CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado ponente AP4599-2024 Radicación N° 65842 Acta No. 188 Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de GLORIA SMIT GUALDRÓN SUÁREZ1, en contra de la decisión de 28 de noviembre 20232, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó la nulidad de la actuación dentro del proceso que se adelanta contra la prenombrada por el delito de prevaricato por acción. 1 Fiscal de la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Publica y Patrimonio Económico, al tiempo de los hechos. 2 Leída en audiencia del 21 de febrero de 2024.

CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 2 II.

HECHOS Según la acusación, GLORIA SMIT GUALDRÓN SUÁREZ, en ejercicio de sus funciones como Fiscal 105 Seccional adscrita a la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública y Patrimonio Económico de la Dirección Seccional de Bogotá, dentro del Radicado 110016000049201115192, el 30 de agosto de 2013, le imputó a María Gloria Pintor Cortés, el delito de abuso de confianza.

Fundamentó esa actuación en que Pintor Cortés falseó firmas en cheques emitidos durante los años 2009, 2010 y 2011, cuyos giradores hacían parte de la Asociación Nacional de Pensionados de la Caja Agraria “ASOAGRO”, y quienes no le habían confiado el manejo de sus recursos dinerarios, toda vez que esa función estaba en cabeza de la Junta Directiva y del Tesorero de la Asociación. Sin embargo, no le atribuyó los delitos de hurto agravado por la confianza en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con falsedad en documento privado, con lo cual, según el Ente Fiscal, la funcionaria, al formular la imputación emitió un concepto manifiestamente contrario a derecho, porque se apartó de las circunstancias fácticas y la evidencia con la que contaba hasta ese momento procesal para endilgarle, también, aquellas conductas lesivas del patrimonio económico y la fe pública.

CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 3 Aquella fue una acción de la fiscal «voluntaria», «caprichosa», con «conocimiento de lo ilegal», que vulneró los artículos 221, 287 del Código de Procedimiento Penal y 241, núm. 2 y 289 del Código Penal y que infringió, además, el artículo 29 de la Constitución Nacional y los artículos 6, 13, 314, 289 del Código Penal.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES Por los hechos descritos, el 7 de febrero de 2023, la fiscalía formuló imputación en contra de GLORIA SMIT GUALDRÓN SUÁREZ, como autora del delito de prevaricato por acción (art. 413 del C.P.), con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal3. El 9 de junio de 2023, la fiscalía radicó ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el escrito de acusación. El 6 de julio siguiente se realizó la audiencia de acusación. Allí, la fiscalía complementó el escrito4 y verbalizó la acusación en los mismos términos fácticos y jurídicos del acto de imputación. 3 Con fundamento en que su cargo de Fiscal la ubica en una posición distinguida ante la sociedad. 4 En concreto, la fiscalía manifestó que adicionaría «un aspecto fáctico» consistente en señalar que la doctora GLORIA SMIT GUALDRON SUÁREZ «desconoció con su actuar las exigencias contempladas en los artículos 221, 287 del C. de P.P., así como las previsiones del art. o de los arts. 241, núm. 2, 289 y 31 del C. de P. P.».

Agregó, el nombre de un testigo al anexo de descubrimiento probatorio. CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 4 En esa diligencia la defensa solicitó la nulidad de lo actuado. Advirtió, en lo sustancial, que la Fiscalía no delimitó los hechos jurídicamente relevantes en el acto de imputación y en el escrito de acusación modificó las premisas fácticas.

Criticó la imputación, además, porque no se precisaron «los motivos que llevaron al prevaricato por acción», y aquello simplemente se adicionó en la acusación, lo que en su criterio impone declarar la nulidad de lo actuado, desde la audiencia de formulación de imputación. El 13 de diciembre de 2023, el Tribunal Superior de Bogotá resolvió negar la nulidad y en audiencia del 21 de febrero de 2024 verbalizó lo resuelto, en audiencia. Contra esa determinación el defensor interpuso y sustento el recurso de apelación. La Fiscalía, como no recurrente, solicitó declarar desierto el recurso, en razón de que el defensor no rebatió los fundamentos de la decisión del Tribunal.

Sin embargo, esa Colegiatura despachó desfavorablemente tal pretensión. IV. DECISIÓN IMPUGNADA CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 5 El Tribunal Superior de Bogotá negó la solicitud de nulidad, con fundamento en lo siguiente: Advirtió que la defensa omitió informar el cumplimiento de los presupuestos exigidos para la procedencia de la nulidad como remedio extremo en una actuación, dado que ésta depende de la concurrencia de los principios de taxatividad, trascendencia, instrumentalidad de las formas, convalidación y subsidiariedad, y si bien es cierto, aludió al fundamento normativo y jurisprudencial que orientan esta figura, no explicó de qué manera se verifican en el asunto que se adelanta, lo cual conllevaría el rechazo de plano de la postulación. No obstante, precisó que como el representante de la procesada invocó la afectación del derecho de defensa, la nulidad de la imputación debía abordarse de fondo y permitía abordar la pretensión invalidatoria.

De entrada, calificó inconducente la nulidad del trámite desde la imputación, en esencia, porque se dirige contra un acto procesal de parte y, también, con fundamento en que, en la diligencia respectiva, la delegada del ente acusador dio a conocer las hipótesis fáctica y jurídica atribuidas a la procesada GLORIA SMIT GUALDRÓN SUÁREZ, como posible responsable del delito de prevaricato por acción. Determinó que, las premisas fácticas de la imputación se concretaron con el actuar de GLORIA SMIT GUALDRÓN CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 6 SUÁREZ, Fiscal 105 Seccional, dentro de la investigación con radicado 110016000049201115192, en la que el 30 de agosto de 2013 formuló imputación a María Gloria Pintor Cortés, por el delito de abuso de confianza y precisó que los hechos jurídicamente relevantes fueron expuestos con claridad en la audiencia de formulación de imputación. Y si bien la juez con función de control de garantías solicitó aclaración en punto de los delitos cuya infracción estaba atribuyendo la Fiscalía a GLORIA SMIT GUALDRÓN SUÁREZ, en cuanto mencionó los artículos 413 (prevaricato por acción) y 414 (prevaricato por omisión), no existe duda que la funcionaria del ente acusador efectuó la precisión en esa misma diligencia, pues indicó a renglón seguido que «es únicamente prevaricato por acción»5.

Destacó el Tribunal que el defensor solicitó aclaración dentro de esa vista porque consideró que la imputación vulneraba «el derecho constitucional a la presunción de inocencia» y afectaba el debido proceso por imputar el delito de prevaricato por omisión que se hallaba prescrito; pero aquellas aclaraciones, realmente no estaban dirigidas a comunicar con claridad los hechos jurídicamente relevantes, sino a rebatir la inferencia razonable de autoría que la fiscalía dedujo en el actuar de la doctora GLORIA SMIT GUALDRÓN SUÁREZ, al punto que cuestionó la imputación jurídica, pese a que previamente se había dilucidado que correspondía al delito de prevaricato por acción. 5 00:46:38 audiencia de imputación. CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 7 Por ende, no halló irregularidades en la audiencia de imputación. De otra parte, recordó que el escrito de acusación es un acto de parte no susceptible de anulación, pues sólo con su verbalización en la respectiva audiencia integra el acto compuesto de la acusación, cuyo componente fáctico debe corresponder, estrictamente, al deducido en la primera audiencia procesal.

También encontró delimitados en ese acto los hechos jurídicamente relevantes de manera clara, completa y suficiente, al punto que la contrastación de las dos audiencias mostró que la fiscalía no realizó adiciones a los hechos jurídicamente relevantes y la contrastación de las diligencias de imputación y acusación muestra que, en realidad, la fiscalía sí cumplió con el deber de informar a la imputada las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedió el delito, así como su adecuación jurídica.

Además, la «adición al aspecto fáctico»6 solo se circunscribió a agregar las normas que reprochó que la procesada había desconocido, lo que no altera de modo alguno el componente fáctico del proceso y menos aún sorprende a la defensa. 6 Récord 03:27 CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 8 Por esas razones negó la nulidad solicitada por la defensa.

V. LA APELACIÓN El defensor de confianza reprochó7 que el Tribunal no sustentara las consecuencias jurídicas de la “adición” de los hechos jurídicamente relevantes que no fueron depuestos a la procesada en sede de imputación, aunque ese es el fundamento de la nulidad planteada, desconociendo así que se fundamentó en la configuración del delito de prevaricato por omisión. Es más, ante la prescripción de ese tipo penal, que tomó por sorpresa a la delegada de la Fiscalía, ésta mantuvo los mismos hechos jurídicamente relevantes, inclusive con los verbos rectores de la conducta por omisión, pero imputando finalmente el comportamiento por acción. Ese es, en su criterio, el análisis que debió realizar la primera instancia, al punto que tiene una estricta relación con el tema de prueba y la estructura probatoria.

Además, nada dijo el Tribunal frente a la existencia de «una sola génesis de la conducta que se presume culpable en cuanto a la realidad de la afectación al debido proceso, como 7 Récord 12:17 audiencia de 21 de febrero de 2024 CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 9 se indicó en el planteamiento de la nulidad»8 e insiste en que esa “adición” en el escrito de acusación, “si hubiera pasado” en sede de imputación, la defensa y la procesada podrían haber analizado diferentes aspectos, “tales como las posibles aceptaciones de cargos”, que dependiendo de la fase del proceso en la que se suscite, tiene una variación porcentual en el quantum punitivo.

En todo caso, si la Fiscalía pretendía hacer esa adición frente a los hechos jurídicamente relevantes, la debió ajustar desde la imputación, máxime que son dos conductas (omisión-acción) contrarias, y no puede ser una correlativa de la otra, «porque una es una conducta culposa, mientras que la otra, la que nos encontramos acá, es la conducta dolosa».

Por esas razones y como el Tribunal «no analizó y no tuvo en cuenta esas consecuencias jurídicas que tuvo esa variación frente a la adición en los hechos jurídicamente relevantes que tuvo desde la audiencia de la imputación y acusación», pide revocar la decisión impugnada y retrotraer el proceso hasta la audiencia de imputación para que la Fiscalía atribuya adecuadamente los hechos jurídicamente relevantes materia del proceso.

VI. NO RECURRENTES La delegada de la Fiscalía insistió en que se declare desierto el recurso, en lo sustancial, porque no se rebatieron 8 Récord 13:15 audiencia de 21 de febrero de 2024 CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 10 los argumentos del Tribunal y los argumentos del recurrente están dirigidos a sustentar una hipótesis que es debate del juicio y no del escenario propuesto.

VII. CONSIDERACIONES La Sala es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235-2 de la Constitución Política, por tratarse de la apelación propuesta contra la decisión adoptada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial en el curso de una actuación penal. El recurso de apelación es el mecanismo por medio del cual la parte afectada con una decisión, que resulta contraria a sus intereses, la somete al análisis del superior funcional de quien la emitió, con el fin de revisar su legalidad.

De allí que repose en el censor una carga argumentativa destinada a demostrar el desacierto en el que incurrió la autoridad judicial. Desde esa perspectiva, es deber del recurrente exponer qué argumentos fácticos y/o jurídicos muestran el equívoco cometido por el funcionario judicial, atacando las razones en las que se soportó la decisión. De lo contrario, la autoridad llamada a conocer la impugnación queda imposibilitada para efectuar el estudio propuesto.

CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 11 Lo anterior, porque toda apelación comporta un ejercicio dialéctico, en el que la tesis es la providencia recurrida y la antítesis es la impugnación. Así, de esa contradicción, le corresponde a la Sala extraer la síntesis de tal antagonismo, que será la decisión del recurso.

Así pues, en estricta observancia del principio de limitación propio de la alzada, el estudio se concretará en los puntos de inconformidad planteados por el recurrente, sin perjuicio de que el análisis pueda extenderse a temas vinculados directamente al objeto de la censura. Cuestión preliminar La Fiscalía, como no recurrente, reclamó que se declare desierto el recurso de apelación por su deficiente sustentación. Esa medida, como tiene dicho la Corte, se presenta bajo dos circunstancias: una, el silencio absoluto del apelante durante el término otorgado por la ley para sustentar, y otra, cuando a pesar de haber hecho uso del término respectivo, (a) no expresa cuáles son los motivos de disenso frente a la decisión impugnada o (b) la formula en modo aparente, en cuanto no se refiere en lo más mínimo a los aspectos consignados en la determinación judicial que se trata de cuestionar (cfr., CSJ AP2483 – 2023).

CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 12 En este evento, el Tribunal superó esa exigencia en tanto advirtió, dentro del estadio procesal correspondiente, que la apelación discutía de manera suficiente la providencia emitida. Así lo advierte también la Corte. Aun cuando el apelante insiste en algunos aspectos ya abordados en la primera instancia, controvierte también los contenidos de la decisión, particularmente, algunas temáticas que, en su criterio, no fueron abordadas por el a quo.

Desde esa perspectiva, a pesar de sus deficiencias, la alzada cumplió las exigencias argumentativas necesarias para dar trámite al recurso de apelación. A ello entonces procederá la Corte. Síntesis del caso y estructura de la decisión La discusión planteada en la apelación, relacionada con la invalidez tanto de la acusación como de la imputación inclusive, por violación al debido proceso y el derecho de defensa de GLORIA SMIT GUALDRÓN SUÁREZ, estriba en determinar si (i) la Fiscalía comunicó o no los hechos jurídicamente relevantes y (ii) si lo hizo o no de manera clara para su cabal comprensión; sin lo cual la procesada no podría ejercer debidamente su derecho a defenderse y los jueces de primer y segundo grado tendrían graves dificultades para delimitar el tema de prueba, decidir sobre CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 13 el decreto, aducción y práctica de las pruebas, y proferir sentencia sin violaciones al debido proceso.

Desde esa óptica, la Corte se referirá (i) a las pautas jurisprudencialmente aplicables y (ii) abordará los contenidos de la apelación versus la decisión de primera instancia en aras de determinar si confirmará o no lo resuelto por el Tribunal. Pautas jurisprudenciales aplicables En la decisión CSJ AP2880 – 2023 (Rad. 62296), la Corte recordó que la estructura fáctica de la imputación y la acusación se constituye a partir de la adecuada enunciación de los hechos jurídicamente relevantes.

Dijo al respecto: Los artículos 288 y 337, que rigen el contenido de la imputación y de la acusación, respectivamente, señalan que en ambas actuaciones la Fiscalía debe hacer “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”. Conforme con lo anterior, la relevancia jurídica -o no- de los hechos de la imputación y acusación depende de si su descripción satisface -o no- todos los elementos estructurales del supuesto de hecho de la norma penal, lo cual, lógicamente, implica la correcta selección y comprensión de los textos de derecho que la contienen.

La Sala tiene precisado9 que, desde la perspectiva del acusador, son tema de prueba todas las manifestaciones de la acusación que constituyen los hechos jurídicamente relevantes, así como las proposiciones fácticas (ofrecidas como 9 CSJ SP, 8 Mar. 2017, Rad. 44599; CSJ SP, 15 Mar. 2017, Rad. 48175; SP3702- 2019, 6 sep. 2019, rad. 53976 entre otras providencias.

CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 14 hechos indicadores) con base en las cuales se infieren aquellos o hacen más probable su ocurrencia. Si la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes incluida por la Fiscalía en la acusación es incompleta, el tema de prueba también lo será. En el mismo sentido, a mayor claridad de los hechos de la acusación, con mayor facilidad podrá establecerse qué es lo que se pretende probar en el juicio.

(…) De manera que es imperativo para la Fiscalía realizar correctamente el “juicio de imputación”, lo que se traduce en la debida delimitación de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes y su calificación jurídica10, so pena de quebrantar el derecho fundamental al debido proceso. (…) Ciertamente, el estudio sobre la procedencia de la imputación le compete al fiscal y su consecuente formulación -entendida como el acto de parte a través del cual se comunican los cargos- en principio no está sometida a control material del juez (artículos 250 de la Constitución Política y 287 y siguientes de la Ley 906 de 2004), salvo para la salvaguarda de derechos fundamentales que, por ejemplo, le imponga exigir al ente acusador la correcta calificación jurídica de los hechos endilgados (CSJ SP2042, 5 jun. 2019, rad. 51007 y SP2442, 16 jun. 2021, rad. 53183).

De manera que, la correcta o incorrecta fijación de hechos jurídicamente relevantes por carecer o no de fundamento objetivo, por estar o no soportados en medios de convicción legalmente obtenidos, redundará en el éxito o fracaso de cualquier pretensión que la Fiscalía deba soportar en tales hechos. (…) El control judicial sobre este aspecto de la imputación no es material, sino formal en cuanto el juez (no debe examinar el mérito de la fundamentación probatoria, ni la existencia de causa probable para llevar a juicio a un ser humano)11, sólo le compete verificar que la manifestación incriminatoria - escogida libremente por el fiscal- cumpla la exigencia legal mínima… indicada en el párrafo anterior, a lo cual el juez sí está obligado por las razones que se pasan a ver: 10 CSJ SP3574-2022, 5 oct. 2022, rad 54189;

SP-2042-2019, 5 jun. 2019, rad. 51007. En el mismo sentido, CSJ SP-3168-2017, 8 mar 2017, rad. 44599 11 Lo cual sí está contemplado en otros sistemas procesales, como el federal de EE. UU., en el cual el gran jurado examina que exista causa probable. (Orlando Muños Neira. Sistema Penal Acusatorio de Estados Unidos. Legis. 2006. Pag 154 y 155).

CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 15 (i) Siendo la imputación, como lo tiene sentado la Corte, “un presupuesto lógico-procesal que fija el marco fáctico y jurídico de la futura sentencia, a partir de la descripción de unos hechos jurídicamente relevantes, incriminados y atribuidos a un individuo, y su correlación con la calificación jurídica de los mismos, constituyendo un acto consustancial al derecho de defensa”12, no hay duda de que es un acto “medular” en el sistema acusatorio por su incidencia en el mandato superior del artículo 29 -debido proceso-, y porque además determina (a) la vinculación del ser humano a una actuación penal, (b) la restricción de derechos -como la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro-, (c) el debate sobre la medida de aseguramiento y otras medidas cautelares;

(d) limita significativamente los hechos que pueden incluirse en la acusación (sin perjuicio de su importancia en materia de prescripción, competencia, preclusión, allanamiento a cargos, etcétera) y (e) fija los límites factuales de la sentencia en los casos de terminación anticipada de la actuación. De manera que si la imputación o acusación no expone todos los componentes fácticos que configuran el supuesto de hecho de alguna norma penal, necesariamente quebranta los derechos fundamentales (a) al debido proceso por afectación sustancial de su estructura y (b) a no ser “molestado en su persona o familia”, sino con las formalidades legales y “por motivo previamente definido en la ley” (artículo 28 de la Constitución Política).

Estos derechos imponen, de una parte, a la Fiscalía abstenerse de imputar descripciones fácticas que no constituyan delito y, de otra, al juez impedir que un ser humano se mantenga vinculado a un proceso penal y enjuiciado con base en imputaciones formalmente atípicas, para lo que lógicamente, no fueron instituidos el proceso penal, ni la acción penal, ni la autoridad conferida al fiscal -titular de la acción- ni al juez -director del proceso- No debe confundirse la adecuación típica material con la adecuación formal.

Aquella recae sobre los hechos que se extraen de los elementos de conocimiento, mientras que esta solo sobre la enunciación fáctica de la imputación o acusación, al margen de su fundamentación probatoria. 12 CSJ SP3574-2022, 5 oct. 2022, rad.54189. CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 16 La primera se corrobora al culminar el juzgamiento, además el Código de Procedimiento Penal de 2004 no prevé control previo que le permita al juez determinar si existe un estándar mínimo de causa probable o mérito para habilitar el adelantamiento del juicio.

La segunda es presupuesto necesario para el ejercicio de la acción penal, sin lo cual nadie debe ser llevado a juicio. (…) Cabe precisar, que no toda irregularidad o deficiencia de la imputación o de la acusación, per se, propicia la invalidación de la actuación. Por tanto, siempre que se debata este asunto habrá de examinarse si realmente alcanza a resquebrajar la estructura del proceso o violar derechos fundamentales.

(ii) Tanto el fiscal como el juez, órganos que participan en el proceso penal, están en el deber de respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes allí intervienen (artículo 138.2 del Código de Procedimiento Penal), incluidos lógicamente los referidos en los dos numerales anteriores, en armonía con lo cual, a éste le corresponde poner freno a todos aquellos actos que sean manifiestamente impertinentes y “corregir” los que advierta “irregulares” (artículo 139.1.3 ídem) máxime si los advierte palmariamente ilegales (artículo 141), en orden a conseguir la eficacia de la justicia (artículos 2, 228, 229 de la Constitución Política, 113 y 2 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia).

(…) En este orden de ideas, dentro del control formal puesto de presente, el juez está en el deber de evitar que la actuación se convierta en un insulso trámite sin horizonte sustancial alguno, que con imputaciones o acusaciones atípicas en su formulación o incomprensibles (a) garantice la impunidad de quienes posiblemente han incurrido en infracción penal en detrimento de los derechos de las víctimas o (b) habilite injustas persecuciones judiciales con violación de los derechos fundamentales del incriminado.

(…) (v) En lo que compete al juez de conocimiento, el control formal de la imputación y de la acusación debe llevarlo a cabo en la audiencia de formulación de acusación, toda vez que, conforme con el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, es allí 13 “La administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional”.

CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 17 donde le corresponde, entre otras actuaciones,: brindar la oportunidad para que las partes e intervinientes (a) realicen “observaciones” al escrito de cargos con el fin de que, si este no reúne los requisitos señalados en el artículo 337 ídem -como el de contener “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible” (numeral 2)-, el fiscal “lo aclare, adicione o corrija de inmediato” y (b) soliciten nulidades.

Conforme con lo expuesto, el control formal que le corresponde al juez de conocimiento relacionado con la imputación y acusación fáctica, en orden a verificar que los mismos sean realmente relevantes para el derecho penal, completos, claros, detallados y concretos, no configura prejuzgamiento alguno. (…) Ninguna de estas verificaciones lleva a cabo el juez cuando examina si la imputación cumple realmente con la enunciación de hechos jurídicamente relevantes con la claridad y detalle -exigidos tanto en los tratados de derechos humanos aprobados por Colombia como en el ordenamiento interno- para proceder a adelantar el juzgamiento.

En consecuencia, si el juez de control de garantías o de conocimiento, según corresponde, no controla el acto de imputación o de acusación contentivo de descripciones fácticas atípicas o carentes de claridad, en la medida que repercuta en la violación de derechos fundamentales, la actuación quedará viciada de nulidad (Todos los resaltados fuera del original).

El caso concreto En la audiencia14 de formulación de imputación, a GLORIA SMIT GUALDRON SUÁREZ se le atribuyó el delito de prevaricato por acción, con fundamento en lo siguiente: …[L]uego que la indiciada hubiese falseado firmas, que estampó en 52 cheques durante los años 2009, 2010 y 2011, cuyos giradores hacían parte de la Asociación Nacional de Pensionados de la Caja Agraria “ASOAGRO”, y quienes no le habían confiado el manejo de sus recursos dinerarios, función que estaba en 14 Audiencia de Imputación del 7 de febrero de 2023 CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 18 cabeza de la Junta Directiva y del Tesorero de la Asociación; la señora Pintor Cortes, fungía como auxiliar contable de la asociación, en cuyo rol misional, era su deber elaborar los comprobantes y entregar los cheques a los destinatarios.

Así las cosas GLORIA SMIT GUALDRÓN SUAREZ profirió concepto manifiestamente contrario a la ley, se insiste, lo anterior de forma injustificada y caprichosa en pleno conocimiento de lo ilegal de su decisión y dirigiendo su voluntad en tal sentido, vulnerando los deberes que el cargo le imponía a partir de lo acreditado razonablemente dentro del multicitado proceso 110016000049201115192.

De igual forma con el mentado concepto se lleva de tajo y ostensiblemente la siguiente normatividad: Constitución Nacional, articulo 29 y artículo 6°, 13, 314, 289 del Código Penal. Asimismo, omitió un deber constitucional y legal, usted GLORIA SMIT GUALDRÓN SUAREZ omitió imputar cargos por los delitos de hurto agravado por la confianza en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo y sucesivo con el de falsedad en documento privado en contra de la señora María Gloria Pintor Cortés. Las anteriores omisiones y caprichosas en pleno conocimiento de lo ilegal de su omisión y dirigiendo la voluntad en tal sentido vulnerando los deberes que se imponían o que el cargo le imponían contemplado, entre otros, en los artículos 221, 287 del CPP y 241 numeral 2 y 289 del Código Penal a partir de lo acreditado razonablemente dentro multicitado radicado 110016000049201115192.

(…) La decisión por usted efectuada y relacionada en precedencia la hizo con pleno conocimiento de que la misma era contraria a todo el plexo normativo mencionado, además que se apartó de llevar no solo los hechos sino la evidencia con la que usted contaba para ese momento procesal” (Destaca la Sala). En el marco de aquella diligencia y ante reproche del defensor con fundamento en que (i) se le imputó el delito de prevaricato por omisión, que se hallaba prescrito y (ii) que el cargo es anfibológico porque incluyó los tipos penales de prevaricato por acción y omisión, con las mismas premisas fácticas, la juez con función de control de garantías solicitó CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 19 a la Fiscal del caso que aclarara por qué delitos estaba atribuyendo la fiscalía a GUALDRÓN SUÁREZ la imputación. Al respecto, aclaró en esa misma diligencia que solo le endilgaba la conducta de prevaricato en su modalidad activa.

En la vista de acusación la delegada Fiscal reiteró las hipótesis fáctica y jurídica desarrolladas en la audiencia de formulación de la imputación. Añadió al escrito, a manera de precisión, simplemente (i) que la funcionaria GLORIA SMIT GUALDRON SUÁREZ «desconoció con su actuar las exigencias contempladas en los artículos 221, 287 del C. de P.P., así como las previsiones del art. o de los arts. 241, núm. 2, 289 y 31 del C. de P. P.» y (ii) agregó, el nombre de un testigo al anexo de descubrimiento probatorio.

Desde esa visión, advierte la Corte lo siguiente: (i) que GUALDRÓN SUÁREZ fue imputada y acusada por el delito de prevaricato por acción (artículo 413 del C.P.), en lo sustancial, porque emitió un «concepto manifiestamente contrario a la ley» al no incluir en la imputación formulada contra María Gloria Pintor Cortés la – en los términos de la Fiscalía – demostrada configuración de los delitos de hurto agravado por la confianza y falsedad en documento privado.

(ii) En punto de los hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía señaló que (a) GLORIA SMIT GUALDRÓN SUÁREZ en calidad de Fiscal 105 Seccional adscrita a la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública y Patrimonio CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 20 Económico de la Dirección Seccional de Bogotá intervino en la audiencia de formulación de imputación dentro del proceso 110016000049201115192 y le imputó a María Gloria Pintor Cortés, el delito de abuso de confianza, pero (b) se apartó de las circunstancias fácticas y la evidencia con la que contaba hasta ese momento procesal para no atribuirle las conductas contra el patrimonio económico y contra la fe pública arriba enunciadas, profiriendo, con su actuar, un concepto que de manera manifiesta contrarió la ley.

(iii) En el escrito de acusación, como ya se dijo, la Fiscalía, en lo esencial, reiteró la descripción fáctica endilgada en la audiencia de imputación y simplemente adicionó algunas disposiciones normativas para refrendar la hipótesis fáctica, que no sufrió alteración alguna. Como bien se ve, la Fiscalía fue consonante en ambos escenarios al delimitar que la conducta concreta por la que decidió imputar y acusar a GLORIA SMIT GUALDRÓN SUÁREZ como posible responsable del delito de prevaricato por acción, fue la emisión de un concepto – léase formulación de imputación – manifiestamente contrario a la ley dentro del proceso seguido contra María Gloria Pintor Cortés, particularmente, porque solo le atribuyó una conducta de abuso de confianza cuando la realidad del proceso mostraba que la calificación jurídica debía ser distinta.

Por consiguiente, no se observa que la falta de concreción alegada por el apelante sea de magnitud CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 21 suficiente como para que, respecto del señalamiento examinado, la estructura fáctica de la imputación se advierta atípica o alcance a repercutir en su debida comprensión o en el adecuado ejercicio de la defensa.

En esas condiciones, razón le asiste al Tribunal al señalar como suficientes los términos en que se formuló la imputación fáctica a la procesada, al punto de entender que la Fiscalía cumplió con el deber de informar a la procesada las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tuvieron los hechos que se adecuan a la conducta punible de prevaricato por acción. Ahora bien, aunque critique la defensa la adición que la delegada Fiscal planteó a la hipótesis formulada, desconoce el carácter progresivo de la actuación penal, lo que justifica, precisamente, la posibilidad de introducir en la acusación algunas modificaciones a la premisa fáctica delimitada en la imputación, así como la viabilidad de modificar la calificación jurídica durante el llamamiento de juicio.

(CSJSP, 05 de junio del 2019, Rad.51007, SP2073-2020, 24 de junio Rad.52227, entre otras.). Ello es admisible, siempre y cuando no varíe sustancialmente el núcleo esencial de la imputación fáctica y no configure, como es apenas elemental, un hecho típico que pueda ser encuadrado, por ejemplo, en alguna causal de agravación o circunstancia de mayor punibilidad que CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 22 desfavorezca al procesado.

Así lo precisó la Corte en sentencia SP3918-2020 - Rad.55440: Esa precisión que debe tener la Fiscalía desde la formulación de imputación de informar al imputado de los hechos y circunstancias, con las consecuencias jurídicas que aparejan, habilita el ejercicio pleno del derecho de defensa a fin de planear la estrategia tendiente a morigerar el poder punitivo estatal, al punto que le permite optar de manera libre, consciente y voluntaria por aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena o continuar el trámite ordinario para discutir en el juicio los hechos o su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra.

(…) En suma, la modificación de la imputación fáctica: i) no puede recaer sobre el núcleo de lo que fue objeto de imputación; ii) es admisible para aclarar los hechos en todos los casos, o para excluir supuestos de imputación; y iii) si se trata de adición, necesariamente no se puede agravar la situación jurídica del inculpado.» -Resalta la Sala-.

Y así sucedió en el caso concreto. Aunque en criterio del defensor fue sorpresiva la modificación a la base factual de la conducta, como se explicó en líneas anteriores, la Fiscalía simplemente se limitó a indicar las normas que GLORIA SMIT GUALDRON SUÁREZ había ignorado al formular la imputación dentro del proceso 110016000049201115192, aquella situación, por supuesto, en modo alguno altera el componente fáctico del proceso, ni mucho menos sorprende a la defensa.

En ese contexto, lo que se pone de manifiesto es el propósito del recurrente de mostrar su desacuerdo con la comunicación de los hechos jurídicamente relevantes informados por la Fiscalía en las audiencias de imputación y CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 23 acusación, desde una pretensión de control material de aquellos actos que, por supuesto, escapa a los parámetros de la pretensión de nulidad formulada en la vista acusatoria, pues como se dijo en la decisión CSJ AP2880 – 2023 (Rad. 62296) citada en precedencia, aquel control – material – solo se corrobora al finalizar el juzgamiento y no en este escenario antecedente.

Como consecuencia de lo anterior, por los principios de instrumentalidad de las formas procesales y trascendencia, ciertamente no hay lugar a decretar la anulación solicitada por la defensa. Por esas razones, la decisión que se impone es la confirmación del auto apelado. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE Primero. Confirmar el auto proferido de 28 de noviembre de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó la nulidad solicitada por la defensa de GLORIA SMIT GUALDRÓN SUÁREZ.

Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 24 Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 2C3966359709A7A2747FA3C3CA89FFDD3BEC255E73FF7ED3D77E27F9E35D6B42 Documento generado en 2024-08-21 CUI 11001600009220150036201 Segunda instancia Radicación 65842 Gloria Smit Gualdrón Suárez 25