CUI 11001600005520090014901 Rad. 50742 Rodrigo de Jesús Arroyave Botero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP4592-2021 Radicación No. 50742 (Aprobado Acta No. 255) Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2.021) Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de Rodrigo de Jesús Arroyave Botero, contra la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó, con modificaciones, la condena que le impuso el Juzgado 5° Penal del Circuito por un concurso de delitos de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los primeros, consigna la providencia recurrida, “fueron denunciados el 6 de febrero de 2009 por la señora Claudia Patricia Monroy Orjuela, quien manifestó que el día 1° de febrero de 2009, su hijo DEAM, de tres años de edad, le comentó: mami mira que un día mi papá me abrió la cola y me hizo doler mucho, mucho y lloré, más tarde, ya en su casa, el niño le dijo que su papá le había echado un aceite de color morado y después lo había bañado.

Situación que repitió en las entrevistas psicológicas realizadas por la doctora Martha Yaneth Fuentes Murillo y en la Fundación creemos en ti.” 2.- En consideración a la situación denunciada la Fiscalía 289 en audiencia adelantada ante el Juzgado 67 Penal Municipal con funciones de control de garantías, el 13 de abril de 2012, le formulo al indiciado imputación por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con incesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 209, 211-2, 237 y 31 del Código Penal. 3.- El funcionario investigador presentó escrito de acusación y, en la audiencia correspondiente, cumplida el 3 de julio siguiente ante el Juzgado 5° Penal del Circuito, lo acusó como autor de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo (arts. 209 y 211-5 C.P.) y heterogéneo con el punible de incesto (art. 238 Ib.) 3.- Finalizado el juicio, en consonancia con el anuncio del sentido del fallo, el juez de conocimiento condenó al procesado a 150 meses de prisión como autor del punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución por prisión domiciliaria, 4.- De esa determinación apeló el defensor del acusado y el Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído del 2 de mayo de 2017, la modificó al advertir, de una parte, que la acusación en su núcleo fáctico comprendía un solo evento de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y, por otra, que la Fiscalía en los alegatos de cierre retiró el cargo por el punible de incesto.

En consecuencia, redujo a 144 meses el término que el sentenciado debe permanecer en prisión. DEMANDA DE CASACIÓN Contiene los siguientes cargos: 1.- Violación directa de la ley por falta de aplicación de los artículos 209 y 211-5 del Código Penal, la cual, asegura el actor, “se presentó cuando los jueces de instancia erraron acerca de la existencia de esta norma y por eso, no la aplicaron al caso específico que la reclamaba; habiendo incurrido en error sobre su existencia y validez en el tiempo o en el espacio.” Sobre el particular argumenta que en la actuación no se estableció la época de los hechos, salvo lo afirmado por la denunciante quien manifestó en juicio que sucedieron en 2008 por la época en que ella adelantaba un curso de pintura, pero no indicó la fecha exacta o aproximada de ocurrencia de los abusos, indeterminación que, afirma, persiste en la denuncia, en la formulación de imputación, la acusación y en el debate probatorio del juicio oral.

De esa manera, continúa el actor, se le impuso al procesado 144 meses de prisión con base en los artículos 209 y 211-5 del Código Penal, con las modificaciones introducidas a esos artículos por la Ley 1236 de 2008, vigente desde el 23 de julio de ese año, cuando debieron aplicársele las penas señaladas en esas normas con anterioridad a la modificación indicada. 2.- También con base en la causal primera de casación, el actor denuncia la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal.

Los sentenciadores, asegura, “erraron acerca de la existencia de esta norma y por eso no la aplicaron al caso específico que la reclama; habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio.” La sentencia no desarrolla un examen holístico de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos, motivo por el cual se le impuso al sentenciado la pena con base en una norma de vigencia posterior al tiempo de ocurrencia de los comportamientos ilícitos, circunstancia contraria el principio de legalidad y al debido proceso (arts. 6° y 29 C.P.P.) “Por tal motivo y acogiendo los argumentos esgrimidos en el sustento del cargo primero de la presente causal, solicito muy respetuosamente se case la sentencia recurrida y, en su defecto, se modifique en lo que concierne a la norma que debe ser aplicable en el presente caso.

Esto es, la vigente antes de promulgarse la Ley 1236 de 2008.” 3.- Violación directa por aplicación indebida del artículo 211-5 del Código Penal. Como en el cargo anterior el actor asegura que los juzgadores “erraron acerca de la existencia de esta norma y por eso no la aplicaron al caso específico que la reclama; habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio.” Refiere que el agravante del artículo 211-5 del Código Penal originalmente incrementaba la pena de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se dirigía contra el cónyuge o contra quien se cohabitara o con quien se haya procreado un hijo.

Posteriormente, con la modificación introducida con el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008, se estableció el mismo monto de incremento de pena si la conducta se realiza sobre parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o primero civil, sobre cónyuge, compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se halle integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o el partícipe.

Así las cosas, afirma el actor, “es claro que del acervo probatorio se puede extractar que los hechos tuvieron ocurrencia en el año 2008 y que, si se quiere tomar como referencia espacial lo dicho por la señora Claudia Patricia Monroy Orjuela, ello se dio entre los meses de septiembre y noviembre de 2008, época en la que se hallaba realizando un curso de pintura, motivo por el cual dejaba a solas a DEAM con su padre”; de manera que el agravante del numeral 5 del artículo 211 del Código Penal, en razón del parentesco de la víctima con el acusado adolece de aplicación indebida de la ley sustancial, ya que para la fecha de los hechos no estaba vigente la Ley 1257 de 2008. 4.- Por la vía de la causal segunda del artículo 181 del Código Penal, el demandante denuncia la violación al debido proceso por afectación sustancial del derecho de defensa, en cuanto a la negación de pruebas por el juez de conocimiento.

En concreto, afirma que en audiencia preparatoria la defensa solicitó el testimonio de una psicóloga y una trabajadora social del centro zonal de Engativá, quienes recomendaron una valoración psicosocial del niño DEAM, declaraciones que – dice la recurrente – negó el juez de conocimiento por impertinentes o carecer de relación directa con los hechos materia de la actuación y porque se contaba ya con diversas valoraciones de esa naturaleza.

Lo anterior, asegura el actor, sin considerar que con esas profesionales la defensa pretendía controvertir los expertos solicitados por la Fiscalía, “Situación que dejó sin elementos de contradictorio técnico y material, a la defensa del señor Rodrigo de Jesús Arroyave Botero; en tanto que sólo a través de contrainterrogatorios tendría la oportunidad de refutar los dichos y conceptos de índole técnico”.

A lo anterior – continúa –, se suma el desinterés de la defensa, pues teniendo la posibilidad de recurrir esa decisión no lo hizo, afectando el ejercicio del contradictorio pleno en el juicio oral. En criterio del recurrente, los dos aspectos referidos, acarrean irregularidades sustanciales que conducen a la invalidación del proceso en la medida que atentan contra las garantías fundamentales del acusado.

De haber contado la defensa con esos testimonios y el acompañamiento permanente en el juicio de las profesionales aludidas – concluye el censor –, la resolución del caso sería diferente, pues se habría evidenciado la alienación de la denunciante sobre su hijo DEAM. De igual modo, que los hechos no tuvieron ocurrencia, sino que se idearon como estrategia para separar al menor de su padre, el procesado Arroyave Botero.

En esas condiciones, entiende procedente casar la decisión y disponer la invalidación del trámite a partir de la audiencia preparatoria. CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación constituye un instrumento de control constitucional y legal, que procede contra las sentencias de segunda instancia en procesos adelantados por delitos, por los motivos previstos en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, cuando se afectan los derechos o garantías fundamentales.

Su ejercicio depende de la demanda en que se fundamenta, la cual debe satisfacer requisitos que la tornen formal y sustancialmente idónea como condición para ser examinada de fondo. En caso contrario, señala el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal, debe inadmitírsela si el demandante carece de interés, prescinde señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación, o si se advierte irrelevante el fallo para alcanzar los propósitos del recurso.

El juicio de admisibilidad en el presente asunto debe atender el orden lógico que a la casación impone el principio de prevalencia de las causales, el cual le indicaba al actor proponer de manera inicial el reproche con el que pretende la invalidación del trámite desde la audiencia preparatoria por supuesta vulneración del derecho de defensa, siguiendo el mismo orden en que tendría que pronunciarse la Corte en un eventual fallo de casación, pues carecería de sentido analizar en primer lugar la transgresión del principio de legalidad referida en los tres cargos iniciales de violación directa, si se establece que el juicio se encuentra viciado de nulidad y debe repetirse. 1.- En el cargo cuarto de la demanda el defensor denuncia el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de las garantías del acusado, toda vez que el juez de conocimiento le negó a la defensa el testimonio de una psicóloga y de una trabajadora social, vinculadas al centro zonal de Engativá, quienes, afirma el actor, ordenaron una valoración biopsicosocial del menor DEAM.

En relación con la causal aducida, cuya configuración inexorablemente daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado o de parte del trámite procesal, la Sala tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales están sometidos al cumplimiento de principios que los hacen operantes. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que las formas no son un fin en sí mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

De manera que, en sede de casación, no basta con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, por supuesto, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.

En este caso, si bien el actor identifica una situación que, a su juicio, resulta contraria al derecho de defensa por haberle negado los testimonios de las expertas aludidas, no demuestra que se trate de un inexcusable vicio de garantía, tampoco se esfuerza en acreditar la incidencia del yerro en el ejercicio de derecho que reivindica, ni la forma como se proyecta en la decisión recurrida.

El tema de la práctica probatoria en el juicio aparece debidamente regulado en el Código de Procedimiento Penal, el cual prevé que las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe[footnoteRef:1], aspectos que pueden acreditarse a través de los diversos medios establecidos en ese ordenamiento u otros de carácter técnico o científico que no violen los derechos humanos[footnoteRef:2].

Lo determinante es que las pruebas que pretendan emplearse para lograr esos propósitos demostrativos, tengan vocación de admisibilidad, condición atada al concepto de pertinencia alusivo a la relación de los medios de convicción con los hechos o circunstancias materia de juzgamiento. De allí que el ordenamiento procesal establece en cuanto a la pertinencia probatoria que: “El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.

También es pertinente cuando solo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito [footnoteRef:3].” [1: Ley 906 de 2004 Art. 372] [2: Art. 373 Ib.] [3: Art. 375 Ib.] Condición de la cual, según informa el demandante en el libelo, parece que no gozaban los testimonios de la psicóloga Lida Esmeralda Estela Pinto y la trabajadora social Laura Criales Gómez, por cuanto refiere que el juez de conocimiento los desestimó al constatar que los hechos sobre los que declararían “son cuestiones que a simple vista se nota que son impertinentes”.

Sus testimonios – precisa el texto de la demanda – aludirían que “ordenaron una valoración psicosocial al menor, en la que no quiso colaborar la mamá”, circunstancia que condujo al a quo a negarlos: “Pues, pienso que esto es innecesario, sobre todo porque dice que tiene las constancias de esto; y porque valoraciones psicológicas noto que es lo que sobra en este, en este proceso, de la fiscalía trajo un montón de psicólogos que tratan el tema.” [footnoteRef:4] [4: Según cita textualmente la demanda] La determinación del juez de conocimiento resiste toda crítica y responde los argumentos expuestos por el defensor al momento de fundamentar la pertinencia de los testimonios.

Siguiendo la cita textual que al respecto trae la demanda, se concretaron a que: “Es necesaria señor juez como quiera que estas profesionales son las personas que atendieron y ordenaron el examen del menor DEAM, para probarle, y así probarle el desinterés de su progenitora. Es conducente toda vez que nos permite conocer y probar que la progenitora del menor, no es real lo que aparenta ser como su madre frente al menor.

Igualmente es pertinente toda vez que el contenido de realización de este documento prueba la poca valoración de la progenitora en sus propios cuidados e intereses de salud de su propio hijo, el menor DEAM.” A simple vista, ningún nexo se advierte entre los hechos sobre los que pudieran declarar las profesionales referidas, con aquellos que condujeron a imputarle al acusado el delito de actos sexuales abusivos de los que fue víctima su hijo.

El actor no develó, al menos, si las expertas sugirieron aquella valoración psicosocial con ocasión de los abusos materia de juzgamiento o como protocolo en trámites de naturaleza no penal en los que al parecer estuvieron envueltos los mismos protagonistas, teniendo en cuenta que en el proceso se estableció que la denunciante Claudia Patricia Monroy Orjuela, en el mismo año 2008 solicitó caución contra su esposo Rodrigo de Jesús Arroyave Botero, porque constantemente estaba ebrio y los amenazaba de muerte a ella y al niño; de igual modo, que en el año 2007 solicitó a la Personería que le regularan visitas porque se iban a separar, y en otra ocasión tuvo que acudir a la Comisaría porque él no quería irse de la casa, petición que ella le hizo cuando los escándalos y las agresiones verbales y físicas habían aumentado por parte del esposo.

En esas condiciones, deviene inconsecuente siquiera insinuar que la decisión del juez de conocimiento que negó las declaraciones referidas, constituya un acto arbitrario determinante de fracasos defensivos, cuando, queda visto, obedeció a la manifiesta u objetiva impertinencia de las pruebas con los hechos y las circunstancias objeto de juzgamiento.

El demandante tampoco logra acreditar que la actitud de la defensa material, de no impugnar esa decisión, constituye una irregularidad susceptible de enmendar únicamente con la degradación del proceso. Desconoce así que no basta con afirmar que se vulneró el derecho de defensa porque procediendo el recurso el defensor rehusó la apelación, cuando es exigencia ineludible de sustentación en esos casos, evidenciar que el hecho del cual dimana la vulneración del debido proceso o el derecho de defensa, cuenta con aptitud suficiente para generar la invalidación total o parcial de lo actuado, requisito asentado en el principio de trascendencia que condiciona la idoneidad del motivo aducido en tanto debe ser relevante o determinante en su capacidad para afectar de invalidez el fallo impugnado.

El actor fracasa en el intento de demostrar ese aspecto cuando asegura que el principio de igualdad de armas se vio afectado al no permitírsele a la defensa contar con el testimonio de las profesionales en psicología y trabajo social mencionadas, mientras que a la fiscalía se le autorizó la declaración de cuatro psicólogos diferentes, cuyas manifestaciones de carácter técnico la defensa solo podía rebatir con el testimonio de la experta que le negó el juez de conocimiento; y que con esa prueba podía demostrar: i) la alienación parental a la que se sometió a DEAM, y ii) que los hechos no existieron, fueron ideados con el fin exclusivo de separar al acusado de su hijo.

En primer lugar, no explica por qué motivo el número de testigos citados por las partes y decretados por el juez, puede afectar el principio de igualdad de armas, cuando el ordenamiento garantiza la libertad probatoria por virtud de la cual las partes pueden demostrar las hipótesis que postulen, a través de cualquier de los medios previstos en estatuto procedimental u otros de naturaleza técnica o científica que no afecten los derechos fundamentales.

Además, si la defensa lo considera adecuado, puede incluso no solicitar pruebas y limitarse a controvertir las que se alleguen en contra, según lo garantiza el artículo 29 Superior. En segundo lugar, tampoco ilustra sobre la razón del conocimiento de la testigo echada de menos acerca de la supuesta alienación parental del niño DEAM, pues omitió explicar si el ofendido era paciente de la psicóloga Lida Esmeralda Estela Pinto y si la profesional en el curso del eventual tratamiento advirtió el síndrome y sus efectos.

Los argumentos de sustentación son especulativos y fracasan cuando se los confronta con aquellos expuestos por la defensa al fundamentar la pertinencia de las pruebas, pues las solicitó no para acreditar que el niño presentaba los síntomas de aquel desorden psicopatológico, o que los abusos sexuales fueron una invención empleada para alejar al acusado de su hijo, sino para demostrar que la denunciante desatendía sus deberes de madre y no velaba adecuadamente por el bienestar del menor, aspectos que de haberse demostrado en juicio con el testimonio anhelado, de todos modos no desvirtuarían el hecho irrebatible, acreditado por distintos medios de demostración, que el acusado sometió a actos sexuales a su hijo menor de 14 años.

De lo expuesto fluye que el cargo se ofrece formal y sustancialmente inidóneo y al no advertir la Corte que la situación expuesta por el actor amerite un pronunciamiento de fondo destinado a satisfacer los fines del recurso extraordinario de casación, lo pertinente es inadmitirlo a estudio de fondo, decisión frente a la cual procede el mecanismo de insistencia según lo dispuesto en el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal y las reglas definidas por la Sala con tal finalidad. 2.- Situación diferente acontece con los cargos uno a tres de la demanda, que denuncian la violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 211-5 del Código Penal, modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 del 4 de diciembre de 2008, disposición que, dice el actor, no estaba vigente en la época del ilícito, teniendo en cuenta que la referencia de los hechos la fijó la denunciante “entre los meses de septiembre y noviembre de 2008, época en que se hallaba realizando un curso de pintura, motivo por el cual dejaba a solas a DEAM con su padre.” 2.1.- En esas condiciones, al estar de por medio las garantías fundamentales que al acusado le asegura el artículo 29 de la Constitución Política, de manera específica el principio de legalidad, de conformidad con el cual nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa; se dan por superados los defectos de postulación que acusan esos cargos y se admitirán a examen de fondo, en orden a corroborar la concurrencia del error de juicio proclamado por el actor y, de ser necesario, adoptar las determinaciones que permitan enmendarlo. 2.2.- Para efectos de la sustentación del recurso (cumplido el trámite de insistencia frente al cargo cuarto inadmitido), se dará aplicación a lo dispuesto por el Acuerdo 020 del 29 de abril de 2020, “Mediante el cual se implementan mecanismos de trámite extraordinario, transitorio y excepcional, aplicables a la sustentación del recurso extraordinario de casación en procesos regidos por la Ley 906 de 2004, a fin de impulsar la emisión de sentencias en asuntos prioritarios durante la vigencia de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, dispuestas por el Gobierno nacional en el marco de la emergencia sanitaria decretada en todo el territorio nacional por causa del COVID-19”.

Conforme con lo señalado por el artículo tercero del Acuerdo, el cual establece la sustentación escrita, no en audiencia pública, del recurso de casación, se dispone correr traslado por el término común de quince (15) días, al demandante y a los sujetos procesales no recurrentes, a fin de que en ese lapso presenten los alegatos correspondientes.

Por la Secretaría de la Sala, acorde con lo previsto en el numeral 3.2 del artículo Tercero del Acuerdo, adviértaseles a los sujetos procesales que el texto de sus alegatos no deberá tener una extensión superior a 10 hojas. El demandante se pronunciará en relación con los cargos que se admiten de la demanda (uno a tres), sin introducir nuevas censuras, y a los no recurrentes se les prevendrá para que expongan manifestaciones de confrontación o coadyuvancia al tema expuesto en las censuras admitidas para estudio de fondo.

Para mayor ilustración, junto con los documentos que según el Acuerdo deberán remitírseles, suminístreseles copia de esta decisión. La Secretaría de la Sala dará cumplimiento a lo dispuesto en el acuerdo mencionado, en orden a garantizar la reserva de los asuntos que correspondan, el debido proceso y la virtualidad del procedimiento. Cumplido el trámite de sustentación, regresará el asunto al despacho del Magistrado Ponente para los fines legales correspondientes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.- Inadmitir el cargo cuarto de la demanda de casación presentada por el defensor de Rodrigo de Jesús Arroyave Botero, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. 2.- Admitir para estudio de fondo los cargos uno, dos y tres de la aludida demanda.

Para efectos de la sustentación de recurso, surtido el trámite de insistencia, dese cumplimiento a los indicado en el punto 2.2 de las consideraciones. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO IMPEDIDO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11