Segunda instancia No. 56294 Luisa Fernanda Bayona Velásquez JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP4613-2019 Radicación No. 56294 (Aprobado Acta No. 282) Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación que interpuso el defensor de LUISA FERNANDA BAYONA VELÁSQUEZ contra el auto dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 11 de septiembre de 2019, mediante el cual decidió inadmitir la práctica del testimonio del abogado Amadeo Tamayo Morón. ACTUACIÓN PROCESAL 1.

De acuerdo con la información y los elementos de convicción allegados a la actuación, se pueden extractar, como hechos jurídicamente relevantes, que la Dra. LUISA FERNANDA BAYONA VELÁSQUEZ, en su condición de Jueza Segunda Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ocaña (Norte de Santander), en atención a una solicitud elevada por el abogado Amadeo Tamayo Morón, en audiencia preliminar de 21 de diciembre de 2017 decidió decretar la nulidad de la Resolución de 8 de septiembre de 2015, a través de la cual la Fiscalía 6 de Extinción del Derecho de Dominio impuso medidas cautelares a 7 inmuebles pertenecientes a testaferros de Víctor Julio Navarro Serrano, alias « Megateo», quien fungía como « financiero » de la columna « Libardo Mora Toro» del Ejército de Liberación Popular. 2.

Por los anteriores hechos el ente persecutor, en audiencia celebrada el 27 de abril de 2018 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, formuló imputación en contra de la Juez BAYONA VELÁSQUEZ por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción, cargo que no fue aceptado por la imputada. 3.

El 4 de septiembre de 2017, ante una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, se formuló acusación contra LUISA FERNANDA BAYONA VELÁSQUEZ, no solo por el delito objeto de imputación, sino también por el punible de abuso de función pública; adición en virtud de la cual la defensa elevó solicitud de nulidad, pues, no fue endilgada en la primera audiencia preliminar, petición, que, a través de auto de 4 de octubre de 2018, fue negada. 4.

La audiencia preparatoria se realizó en sesiones de 14 de mayo y 11 de septiembre de 2019, última fecha en la que se dio lectura al auto de 29 de junio del mismo año, en el que se resolvieron las postulaciones probatorias de las partes, oportunidad en que la defensa apeló la decisión que negó el decreto y práctica del testimonio del Dr. Amadeo Tamayo Morón, razón por la cual se concedió el recurso, en el efecto suspensivo, ante esta Sala.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El A quo negó al defensor el testimonio del abogado Tamayo Morón, argumentando que no resultaba útil en el proceso, pues, « de conformidad con la exposición de la defensa el testigo indicaría durante el juicio oral lo que ya se conocería respecto de la petición por él elevada, pues, la misma hace parte del trámite procesal que se decretó para que se incorporara como prueba, del cual, además, se cuenta con el registro de audio de la misma, y de allí se podrán conocer las razones jurídicas, fácticas y probatorias que fundamentaron esa petición…»; es decir, no resulta necesario que el testigo acuda a explicar lo que ya hace parte del acervo probatorio a incorporar.

RECURSO DE APELACIÓN La defensa solicita que se revoque el auto de primera instancia y, en consecuencia, se decrete el testimonio del Dr. Amadeo Tamayo Morón. Al efecto, expone que conforme al auto AP5785 de 2015, emanada de esta Corporación, cuando se argumenta la falta de utilidad de un elemento material probatorio, le compete al funcionario judicial la carga de establecer por qué éste resulta superfluo, repetitivo o injustamente dilatorio, carga que a su juicio no cumplió el A quo.

Seguidamente, recalcó la importancia de decretar el testimonio requerido, pues, el Dr. Tamayo Morón fue quien sustentó la solicitud de control de legalidad ante el juzgado de garantías, que actualmente se cuestiona, y en virtud de tal requerimiento expuso un contexto generalizado respecto de los precedentes del proceso, por tanto, lo que se pretende con el recaudo de tal prueba es establecer que existió una interpretación, si bien, posiblemente desacertada de la norma, no punible, dado el carácter novedoso del tema tratado en la providencia adoptada por su defendida.

Entonces, la utilidad de la prueba descartada estriba en consultar, desde su origen, la orientación que el citado abogado le otorgó a su requerimiento, para efectos de obtener la decisión cuestionada. En ese sentido, solicitó al Ad quem que revoque la determinación de negar la práctica del aludido testimonio. ALEGATO DE LOS NO RECURRENTES Fiscalía Solicitó se confirme la decisión adoptada, pues, se negó en debida forma la declaración del testigo, en cuanto, corresponde a la persona que elevó la petición resuelta por la procesada y objeto de prevaricato.

Para la Fiscalía, contrario a lo expuesto por la defensa, el citado testimonio, como bien expuso el Tribunal, surge inútil por vislumbrarse repetitivo, ya que en ese caso se cuenta con la grabación de la intervención directa del Dr. Amadeo Tamayo en sede de control de garantías, la cual fue decretada como prueba y de la cual se podrán establecer con precisión los fundamentos de su requerimiento.

Por lo anterior, si se pretende, a través del testimonio del citado defensor, demostrar las bases de su solicitud ante la hoy procesada, se vislumbra evidente su falta de utilidad, pues, por regla de mejor evidencia, se acudirá directamente al contenido de su intervención en sede de control de garantías. Finalmente, no es viable la admisión del citado testigo como perito en materia jurídica, ya que los expertos en este tópico son precisamente los juzgadores llamados a establecer la existencia o no de la conducta delictiva objeto de acusación. Ministerio público Se debe mantener la decisión proferida, toda vez que el derecho no es tema de prueba, al paso que los hechos jurídicamente relevantes se refieren a la decisión adoptada dentro del trámite y a la asunción de una competencia que no le correspondía a la acusada.

Por tanto, se tornan impertinentes los argumentos del señor defensor, en cuanto a que el tema propuesto en sede de control de garantías era novedoso, y tampoco deviene necesaria la contextualización requerida por el recurrente. Representante de victimas Indicó que acatará la decisión que se adopte. CONSIDERACIONES Competencia La Sala de Casación Penal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, conoce de los recursos de apelación que se interponen contra los autos que en primera instancia profieren los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, como ocurre en este caso.

La solicitud probatoria Sobre las exigencias de pertinencia, conducencia y utilidad que orientan la práctica probatoria, esta Sala en el auto CSJ AP-5785, del 30 de septiembre de 2015, Rad. 46153, señaló: Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.

También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular.

Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles. Así se desprende del artículo 357 en cuanto afirma que el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y a renglón seguido precisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”.

En la misma línea, el artículo 376 establece que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales[footnoteRef:1]. [1: “a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido. b). Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, y, c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento”.] Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho.

Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba[footnoteRef:2]. Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse. [2: DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá: Ed. Temis, 2002. ] (…) Finalmente, “la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente” (CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053). Este aspecto en buena medida fue regulado en el artículo 376 en cita, en cuanto consagra la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento.

Caso concreto Como acertadamente lo concluyó la primera instancia, el testimonio del abogado Amadeo Tamayo Morón, carece de utilidad, como pasará a exponerse: Ha de reconocerse, en primer lugar, que la prueba negada resulta conducente, toda vez que en nuestro sistema procesal opera el principio de libertad probatoria y, por ende, las partes pueden demostrar o desmentir los hechos objeto de la acusación con cualquier medio suasorio.

En segundo término, se satisface también la exigencia de pertinencia, dado que tiene relación directa con el tema de prueba, el cual se concreta en la aparente ilegalidad de la decisión adoptada por la juez acusada de declarar la nulidad de las medidas cautelares emitidas en un proceso de extinción de dominio, al resolver el requerimiento elevado por el citado abogado.

Sin embargo, no se supera el presupuesto de utilidad porque el testimonio del Dr. Tamayo Morón, como bien expuso el A quo, surge repetitivo, y por tanto dilataría innecesariamente el juicio oral, en la medida que su finalidad, según la argumentación de la defensa, se contrae en ahondar sobre los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en la solicitud elevada en sede de control de garantías, con el objeto de demostrar que frente al tema abordado por la juez acusada existían varias interpretaciones admisibles, sin que la decisión, independientemente de su adecuación o no a la ley, pueda ser considerada manifiestamente contraria a derecho.

No obstante, esta situación, de gran relevancia en la teoría del caso de las dos partes, se puede acreditar con el audio de la diligencia, en el cual quedó plasmada al detalle la intervención de la defensa, siendo esta la mejor evidencia respecto a los tópicos sobre los que podría testificar el abogado tantas veces citado. Huelga señalar, que lo reprochado a la acusada, es la decisión tomada con base en los elementos de juicio a ella presentados en ese momento por el solicitante, aspecto que se satisface exclusivamente con el contexto de lo argumentado allí. Tal documento, debidamente decretado y que será introducido a juicio oral, permitirá conocer con amplitud todos los aspectos sobre los cuales, eventualmente, el abogado rendiría testimonio, situación ampliamente expuesta en sede de primera instancia, sin que corresponda a la realidad la ausencia de argumentación suficiente de la providencia de primera instancia sobre este particular, pues, así lo sustentó el Tribunal: (…) de conformidad con la exposición de la defensa el testigo indicaría durante el juicio oral lo que ya se conocería respecto de la petición por él elevada, pues, la misma hace parte del trámite procesal que se decretó para que se incorporara como prueba, del cual, además, se cuenta con el registro de audio de la misma, y de allí se podrán conocer las razones jurídicas, fácticas y probatorias que fundamentaron esa petición… Así las cosas, la determinación del Tribunal se confirmará en su integridad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el auto de naturaleza, fecha y origen precisados en la parte motiva. SEGUNDO.- Esta determinación será notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno. TERCERO.- DEVOLVER el diligenciamiento al Tribunal de origen. Comuníquese y cúmplase, EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11