen de pruebas que fueron objeto de análisis en la audiencia preparatoria[footnoteRef:4], por lo que un pronunciamiento sucinto y conciso sirve para los fines procesales pretendidos. [4: 234 en total, según fueron presentadas por cada parte.] De modo que, ha quedado claro que la interacción de llamadas entre los involucrados podría ofrecer inferencias útiles para corroborar las hipótesis factuales expuestas en el escrito de acusación, circunstancia por la que sería innecesario, de cara a las finalidades de la audiencia preparatoria, ofrecer un análisis más profundo o reflexivo sobre el particular.

(…) De tal manera, que no cabe duda que estos elementos resultan transcendentes para soportar la teoría del caso de la Fiscalía, en cuyo derrotero se debe garantizar el ejercicio del derecho de contradicción de la defensa. En consecuencia, la Sala revocará la decisión, para, en su lugar, admitir el Oficio DPC 2013 NR12299 del 2 de septiembre de 2013, emitido por el coordinador de peticiones judiciales de la empresa de telefonía CLARO, Omar Yesid Vega y el CD marca Imation color gris, el cual contiene un archivo de Word con siete hojas, un archivo plano de formato TXT y dos archivos en formato Excel, anexos e Informe de Investigador de campo FPJ11-18-15633 de 9 de septiembre de 2013. » Así las cosas, en sesión del juicio oral del 26 de agosto del año en curso, lo que ocurrió fue que, a través de la testificación del investigador Libardo Ballesteros Delgado, se procedió a incorporar la prueba documental decretada bajo los supuestos ya establecidos.

En ese contexto, la incorporación aceptada por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia se remitió simplemente a la ejecución de lo ya ordenado en la audiencia preparatoria como pruebas a practicar, en los términos que, igualmente, allí se estableció, esto es, a través del testigo de acreditación. Lo anterior indica la superación de las controversias -ilegalidad- que tuvieron lugar al interior de una etapa procesal anterior a la del juicio, luego lo que se espera en la vista pública, es que se produzca la incorporación de los documentos.

En tal sentido, se tiene: «Debe reiterarse que la correcta delimitación del documento y la suficiente claridad sobre su pertinencia son presupuestos de la adecuada incorporación de los mismos durante el juicio oral. La claridad de las partes frente a los aspectos atrás referidos debe reflejarse en la precisión del Juez al decidir sobre las pruebas admitidas, inadmitidas, rechazadas o excluidas.

Igualmente, debe considerarse que para la autenticación de un documento durante el juicio oral, que es presupuesto de su admisibilidad (salvo que se trate de documentos públicos amparados por la presunción de autenticidad, según lo establecido en el artículo 425 de la Ley 906 de 2004 (CSJSP, 01 Jun. 2017, Rad. 46728) deben agotarse los siguientes trámites: (i) establecer que el testigo tiene conocimiento personal y directo (Art. 402 de la Ley 906 de 2004) que le permita declarar que el documento es lo que la parte aduce según su teoría del caso, lo que ordinariamente se denomina “sentar las bases”;

(ii) una vez logrado lo anterior y previa autorización del juez, la parte le puede poner de presente el documento al testigo para su identificación, previa exhibición a su contraparte; (iii) el testigo debe declarar sobre lo que el documento es; (iv) cuando lo considere pertinente, la parte puede solicitar la incorporación como prueba, lo que debe ser resuelto por el juez; y (iv) una vez incorporado, el documento deberá ser leído o exhibido, tal y como lo dispone el artículo 431 ídem en los términos que serán precisados más adelante.

No se requiere de un mayor esfuerzo para entender que la dinámica de autenticación e incorporación de documentos durante el juicio oral requiere que exista suficiente claridad sobre lo que fue objeto de descubrimiento por cada una de las partes y, obviamente, sobre lo que fue decretado como prueba, pues solo de esa manera la parte contra la que se aduce el documento podrá constatar que lo que se le exhibe al testigo es lo mismo que se descubrió y decretó. Una vez que un documento es admitido como prueba, las partes podrán utilizarlo: (i) durante el interrogatorio con el testigo de acreditación;

(ii) con otros declarantes; (iii) para impugnar a los testigos de la contraparte, cuando resulte pertinente; (iv) durante los alegatos de conclusión o clausura; etcétera.»[footnoteRef:5] [5: CSJ AP948-2018, Rad. 51882] De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que, aun cuando la defensa del procesado pretendió enervar la pertinencia de los documentos a cuya incorporación se opone, es claro que para ello acudió a valoraciones que ya fueron estudiadas y decantadas el momento de accederse a su decreto como prueba, luego, lo pretendido, se observa, es revivir un debate que ya fue clausurado dentro de la oportunidad procesal debida, para de ese modo buscar se acceda a sus pretensiones fuera del escenario procesal pertinente.

Oportuno es señalar acá que, de admitirse nuevas oportunidades para desatar un tema ya clausurado, los principios de concentración, celeridad e inmediación que se identifican con una recta y cumplida administración de justicia, se desvanecen en una etapa donde resultan tan relevantes, como lo es, durante el curso del debate probatorio. En consecuencia, si el reproche estaba dado en una probanza que fue decretada para ser aducida a juicio a través del investigador que obtuvo tales documentos, no es dable volver a ella, en la audiencia de juicio oral, por cuanto: «…al inicio del debate probatorio ya debe estar superada cualquier discusión en torno de su práctica, en tanto debió ésta tener lugar en la audiencia preparatoria, por ser el escenario en que por antonomasia se resuelven todos los debates vinculados con dicha temática, a través de un auto que habrá de contener la clase de prueba a practicarse en el juicio, la forma de su incorporación, el orden de su presentación, aquello que se excluye del debate, entre otros detalles; proveído susceptible de los recursos ordinarios en cuanto niegue pruebas, y el cual una vez en firme deja zanjada toda la discusión al respecto.

En síntesis, una vez superado el debate probatorio en la audiencia preparatoria, se insiste, ya no se puede revivir en el juicio.»[footnoteRef:6] [6: CSJ AP AP3787-2018, Rad. 53364] Bajo esa comprensión, se concluye que como en el presente caso la decisión de incorporación estaría sujeta al decretó de una prueba de la que, se repite, en su oportunidad no fue excluida por ilegal, la determinación adoptada si se identifica como una orden, mas no, con un auto interlocutorio, como erradamente lo reclama el apoderado judicial del procesado, en la medida que con aquella, el juez que dirige el proceso se ocupa de darle cumplimiento a lo dispuesto en la decisión que definió el debate probatorio, en el marco de la audiencia preparatoria. 4.

Consecuente con lo anterior, al tratarse de una orden, no hay lugar a la procedencia de recurso alguno en contra de ella, de conformidad con lo estipulado en el numeral 3º del artículo 161 de la Ley 906 de 2004, como lo tiene definido esta Sala: 4. Providencias susceptibles de ser recurridas en apelación y su naturaleza. 4.1. El inciso segundo del artículo 176 de la Ley 906 de 2004, al fijar, por vía general, la procedencia del recurso ordinario de apelación, establece: “La apelación procede, salvo los casos previstos en este código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria”. 4.2.

Paralelamente, el artículo 20 del mismo estatuto normativo, que consagra el principio rector de la doble instancia, advierte que: “Las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este código, serán susceptibles del recurso de apelación.” 4.3.

De estas normas y del contenido del artículo 177 ejusdem (modificado por el 13 de la Ley 1142/2007), que define los efectos en que debe concederse la apelación, se concluye sin dificultades que este recurso solo procede contra las decisiones judiciales que tengan la condición de sentencia y de auto. Pero ¿qué debe entenderse por sentencia y qué debe entenderse por auto? 4.4.

Este interrogante lo resuelve el artículo 161 del mismo estatuto, que clasifica las providencias judiciales en sentencias, autos y órdenes, según la naturaleza de la cuestión que deciden, así: Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.

Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro. (…). 4.5. Esta clasificación recoge las directrices que sobre el particular han trazado la doctrina y la jurisprudencia, en el sentido que, (i) la sentencia resuelve el objeto del proceso, (ii) los autos definen cuestiones diversas del asunto principal, de carácter incidental o sustancial, y (iii) las órdenes resuelven cuestiones de simple trámite o impulso procesal. 4.6.

En relación con estas últimas, que son las que motivan la divergencia entre la Sala de primer grado y el impugnante, por no admitir recurso de apelación, la Sala ha hecho las siguientes precisiones con apoyo en doctrina de la Corte Constitucional: De manera que las órdenes emitidas por el funcionario judicial tan solo disponen aplicar un trámite establecido previamente por la ley, con la finalidad de evitar que se genere la parálisis de la actuación. Respecto al carácter de las órdenes la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-897 de 2005, al considerar lo siguiente: Como se observa, pues, el concepto de órdenes contenido en el nuevo Código de Procedimiento Penal es bastante amplio, pues abarca todas aquellas providencias del juez que no pueden ser calificadas como sentencias o como autos, y que tienen por fin garantizar el desenvolvimiento de la actuación. Además, las órdenes son verbales, y de ellas se debe dejar un registro”.

(CSJ SP2865-2018, Rad. 52855). 4.7. Sintetizando, se puede decir entonces que la procedencia del recurso de apelación está condicionada por la naturaleza de la decisión judicial que se haya adoptado. Si se trata de una sentencia o de un auto, procederá el recurso. Pero si se está frente a una orden, entendida por tal la que define asuntos de simple trámite vinculados con el curso de la actuación, el recurso será improcedente.»[footnoteRef:7] [7: AP1097-2020 Rad.

No. 294/57346. En similar sentido CSJ AP3231- 2020, Rad. 58401] En consecuencia, resulta claro que el recurso de apelación solicitado por el quejoso era improcedente, en la medida que, se itera, el mismo pretendía ser dirigido contra una orden y no contra un auto. Bajo tal intelección, no incurrió en desatino el Tribunal Superior de Florencia al denegar la posibilidad de agotar tal postulación y, por lo tanto, resulta improcedente la queja propuesta.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO. Declarar que fue correctamente denegada la apelación interpuesta por el defensor de Óscar Enrique Aguirre Perdomo.

SEGUNDO. Devolver la actuación al Tribunal de origen para los fines pertinentes. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 21