CUI: 110010248000202000002 03 Recurso de queja 60140 ANÍBAL GAVIRIA CORREA FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP4595 - 2021 Recurso de queja No. 60140 Acta No. 255 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de queja presentado por la defensa del gobernador de Antioquia ANÍBAL GAVIRIA CORREA contra la providencia emitida el 26 de agosto de 2021, mediante la cual la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia negó el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de decretar los testimonios de Luis Fernando Solarte y José Ignacio Narváez, solicitados por la fiscalía.

HECHOS De la resolución de acusación se extrae lo siguiente: 1. El señor ANÍBAL GAVIRIA CORREA fue elegido gobernador del departamento de Antioquia para el periodo 2004 a 2007. También para el período 2020 a 2023. 2. El 14 de octubre de 2005, mediante resolución No 138000, ordenó la apertura del proceso licitatorio No 20–20–2005 para contratar « por el sistema de precios unitarios reajustables» el «mejoramiento y pavimentación de la Troncal de La Paz tramo La Cruzada–Caucasia, sector Nuevo Oriente–Escarralao».

En el mismo acto administrativo delegó la celebración del contrato en la Secretaría de Infraestructura Física para la Integración y Desarrollo de Antioquia. 3. En el pliego de condiciones se dispuso la entrega de un anticipo equivalente al 15% del valor básico del contrato, pero en la minuta del contrato se consignó el 25%. En definitiva, mediante adenda No 2 de 3 de noviembre de 2005 se estableció que el anticipo equivalía al 25% del valor básico del contrato. 4.

El 19 de diciembre de 2005 fue adjudicada la licitación, y el 22 siguiente, en ejercicio de la delegación conferida, la secretaria de infraestructura Margarita María Ángel Bernal celebró el contrato No 2005–CO–20–335 con el Consorcio Troncal de La Paz, cuyo objeto fue el «Mejoramiento y pavimentación de la Troncal de La Paz tramo La Cruzada–Caucasia, sector Nuevo Oriente–Escarralao», con un «valor estimado (…) de $41.663.432.778 resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios pactados». 5.

El 2 de febrero de 2006, las partes se reunieron para suscribir el acta de inicio del contrato, que fue pactada para el 14 de febrero de 2006 y la de «vencimiento del plazo para el 13 de abril de 2008». 6. En la cláusula octava se estableció que, una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución, el contratante entregaría al contratista un anticipo del 29% del valor básico del contrato, «dejando abierta la posibilidad de que, si el contratante lo consideraba conveniente para el buen desarrollo, durante la ejecución contractual podría conceder nuevos anticipos». 7.

El 26 de abril de 2006, el consorcio constructor solicitó un anticipo adicional, «con lo cual se llegaría al 50% del valor total del contrato, para la compra de equipo y la disposición de concreto asfáltico». 8. El 12 de diciembre de 2006 se suscribió el « Otrosí No. 1» al contrato principal, que adicionó el valor del anticipo, quedando en 34,95% del «valor básico del contrato», «completando» la suma de $12.339’318.223. 9.

El 10 de abril y el 22 de mayo de 2007 se suscribieron nuevos estudios de «conveniencia y oportunidad». En el primero, se indicó que requería adicionarse $3.140’000.000 al valor inicial del contrato y, en el segundo, adicionarse $19.120’000.000 a los ya autorizados, «con lo cual se llegaría a una adición total por valor de $22.260.000.000, que representa el 47% sobre el valor inicial del contrato (…)». 10.

El 8 de noviembre de 2007, las partes celebraron el «Contrato adicional No. 1» al contrato No 2005–CO–20–335, por valor de $3.995’000.000, para la pavimentación de unos tramos de vías y, el 27 de diciembre de 2007, fue suscrito el «Otrosí No. 2» al contrato No 2005–CO–20–335, para el diseño y construcción de un puente, por valor de $16.334’778.700, «suma de la cual se previó entregar un anticipo de $6.980.000.000 correspondientes al 50% del valor básico de la adición» y se prorrogó el plazo en 22 meses a partir del vencimiento del contrato (13 de abril de 2008).

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Con base en lo anterior, el 10 de octubre de 2011, la Contraloría Departamental de Antioquia expidió copias a la Fiscalía General de la Nación, entidad que, bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000, inició investigación previa contra ANÍBAL GAVIRIA CORREA, la cual, una vez culminada, dio lugar el 5 de noviembre de 2019 a la apertura de instrucción por la Fiscalía 1ª delegada ante la Corte Suprema de Justicia. 2.

El 16 de abril de 2020 se llevó a cabo la indagatoria y el 5 de junio posterior se definió la situación jurídica de ANÍBAL GAVIRIA CORREA, con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, «como determinador de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, y heterogéneo con peculado por apropiación en favor de terceros».

En esa misma decisión le fue sustituida la medida por detención en el lugar de residencia. 3. El 5 de octubre de 2020, el ente investigador declaró el cierre de la investigación. 4. El 8 de octubre de 2020, la defensa acudió a la acción de hábeas corpus en favor del señor ANÍBAL GAVIRIA CORREA, la cual fue negada el 9 de octubre de 2020 por el Juzgado 3º Penal del Circuito para Adolescentes de Medellín. Sin embargo, dicha decisión fue revocada por un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad el 16 del mismo mes y año, concediéndole la libertad, por considerar superados 120 días de privación sin que la fiscalía hubiera calificado el mérito de la instrucción (Art. 365 numeral 4º de la Ley 600 de 2000). 5.

El 3 de marzo de 2021, la fiscalía calificó el sumario con resolución de acusación contra el señor ANÍBAL GAVIRIA CORREA, en calidad de “ coautor” del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo (art. 410 del Código Penal – Ley 599 de 2000), por la suscripción del contrato No 2005–CO–20–335, así como el trámite y suscripción del «Contrato adicional No. 1» y el «Otrosí No. 2», y peculado por apropiación en favor de terceros (art. 397 ibidem, incisos 1º y 2º), como consecuencia «del manejo del anticipo dado al contratista con ocasión del referido contrato 2005–CO–20–335».

Precisó que concurrían las circunstancias de mayor punibilidad previstas en el artículo 58 ídem (numerales 1º, 9º y 10º4 ) y de menor punibilidad del artículo 55 numeral 1° ejusdem. 5.1. En el mismo pronunciamiento dispuso, «REVOCAR la libertad otorgada al señor GAVIRIA CORREA (…) y, en consecuencia, hacer efectiva la medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario sustituida por la detención domiciliaria », con fundamento en lo dispuesto en el artículo 365.4 inciso 2º de la Ley 600 de 2000. 6.

La defensa interpuso recurso de reposición, que fue declarado desierto mediante proveído del 25 de marzo de 2021, razón por la que el expediente se remitió a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, para continuar la etapa de juicio. 7. En el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la fiscalía solicitó, además de otras pruebas, el testimonio de Luis Fernando Solarte Viveros, por cuanto, como representante legal del consorcio Troncal de la Paz, puede declarar sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon la modificación de las condiciones de ejecución del contrato 2005-CO-20-335, así como también la presunta injerencia del acusado en dicho proceso.

Adicionalmente explicó que estaba en posibilidad de informar sobre las situaciones que motivaron la adquisición de maquinaria con recursos de los anticipos, máxime cuando estos equipos eran de los consorciados, y permitirá verificar la incidencia del acusado en las decisiones adoptadas con relación a los hechos precitados. También pidió el testimonio de Jorge Ignacio Narváez Mora, gerente administrativo del proyecto Mejoramiento y Pavimentación de la Troncal de la Paz, quien, dada su participación en las diversas mesas de trabajo entre el interventor, los supervisores del proyecto y la Gobernación de Antioquia, podía referir los pormenores del trámite y ulterior suscripción del contrato adicional No. 1 y del otrosí No. 2, así como el rol cumplido por el acusado en el referido proceso.

DECISIÓN IMPUGNADA Y RECURSOS 1. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 2 de agosto de 2021. En ella, la Sala Especial de Primera Instancia, además de adoptar otras determinaciones, decretó los dos testimonios a los que se hizo alusión, solicitados por la fiscalía, por estimar debidamente sustentadas su conducencia y pertinencia. 2. La defensa recurrió en reposición esta decisión. Indicó que muy recientemente (26 de julio de 2021), se enteró que la fiscalía inició el trámite para la aplicación del principio de oportunidad con Luis Fernando Solarte y José Ignacio Narváez, a quienes presentó como sus testigos, lo cual es un hecho nuevo que la sorprende.

Por tanto, solicitó el “rechazo” de los testimonios de los precitados, argumentando que la fiscalía no le descubrió las conversaciones que tuvo con ellos sobre los hechos objeto de investigación, en el trámite de aplicación del principio de oportunidad, las cuales sustentarían la postura acusatoria en este asunto. Aseguró, con invocación de la Ley 600, que cuando se inicie el juicio, o con la acusación, el procesado tiene derecho a saber todo lo que ha conversado la fiscalía, y conocer, para no ser sorprendido, todo aquello que han declarado los sujetos, para ejercer la contradicción, por lo que la postulación probatoria de la fiscalía vulneraba el derecho de defensa y el debido proceso.

Asimismo, que la fiscalía no puede pretender que se decreten los testimonios de unas personas cuyos dichos solo ella conoce. Agregó que el ente investigador edificó los procesos contra los ahora testigos para alimentar la causa seguida contra ANÍBAL GAVIRIA, trasladando sus manifestaciones a la presente actuación sin cumplir los requisitos que se exigen para ello.

Dijo saber que contra la prueba decretada solo procede reposición, pero ante las particularidades advertidas, también propone el recurso de apelación, porque en la Ley 906 “ el rechazo de la prueba sin el pleno de garantías, supone que es una prueba que ha sido admitida sin aquello que la permea en su legitimidad ”, y, por ende, cabe el recurso de alzada.

NO RECURRENTE 1. En esa condición, la fiscalía señaló que la aplicación del referido principio de oportunidad no se tramitó a espaldas de la defensa. Aseguró que dicha actuación es reservada, por cuanto no ha sido avalada por un juez con función de control de garantías, por ende, no puede divulgar lo expresado allí. De igual forma, dijo haber solicitado los testimonios de los señores Luis Fernando Solarte y José Ignacio Narváez, por lo expuesto en el traslado del artículo 400 de la Ley 600, por tanto, dicha circunstancia no sorprende a la defensa.

Expresó que los precitados testigos declararon en la fase de investigación, lo cual sirve de base para contrastar lo que dirán en la vista pública, y si se aprueba la aplicación del principio de oportunidad, las manifestaciones allí rendidas también servirían de insumo para su contradicción. Sostuvo que, como el estatuto procesal por el que se sigue este asunto, es la Ley 600 de 2000, no tiene la obligación de descubrir evidencias, como sí sucede en la Ley 906, razón por la que no le es exigible hacerlo, mucho menos imponer la sanción de rechazo invocada por la defensa.

Solicitó negar la apelación por no proceder respecto al decreto probatorio. 2. Los demás sujetos procesales guardaron silencio. DECISIÓN DE LOS RECURSOS 1. En providencia de 26 de agosto de 2021, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte consideró que el argumento presentado por la defensa no constituye una real oposición a los fundamentos que se adujeron para ordenar la práctica de los testimonios de los señores Luis Fernando Solarte y José Ignacio Narváez, porque, aludiendo a una situación sobreviniente, solicitó su rechazo al amparo de la Ley 906 de 2004.

No obstante, se pronunció sobre la pretensión, por vía del recurso de reposición, en aplicación del principio de primacía del derecho material sobre las formalidades, dado que hasta este episodio procesal se supo que la fiscalía estaba tramitando la aplicación de un principio de oportunidad con los precitados. Precisó que la fiscalía, en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, solicitó estos testimonios, que fueron decretados con la finalidad expresada en esa oportunidad.

No advierte, sin embargo, que el trámite de aplicación del principio de oportunidad fracture la argumentación que sirvió para ordenar su práctica, porque, en concreto, los dos testigos vendrán a la vista pública a dar cuenta de las mismas situaciones por las que fueron solicitados. Explicó que la Ley 600 de 2000 privilegia la permanencia de la prueba, situación que, en principio, hace impensable el descubrimiento exigido por la defensa, como quiera que las pruebas se obtienen y publicitan en un mismo acto.

En este orden, no resulta admisible el rechazo solicitado por la defensa al amparo del artículo 346 de la Ley 906 de 2004. Si en gracia a discusión se admitiera que la falta de descubrimiento determina el rechazo probatorio, aún en el régimen procesal por el que se sigue este juzgamiento, dicha omisión se justifica para garantizar el derecho de Luis Fernando Solarte y José Ignacio Narváez Mora, previsto en el literal D del artículo 8º de la Ley 906[footnoteRef:1], pues la aplicación del principio de oportunidad a su favor es solo una expectativa. [1: d) No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un método alternativo de solución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse.] Por lo expuesto, no repuso la decisión de decretar los testimonios solicitados por la fiscalía. Aunque, para garantizar el derecho a la defensa, ordenó a la fiscalía que, en caso de que la concesión del principio de oportunidad contenga la obligación de declarar en este proceso, si se imparte aprobación judicial, dé a conocer a la defensa la totalidad de las declaraciones que ambos hayan rendido o rindan con tal propósito. 2.

De otro lado, negó el recurso de apelación, porque la postulación de rechazo por parte de la defensa es novedosa, además, dicha figura es propia de la Ley 906, ajena a la normatividad por la que se sigue el juicio contra el señor ANÍBAL GAVIRIA CORREA. Reiteró que la interpretación del recurrente es inadmisible y lo que se advertía es que pretende la alzada contra el decreto de pruebas, lo cual es improcedente[footnoteRef:2]. [2: CSJ Rad. 28726 de 23 de junio de 2008.] RECURSO DE QUEJA 1.

La defensa interpuso recurso de queja, el cual fue concedido por la Sala Especial de Primera Instancia el 2 de septiembre de 2021. 2. Dentro de la oportunidad establecida en el artículo 197 de la Ley 600 de 2000, la defensa indicó que Luis Fernando Solarte y José Ignacio Narváez fueron escuchados en la etapa instructiva de la actuación, sin comprometer al procesado, y ahora, la fiscalía los convoca para que declaren en su contra en la vista pública, a cambio de suspender y renunciar a su persecución penal, lo cual no es propio de la Ley 600 de 2000, sino de la Ley 906 de 2004.

Aseguró que esto enseña la instrumentalización de los sistemas procesales por la fiscalía, para obtener evidencia contra su procurado, al margen del rito probatorio de la Ley 600 de 2000. Indicó que, en principio, la fiscalía vinculó a los precitados a un proceso bajo las reglas de la Ley 906 de 2004, pero después, varió la investigación a las reglas de la Ley 600 de 2000.

Adicionalmente, estos señores fueron escuchados por la fiscalía sin su presencia, por consiguiente, ignora sus nuevas versiones, lo cual conduce a diseñar y ejecutar una estrategia para el juicio solo con lo que ofrece el expediente. Expresó que, enterado del auto que resolvió acerca de las pruebas y el simultáneo conocimiento de la aplicación del principio de oportunidad, solicitó el rechazo de estos testimonios en favor de la fiscalía, por flagrante violación del derecho a la defensa, por falta de descubrimiento.

Aseguró que el problema jurídico a resolver se contrae a la utilización de un instituto propio de la Ley 906 (principio de oportunidad), en un proceso regido por la Ley 600, sin las respectivas garantías que otorga del primero, relacionadas con el descubrimiento probatorio, premiando con impunidad una versión diferente a la ya ofrecida. Planteó que los jueces deben limitar la actuación de la fiscalía, excluyendo las actuaciones que cercenan las formas y momentos para el descubrimiento, decreto y práctica probatoria.

Considera que, como la fiscalía obtuvo los testimonios de Luis Fernando Solarte y José Ignacio Narváez por virtud de la aplicación del principio de oportunidad, propio de la Ley 906, el rechazo solicitado es susceptible de apelación, pues la Corte estableció que la decisión sobre el rechazo admite apelación[footnoteRef:3]. [3: Providencia de 7 de marzo de 2018, dictada en el radicado 51882.] Manifestó que de ser admisible el cambio del testimonio con un instrumento ajeno al rito procesal de la Ley 600 de 2000, debe convenirse en que, por garantía, concurren las categorías procesales que le dan sintonía en la Ley 906 de 2004[footnoteRef:4]. [4: Un descubrimiento probatorio previo de las declaraciones y antes de la audiencia preparatoria (Art. 344), descubrimiento integral para poder preparar la estrategia de la defensa, identificando, fijando y asegurando las evidencias que se pretenden como prueba en el juicio y que se deberán peticionar en aquella audiencia preparatoria (Art. 356), la posibilidad de dar uso a las manifestaciones anteriores rendidas por estos testigos, ya con fines memoriosos (Art. 393 literal b), o de impugnación (Art. 403), considerar la posibilidad de sanción para los eventos en que no se cumpla con el descubrimiento indicado (Artículo 346), y la posibilidad de recurrir en apelación si se concede la prueba a la fiscalía, cuando la defensa solicita el rechazo.] Explica que hacer uso de la aplicación del principio de oportunidad en un sistema inquisitivo en la instrucción y mixto en el juicio, socaba la armonía y sistematicidad que le corresponde.

Que aquí la prueba se conoce y practica a lo largo de la instrucción y en el juicio. Y su práctica no puede estar al margen de sus tiempos y momentos, menos en el presente asunto, donde se cerró la instrucción, esto es, la labor inquisitiva y luego se calificó. Si bien, la Sala de Casación Penal admite la aplicación de instituciones jurídicas de la Ley 906 en procesos adelantados bajo la Ley 600, ello ha tenido como fin las mayores prerrogativas y beneficios que tal mixtura implica para el procesado.

En cambio, admitir testigos convocados a un proceso de Ley 600 bajo el amparo de la eventual concesión un principio de oportunidad, sin el descubrimiento de la Ley 906, sí “fractura” las proposiciones probatorias de la defensa. No solo por la inesperada transfiguración en la vocación del testimonio, sino por el daño, el desequilibrio de la sorpresa y el desconocimiento de las derivaciones incriminadoras que se pronostican.

Asegura que la condición impuesta a la fiscalía en el auto censurado no garantiza el derecho a la defensa, pues el daño a esa prerrogativa ya está causado. En su criterio, fue errado aplicar el literal D del artículo 8 de la Ley 906 para desestimar la procedencia del rechazo, pues este proceso se sigue contra ANÍBAL GAVIRIA, no contra los testigos.

Existe en cambio una norma que se ocupa específicamente de las restricciones al descubrimiento de prueba: se trata del artículo 345 procesal. Si la pretensión de la fiscalía es animar una prueba testimonial modelada por la promesa a los testigos de suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, debe asumir las connotaciones procesales que su pretensión arrastra con congruencia y concordancia, como cumplir el deber de descubrimiento, so pena de rechazo.

Y al interior del juicio los sistemas de contención, modulación y sanción deben estar en la misma consonancia, dando trámite al recurso de alzada para que el superior dirima la controversia. Concluyó afirmando que, si la Sala Especial de Primera Instancia decretó la prueba a la fiscalía, permitiendo la confluencia de una institución del sistema acusatorio en un proceso bajo las ritualidades del sistema inquisitivo, debe otorgarse a su vez a la defensa la garantía de impugnación vertical, conforme a la razonable prescripción de la sanción del artículo 346 del procedimiento acusatorio, y así permitirle ejercer su derecho al recurso de apelación. Por tanto, solicitó declarar la procedencia del recurso de alzada, para que “ la segunda instancia decida sobre la solicitud de rechazo”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia 1. De conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2018, la Corte Suprema de Justicia, a través de su Sala de Casación Penal, tiene funciones de juez de segundo grado frente a las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia, que admiten recursos ante el superior[footnoteRef:5]. [5: CSJ AP4384-2018, 3 oct. 2018, radicados 53669 y 53670. ] Por consiguiente, en el carácter de superior funcional, también tiene adscrita competencia para resolver el recurso de queja, cuando el funcionario de primera instancia niegue el de apelación (artículo 195 y ss.

Ley 600 de 2000). Objeto del recurso de queja 2. En virtud de este medio de impugnación, consagrado con el fin de garantizar la segunda instancia, el superior debe definir si el recurso de apelación, cuya procedencia el juez a quo negó, fue correctamente negado, o si, por el contrario, debió concederlo, en cuyo caso debe otorgarlo con indicación del efecto que corresponda.

Análisis del caso 3. En el presente asunto, en providencia de 2 de agosto de 2021, la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación decretó los testimonios de Luis Fernando Solarte Viveros y Jorge Ignacio Narváez Mora, solicitados por la fiscalía en el traslado del artículo 400 de la Ley 600, donde explicó su conducencia y pertinencia. 4.

La defensa apeló. Aseguró que el órgano acusador no le “descubrió” las conversaciones que sostuvo con los precitados testigos en el trámite de aplicación del principio de oportunidad que adelanta con ellos, por los mismos hechos atribuidos a ANÍBAL GAVIRIA CORREA, por tanto, solicitó el “rechazo” de sus testimonios y afirmó la procedencia recurso de alzada. 5.

Mediante proveído de 26 de agosto, la Sala Especial de Primera Instancia negó la concesión del recurso de apelación, por improcedente, toda vez que, i) la postulación de rechazo de pruebas era un tema novedoso, ii) dicha figura es propia de la Ley 906 de 2004, y iii) se dirige contra un auto que decreta pruebas, el cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, es improcedente[footnoteRef:6]. [6: CSJ Rad. 28726 de 23 de junio de 2008.] 6.

Inconforme con esta decisión, la defensa recurrió en queja. Argumentó básicamente que, aunque este proceso se tramita bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000, la fiscalía “obtuvo” los testimonios de los señores Luis Fernando Solarte Viveros y Jorge Ignacio Narváez Mora a cambio de la aplicación del principio de oportunidad, propio de la Ley 906 de 2004, por ende, debió descubrir las conversaciones que sostuvo con ellos, para poder ejercer el derecho de contradicción. Como no lo hizo, solicitó su rechazo, con fundamento en el artículo 346 ídem, decisión que, en su criterio, es susceptible de apelación, según el estatuto acusatorio y la doctrina de esta Sala[footnoteRef:7]. [7: Providencia de 7 de marzo de 2018, dictada en el radicado 51882.] 7.

Lo primero que se impone precisar en este caso es que dicha postulación fue extemporánea, por no haberse formulado en el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, sino cuando la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte emitió el proveído del 2 de agosto de 2021, en la oportunidad legal para recurrirlo, de ahí que fuera bien negada la apelación formulada, por tratarse de un tema no discutido en los traslados ni analizado en la decisión. 8.

La exculpación consistente en que la alegación no se presentó en su oportunidad, porque, solo hasta el día hábil anterior a la audiencia preparatoria (26 de julio de 2021) la defensa se enteró que la fiscalía había iniciado el trámite para la aplicación del principio de oportunidad con los señores Luis Fernando Solarte y José Ignacio Narváez, no habilita la interposición del recurso, pues para entonces ya había pasado la oportunidad para hacerlo, sin que fuese posible retrotraer la actuación, en virtud del principio de preclusividad de las etapas procesales. 9.

Además de esto, es claro que en contra del auto que ordena pruebas en el procedimiento de la Ley 600 de 2000, no procede al recurso de apelación. La jurisprudencia de la Corte ha sido invariable en este tema (Cf. AP1262-2017, rad. 45837 y AP2675-2020, rad. 48304), al precisar que la apelación solo procede cuando se niega la práctica de una prueba, de acuerdo con lo previsto en literal b), numeral 1) del artículo 193 ejusdem, que regula los efectos en que debe concederse el recurso.

De hecho, la decisión que «ordena la práctica de pruebas en el juicio» es un auto de sustanciación, que debe notificarse, como lo indica el artículo 176 ejusdem, respecto del cual, solo procede el recurso de reposición, en aplicación del artículo 189 de dicha norma. 10. Ni siquiera frente al trámite de la Ley 906 de 2004 sería admisible dicha pretensión, pues la actual línea jurisprudencial de la Corte ha precisado que contra la decisión que admite una prueba solo procede el recurso de reposición, a menos que se discuta su exclusión en virtud de la cláusula del artículo 23, en cuyo caso procede la reposición y la apelación (Cfr. AP4812-2016, rad. 47469, AP948-2018, rad. 51882, AP4812-2016, rad. 47469 y AP2901-2019, rad. 55139).

Y no es dable alegar en este caso que las pruebas que se ordenan no fueron descubiertas, porque el descubrimiento como presupuesto de la legalidad del medio es una figura propia de la Ley 906 de 2004, no de la Ley 600 de 2000. 11. Lo planteado realmente por la defensa, es un cuestionamiento a la legalidad del trámite de aplicación del principio de oportunidad en relación con los señores Luis Fernando Solarte Viveros y a Jorge Ignacio Narváez Mora, que resulta ajeno a este procedimiento.

De acuerdo con lo expresado por la fiscalía y la defensa, la aplicación del referido principio de oportunidad se encuentra al parecer en trámite, luego, de llegar a concretarse, su controversia correspondería adelantarse al interior del proceso seguido en contra de estas personas, ante el respectivo juez de control de garantías que debe realizar el control de legalidad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004.

En suma, se declarará que fue correctamente denegada la apelación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar correctamente denegada la apelación interpuesta por la defensa del gobernador de Antioquia ANÍBAL GAVIRIA CORREA, contra la providencia de 2 de agosto de 2021, mediante la cual la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corte decretó los testimonios de Luis Fernando Solarte Viveros y Jorge Ignacio Narváez Mora, por postulación de la fiscalía.

SEGUNDO: REGRESAR la actuación a la Sala de origen. Contra esta decisión no proceden recursos. Comuníquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11