CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia No. 48694 GLADYS MILENA VALLEJO DUCLERQ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP4557-2018 Radicación N° 48694 (Aprobado Acta No. 361) Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación incoado por la Fiscalía contra la decisión de 5 de agosto de 2016, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga negó la preclusión de la investigación seguida contra GLADYS MILENA VALLEJO DUCLERQ por el delito de privación ilegal de libertad.

ANTECEDENTES Fácticos 1. El 19 de febrero de 2010, Jimmy Leonardo Herrera Hernández, miembro de la Policía Nacional, determinó que una sustancia incautada previamente en el aeropuerto internacional Alfonso Bonilla Aragón de la cuidad de Cali, correspondía a cocaína en un peso neto de 992 gramos, conforme al resultado de la Prueba de Identificación Preliminar Homologada (en adelante PIPH). 2.

Siendo las 22:10 horas del mismo 19 de febrero de 2010 y antes de proceder con la destrucción del estupefaciente, la doctora Evelyn Valencia Saavedra, delegada del Ministerio Público para el asunto, percibió que la cantidad de éste había disminuido, por lo que solicitó al patrullero Herrera Hernández que procediera nuevamente con el pesaje del alcaloide; actividad esta última que evidenció un faltante de 200 gramos respecto al resultado inicial. 3.

El policial Jimmy Leonardo Herrera Hernández, quien debía custodiar el elemento ilícito, manifestó que la situación obedecía a un daño en la báscula. Tal argumento no resultó convincente para la funcionaria delegada de la Procuraduría General de la Nación, por lo que esta última requirió la presencia de GLADYS MILENA VALLEJO DUCLERQ, Fiscal 151 Seccional, la cual, para ese preciso momento, se encontraba regresando a su casa luego de prestar turno en la Unidad de Reacción Inmediata de Palmira (Valle). 4.

La Fiscal VALLEJO DUCLERQ atendió el asunto sobre las 24:00 horas del 19 de febrero de 2010 y, luego de escuchar las diferentes versiones sobre lo acontecido, consignando en el respectivo informe que la conducta podría converger en el tipo penal de “peculado culposo”, decidió requerir a los miembros del CTI para que (i) materializaran la captura del miembro de la Policía Nacional por el estado de flagrancia, (ii) lo hicieran firmar acta de derechos del capturado y constancia de buen trato y (iii) lo pusieran a disposición del funcionario de la Fiscalía que prestaba el turno a las 7:00 horas del día siguiente. 5.

Los funcionarios del CTI acataron la orden, aunque consideraron que no se configuraba la flagrancia, apreciación que fue compartida posteriormente por el Jefe del CTI Bernardo Garrido y la Fiscal del turno de las 7:00 horas del 20 de febrero de 2010, quien ordenó la libertad definitiva del policial. Procesales 6. Ulteriormente, el 22 de febrero de 2010, el agente de la policía Jimmy Leonardo Herrera Hernández elevó denuncia penal contra GLADYS MILENA VALLEJO DUCLERQ por la posible consumación del punible de privación ilegal de la libertad. 7.

Una vez realizadas varias entrevistas, compilados los fallos absolutorios disciplinarios emitidos en el marco de investigaciones por los mismos hechos y escuchar en interrogatorio a la investigada, el pasado 12 de abril de 2016, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal solicitó la preclusión de la investigación con base en la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, por considerar que la conducta era atípica. 8.

De manera puntual, el ente acusador señaló que aunque la acción podía ser catalogada como típica desde el plano objetivo, no sucedía lo mismo respecto al plano subjetivo, puesto que no estaba acreditado el dolo, como quiera que la conducta “no resultó caprichosa ni tendenciosa a causarle un daño al patrullero Herrera. Ella asumió de manera equivocada que procedía la captura al sujeto en razón de la confesión que había realizado, pero obviamente no se adentró a analizar el requisito de “la inmediatez o de los momentos antes”, el cual no se configuraba.

Entonces es lo que hace considerar a la Delegada que la indiciada obró sin dolo; el dolo no se avizora por ningún lado”. 9. La delegada del Ministerio Público avaló la solicitud de preclusión, porque, en lo fundamental, compartía la apreciación de la Fiscalía respecto a la falta de elementos de convicción que permitieran inferir razonablemente que el hecho fue consumado con conocimiento y voluntad por parte de la investigada. 10.

Por su parte, el apoderado del denunciante se opuso a la petición del ente acusador por cuanto, en primer lugar, no era cierto, tal como se insinuaba en la petición, que su prohijado hubiese confesado en algún momento la apropiación de la cantidad del alcaloide faltante; y, en segundo lugar, porque la conducta fue catalogada como un posible “peculado culposo” y no “doloso”, punible cuya pena mínima privativa de la libertad es inferior a 4 años y, por ende, no comporta detención preventiva a la luz del artículo 313 de la Ley adjetiva penal, de lo que se deduce un proceder arbitrario, injusto y caprichoso por parte de la servidora pública. 11.

El 5 de agosto de 2016, el Tribunal Superior de Buga negó la preclusión de la investigación seguida contra GLADYS MILENA VALLEJO DUCLERQ. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL 12. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga recordó que la solicitud de preclusión elevada por el delegado Fiscal se fundó en la ausencia de tipo subjetivo, en la modalidad dolosa.

Ello, en tanto, para el titular de la acción penal, los elementos de tipo objetivo se hallaban plenamente acreditados. 13. Aclarado lo anterior, precisó que una de las hipótesis de eliminación del dolo, prevista en el numeral 10º del artículo 32 del estatuto punitivo, es la existencia de un error invencible en el agente quien actúa con la íntima convicción de que en su comportamiento no concurre un hecho constitutivo de la descripción típica. 14.

En el caso concreto, acotó que el error enrostrado a la Fiscal 151 Seccional de Palmira se presentó frente a la legalidad de la aprehensión realizada al patrullero Jimmy Leonardo Herrera en la madrugada del 20 de febrero de 2010, tras estimar colmadas las exigencias de la flagrancia, cuya consagración legal está en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004. 15.

Luego de realizar la correspondiente valoración probatoria, para el Tribunal es “lógico, razonable, deducible a nivel de inferencia” el compromiso del uniformado en la desaparición del alcaloide, pues así se desprende de: (i) el sorprendimiento realizado por la doctora Evelyn Valencia Saavedra, procuradora judicial asignada para la destrucción de la sustancia, (ii) la disminución física de la misma en relación con el momento inicial del pesaje y (iii) la inexistencia de explicación razonable por parte del patrullero. 16.

Bajo esa lógica, precisó que el requisito de temporalidad de la flagrancia se configuró porque el ciudadano fue sorprendido con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparece fundadamente que acaba de cometer un delito. 17. Por ende, la privación del derecho de locomoción llevado a cabo por la doctora GLADYS MILENA VALLEJO DUCLERQ, Fiscal 151 Seccional de Palmira, está guiado por el interés de ponerlo a disposición de su homologo, quien ingresaría en el turno de las 7:00 AM, para que aquel tomara la decisión de presentarlo ante el juez con función de control de garantías, cuando apenas habían trascurrido pocas de las 36 horas contempladas para tal fin. 18.

En esos términos, consideró que sí se encontraba configurada la flagrancia inferida, pese al transcurso de 4 horas para que Jimmy Leonardo Herrera Hernández fuera entregado en custodia a la policía judicial. 19. En tal proyección, excluyó del comportamiento de la Fiscal indiciada el “abuso de funciones”, el cual, de existir, estaría amparado en el firme criterio que tuvo de la ejecución del delito por el uniformado.

Dicha convicción la obtuvo, se reitera, (i) de la información suministrada por la procuradora judicial, (ii) su posterior constatación objetiva a través del pesaje del estupefaciente y (iii) la ausencia de justificación razonable del custodio. 20. En otras palabras, señaló el juez colegiado que la investigada actuó bajo la convicción invencible de no estar abusando de sus funciones.

Por ello, resultaba inane corroborar la existencia de la supuesta confesión extrajudicial realizada por el agente de la policía. 21. Empero, consideró que subsistía la imposibilidad de decretar la preclusión demandada por el ente acusador en tanto el solicitante no realizó ningún análisis frente a la determinación adoptada por la Fiscal indiciada de calificar la conducta desplegada por Herrera Hernández como “peculado culposo”, delito que no comporta medida de aseguramiento de detención preventiva, pues la pena mínima, prevista en la Ley es inferior a 4 años.

Así, ante el incumplimiento de la exigencia prevista en el numeral 2º del artículo 313 de la ley 906 de 2004 y por la denominación jurídica que la Fiscal delegada le dio a la conducta, le era imperioso preservar la libertad del indiciado. 22. Al desconocer el Tribunal si le asistía interés a la Fiscalía en proseguir la indagación, en tanto, esta, al parecer, descuidó tal hecho al no integrarlo en su pretensión, resolvió no precluir la investigación a favor de la doctora GLADYS MILENA VALLEJO DUCLERQ, Fiscal 151 Seccional de Palmira, por atipicidad de la conducta.

LA APELACIÓN 23. Inconforme con la anterior determinación, la Fiscalía interpuso recurso de apelación al estimar que el problema jurídico se circunscribía a determinar si la investigada actuó con dolo o no, pues el elemento objetivo del tipo penal no era tema de discusión. 24. En ese sentido, para el censor está plenamente acreditado que la privación de la libertad sí fue ilegal, porque, aunque se configuraba el elemento temporal y personal de la flagrancia, no acontecía lo mismo sobre el requisito de la aprehensión. 25.

De hecho, la acotación que hace el Tribunal, según la cual la conducta desplegada por el policía Jimmy Leonardo Herrera Hernández se hubiese calificado como “peculado culposo” y, por ende, a la luz del numeral 2º del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, debía ser puesto en libertad; ratifica que la conducta es contraria al ordenamiento jurídico desde el plano netamente objetivo, pero nada se establece desde el plano subjetivo. 26.

A partir de ello, entonces, concluye que el hecho de haber dado el nomen iuris de “peculado culposo” a la conducta del policial, carece de relevancia alguna porque, insiste, ya está demostrada la tipicidad objetiva de la conducta. 27. Por ende, solicita a la segunda instancia ratificar la ilegalidad de la privación de la libertad, aclarando que no está acreditado el dolo y, por tanto, declarar que la conducta resulta atípica y se configura la causal de preclusión establecida en el numeral 4º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE 28. El abogado representante de la víctima solicita a esta Corporación confirmar la decisión adoptada en primera instancia. 29. Para tal efecto, resalta la importancia del derecho fundamental a la libertad en el ordenamiento jurídico colombiano y el carácter excepcionalísimo de su privación, destacando con ello que los Fiscales constituyen el “primer filtro” de constitucionalidad de las aprehensiones y que dicha labor debe desarrollarse de la manera más acuciosa posible. 30.

Aplicando los anteriores postulados al caso concreto, defiende la tesis de la improcedencia de la preclusión de la investigación a favor de la Fiscal GLADYS MILENA VALLEJO DUCLERQ, pues aquella no solo fue descuidada, sino que además fue “ soberbia ” al “ ordenar y reordenar ” una captura por el delito de “peculado culposo”, por el cual debía haberse dispuesto inmediatamente la libertad, comoquiera que se trataba de un punible que no ameritaba medida de aseguramiento. 31.

Lo anterior, aunado al hecho que la Fiscal cuenta con gran experiencia, capacitación profesional y fue advertida por los funcionarios de policía judicial del CTI sobre la ilegalidad de la captura; constituye, a juicio del censor, una irregularidad de tal envergadura que amerita seguir siendo investigada, máxime cuando se omitieron llevar a cabo labores de verificación por parte del ente acusador. 32.

En lo referente a los argumentos del recurrente, señala que Tribunal no debía limitarse, únicamente, a pronunciarse sobre el dolo, porque el estudio a este nivel debe ser integral. En todo caso, el profesional del derecho afirmó que “ el tipo subjetivo está en la calificación del delito ”, porque “ yo no puedo calificar un delito que no comporta medida de aseguramiento y capturar”. 33.

Ante tal panorama, colige que se agotó un análisis idóneo que debe ser ratificado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, aunque cuestionó algunas consideraciones de la parte motiva de la providencia relativas a la conducta de la víctima frente a la desaparición de la cocaína. CONSIDERACIONES 1. Competencia 34. De conformidad con el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores. 35.

En igual sentido, el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 06 de 2011, consagra que la Fiscalía General de la Nación está en obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito. Adicionalmente, en el numeral 5º del artículo referenciado se consagra que esta entidad es competente para formular la solicitud de preclusión, conforme a lo cual cuenta con la facultad para solicitarla ante el juez de conocimiento, cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.

Dicha facultad es reiterada en el artículo 331 de la Ley 906 de 2004. Las causales para invocar esta institución se contemplan en el 332 ídem, de esta forma: El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3.

Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código. (Subrayado fuera del texto) 36. A su vez, esta facultad puede ejercitarse en cualquier momento, conforme a lo dispuesto en la sentencia C-591 de 2005 de la Corte Constitucional. 2.

Caso concreto 2.1. Delimitación de la discusión 37. Una vez analizada la documentación allegada por la Fiscalía General de la Nación con su solicitud, la Sala encuentra que existen varios hechos que no son objeto de discusión para las partes. 38. Así, por ejemplo, a partir de la denuncia presentada por el patrullero Jimmy Leonardo Herrera Hernández contra la aquí investigada, se extrae que (i) el día 19 de febrero de 2010, en las instalaciones de la URI de Palmira, el denunciante efectivamente se encontraba prestando funciones de policía judicial.

En el marco de dichas labores, (ii) llevó a cabo PIPH a sustancia previamente incautada en el aeropuerto, obteniendo un resultado positivo para cocaína en un peso neto de 992 gramos, luego de lo cual, (iii) debía proceder con su destrucción. Sin embargo, lo anterior no se pudo realizar porque (iv) la delegada del Ministerio Público le solicitó que pesara nuevamente la sustancia, arrojando en esta nueva oportunidad un total de 792 gramos.

Ante tal situación, (v) él explicó que la situación obedecía a un posible daño en la báscula, sin que ello resultara convincente para la funcionaria pública, (vi) quien procedió a comunicarse con la Fiscal GLADYS MILENA VALLEJO DUCLERQ, la cual (vii) dispuso que se procediera con la captura para poner al uniformado a disposición de la Fiscal del turno de las 7:00 AM del día siguiente. 39.

Lo anterior, se repite, no es objeto de discusión para las partes y se encuentra corroborado con elementos materiales probatorios tales como la declaración en el proceso disciplinario por estos mismos hechos que rinde la señora Aleida Tamayo Cruz, la versión libre de la procesada, así como por las entrevistas e informes realizados por Evelyn Valencia Saavedra. 40.

La discusión se circunscribe, entonces, a establecer si el hecho que se hubiese ordenado la captura del uniformado por parte de la Fiscal GLADYS MILENA VALLEJO DUCLERQ, en las condiciones antes descritas, converge en el tipo penal de privación ilegal de la libertad, consagrado en el artículo 174 de la Ley 599 de 2000. 41. Para ello la Sala agotará el siguiente derrotero: en primer lugar, abordará el estudio de los elementos dogmáticos del tipo penal; en segundo lugar, precisará si la conducta es típica desde el plano objetivo, es decir, si hubo legalidad en la aprehensión de Jimmy Leonardo Herrera Hernández, lo cual, inescindiblemente llevará a reflexionar sobre la captura en flagrancia y las funciones de la Fiscalía General de la Nación en estos procedimientos; y, en tercer lugar, determinará si se satisface el elemento subjetivo de tipo penal, esto es, si la conducta es atípica por carencia de dolo conforme a los argumentos del recurrente. 2.2.

Estudio de los elementos dogmáticos del tipo penal 42. El artículo 174 de la Ley 599 de 2000, cuyas penas fueron aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, consagra el delito de privación ilegal de la libertad en los siguientes términos: “El servidor público que abusando de sus funciones, prive a otro de su libertad, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses.” 43.

Cabe recordar que en anteriores oportunidades, la Sala ha indicado que se trata de un tipo penal de sujeto activo calificado, comoquiera que debe ser cometido por un servidor público investido de competencia o que entre sus funciones se encuentre la de disponer de la libertad (CSJ SP. 19 dic 2012, rad. 39109). 44. Dicho funcionario debe llevar a cabo el verbo rector del tipo penal consistente en privar de la libertad a una persona, lo cual comporta impedirle o limitarle la libre locomoción a través de mecanismos ilegales o, lo que es lo mismo, mediante herramientas que no correspondan a los supuestos que la ley ha consagrado para llevar a cabo tal afectación (CSJ SP. 19 dic 2012, rad. 39109). 45.

Este último aspecto converge en el ingrediente normativo del tipo penal, según el cual, el agente debe abusar de sus funciones al momento de ordenar o decretar la captura para que se configure el reato (CSJ SP. 19 dic 2012, rad. 39109). 46. Finalmente, se trata de un delito eminentemente doloso, por lo que el ciudadano que incurra en él deberá contar con conocimiento y voluntad para llevarlo a cabo. 47.

Teniendo en cuenta que la solicitud de preclusión versa sobre la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, por considerar que la conducta resulta atípica, a continuación se analizará la configuración de los elementos del tipo penal en el presente caso. Para ello se agruparán los temas según correspondan a la tipicidad objetiva o subjetiva. 2.3.

De la tipicidad objetiva 2.3.1. Del sujeto activo calificado 48. La condición de servidora pública de GLADYS MILENA VALLEJO DUCLERQ, además de no ser objeto de discusión para la partes, está debidamente acreditada con manifestaciones en dicho sentido elevadas por la víctima, la procesada y testigos de lo acontecido el día 19 de febrero de 2010. 2.3.2.

Del verbo rector 49. Del mismo modo, a través de los diferentes medios de convicción se cuenta con información que el policial Jimmy Leonardo Herrera Hernández estuvo privado efectivamente de su libertad durante la madrugada del día 20 de febrero de 2010. 2.3.3. Del elemento normativo del tipo penal 50. A esta altura, el asunto constitutivo de discusión para las partes es, entonces, si dicha privación de la libertad fue ilegal o no, pues el recurrente manifiesta que el Tribunal “consideró que la captura fue legal”, con lo cual se encuentra en desacuerdo y demanda un pronunciamiento al respecto. 2.3.3.1.

Aclaración previa 51. Resulta imperioso hacer una aclaración, en el sentido que el censor equipara erróneamente la captura en flagrancia con la legalidad de la privación de la libertad. Sin el ánimo de profundizar en el tema, cabe anotar que una persona puede ser aprehendida en situación de flagrancia y, no obstante, ser limitada en su derecho de locomoción de manera ilegal, como acontece, por ejemplo, cuando sobre ella se imponen tratos crueles o inhumanos, se prolonga injustificadamente la detención o, incluso, cuando se retiene por un delito que no comporta detención preventiva.

En criterio de la Corte, se trata de dos fenómenos procesales diversos. 52. Precisamente dicha confusión lleva a la Fiscalía a acusar al Tribunal de haber calificado la captura como legal, cuando realmente lo que precisó el Tribunal es que, desde su punto de vista, se encontraba configurada la flagrancia. 2.3.3.2. De la flagrancia y las funciones de la Fiscalía en estos procedimientos 53.

La regla general que irradia el sistema penal acusatorio colombiano es que nadie podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías. 54. Una de las excepciones a dicha regla general es la captura en flagrancia, la cual consiste en una forma de afectación provisional de la libertad, llevada a cabo por particulares o autoridades en casos muy específicos, y que está regulada puntualmente en los artículos 32 de la Constitución Política y 295 y siguientes de la Ley 906 de 2004. 55.

Por lo que aquí interesa, se destaca que dicha aprehensión, independientemente de quien la realice, deberá concluir con la puesta a disposición del ciudadano limitado en su derecho de locomoción ante la Fiscalía General de la Nación, para que esta, de considerarlo pertinente, lo presente ante la autoridad jurisdiccional, tal como lo consagra el artículo 302 de la Ley 906 de 2004 o, en su defecto, lo deje en libertad. 56.

A esta altura del proceso, entonces, la Fiscalía General de la Nación deberá realizar una doble valoración, conforme lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005, así: Luego de haberse conducido a la persona ante la Fiscalía, ésta adelantará una doble valoración: examinará si (i) el supuesto delito comporta o no detención preventiva y si (ii) la captura fue o no legalmente realizada.

De tal suerte que si el comportamiento delictivo no conlleva imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva o la captura en flagrancia fue adelantada de forma ilegal, el fiscal procederá a dejar en libertad al aprehendido, imponiéndole bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario. 57. En lo referente al primer parámetro de valoración, es menester indicar que el titular de la acción penal deberá verificar el cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 313 de la Ley 906 de 2004, cuyo segundo numeral, se destaca, señala que la detención preventiva es procedente cuando se trate de delitos investigables de oficio, siempre y cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea igual o superior a cuatro (4) años. 58.

Por su parte, el segundo criterio impone a la Fiscalía corroborar la efectiva configuración de la flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 de la norma adjetiva o, lo que es lo mismo, si la aprehensión encuadra en una de las cinco causales que contempla el ordenamiento jurídico para esta forma excepcional de limitar el derecho fundamental de locomoción (Al respecto, CSJ SP134-2016). 59.

En caso que el anterior examen resulte satisfactorio, la Fiscalía presentará al ciudadano ante el juez de control de garantías, quien en últimas determinará si la aprehensión fue legal o no. En caso contrario, el ente acusador dispondrá su libertad, so pena de prolongar injustamente la detención. 2.3.3.3. De la configuración de la flagrancia en el caso concreto. 60.

Hecha la anterior salvedad, en lo que se refiere a la configuración de flagrancia, existe disparidad de criterios entre el Tribunal, de una parte, y la Fiscalía con el apoderado de la víctima, de otro lado. 61. Mientras el juez colegiado concluye que en el presente caso “existió flagrancia”, porque el uniformado fue sorprendido con huellas –disminución física de cocaína- de las que aparece fundadamente razonable que acaba de cometer un delito y, adicionalmente, está plenamente identificado e individualizado como posible autor responsable penalmente del hecho; el recurrente y el apoderado de la víctima señalan que la situación no configura flagrancia porque éste nunca fue aprehendido. 62.

Al igual que lo hace el Tribunal, la Sala estima que en el presente caso sí se configuró la flagrancia, pues el patrullero Jimmy Leonardo Herrera Hernández fue sorprendido con huellas, en un contexto en el cual era razonable inferir su participación en la posible comisión de un punible, pues además, aquel custodiaba la sustancia ilícita. 63.

La aprehensión del patrullero la hizo la Dra. Evelyn Valencia Saavedra, delegada del Ministerio Público para el asunto, pues fue aquella que impidió su libre locomoción a través de diversos actos, entre los que se destaca su conducción hacia la Fiscal GLADYS MILENA VALLEJO DUCLERQ, quien, a su turno, según se desprende de la actuación, calificó la conducta como un posible “peculado culposo” y dejó al ciudadano a disposición del siguiente Fiscal en turno. 2.3.3.4.

El hecho que se haya configurado la flagrancia no significa que la captura sea legal 64. Ahora bien, que en el presente caso se haya configurado los elementos para hacer procedente la captura en flagrancia, no significa que la captura haya sido legal, porque, como acertadamente lo manifestó el representante de víctimas, la calificación realizada por la Fiscal VALLEJO DUCLERQ a la conducta no ameritaba detención preventiva, pues, cabe anotar, contempla pena privativa de la libertad menor a 4 años y, en consecuencia, aquella debía haber ordenado inmediatamente su libertad. 65.

Por lo tanto, para la Corte resulta evidente que, a pesar de configurarse la flagrancia, la privación de la libertad sí fue ilegal. 2.3.3.5. Conclusión 66. Así las cosas, en el caso sub examine está acreditado el elemento objetivo del tipo penal consagrado en el artículo 174 de la Ley 599 de 2000, en tanto se cuenta con un sujeto activo calificado - servidor público -, la realización del verbo rector – privación de la libertad - y la configuración del elemento normativo – ilegalidad de la aprehensión -. 2.4.

Del elemento subjetivo del tipo penal 67. La principal inconformidad del recurso versa sobre el hecho que la primera instancia se haya pronunciado en torno al elemento objetivo del tipo penal, porque el debate, a juicio del recurrente, debía concentrarse, única y exclusivamente, en el elemento subjetivo. 68. La Corte no comparte tal apreciación, porque debe tenerse en cuenta que el dolo, al tratarse de un aspecto interno del individuo, muchas veces debe ser inferido a partir de la situación fáctica debidamente acreditada y, por ende, era razonable analizar los aspectos objetivos del tipo penal para determinar si, a partir de ellos, el agente actuó o no con voluntad y conocimiento (CSJ SP1733-2014). 69.

Por tal motivo, contrario a lo señalado en el recurso de alzada, la apreciación que hace el Tribunal en torno a la calificación hecha por la investigada de la conducta de Jimmy Leonardo Herrera Hernández como “peculado culposo”, sí resulta pertinente y trascendente porque, a partir de allí, se pueden inferir, eventualmente, elementos que constituyan el aspecto subjetivo del tipo penal. 70.

Infortunadamente, el ente acusador no hizo ningún análisis al respecto, por lo que se genera la incógnita si realmente tuvo en cuenta dicho elemento para descartar el dolo de la investigada y, por ende, solicitar la preclusión. 71. La Fiscalía General de la Nación, tratándose de preclusiones en sede de investigación, tiene la carga de sustentar su petición de forma adecuada, por cuanto al invocar la causal 4º del artículo 332, de la Ley 609 de 2004, debió probar los elementos objetivos y subjetivos de su solicitud, no dejando al azar que se comprobaran autónomamente, por cuanto es su deber constitucional y legal realizarlo en forma adecuada, a fin de que el juez, como es en este caso, pueda analizar si se cumplen o no los requisitos para que cese el ejercicio de la acción penal (CSJ- AP7742-2016, 9 nov 2016.

Rad.48.372). 72. Así mismo, es el Fiscal el llamado para que presente su solicitud de forma exclusiva, por mandando del artículo 250 constitucional, el cual le otorga el ejercicio de la acción penal, por ello debe delimitar fáctica y jurídicamente su solicitud, a fin de que se respeten los derechos de las demás partes en el proceso.( CSJ- AP jul. 1 de 2009, Rad. 31763). 73.

De esta forma también lo ha mencionado la Corte Constitucional en Sentencia C-118 de 2008:  La separación de la investigación y el juzgamiento exige, de este modo, que la averiguación de los hechos, la identificación del investigado, la búsqueda de los elementos probatorios y evidencias que conduzcan a averiguar la verdad de lo sucedido y de la responsabilidad en la conducta delictiva, sean responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. Por esta razón, es lógico que el legislador le hubiere encargado exclusivamente a esa entidad la función de presentar al juez los elementos de juicio necesarios para que éste resuelva su petición de preclusión de la investigación o de acusación al imputado.

En otras palabras, la titularidad exclusiva del fiscal de la facultad para solicitar la preclusión de la investigación en la etapa de la averiguación, deriva de la lógica del sistema penal acusatorio consistente en la separación entre la investigación y el juzgamiento. 74. La omisión de no demostrar en su solicitud si se presentó o no el elemento subjetivo del tipo penal que se le endilga a la Fiscal, genera en esta Sala la misma inquietud que generó en el Tribunal, esto es, el pleno desconocimiento en torno a cuál es el valor otorgado por la Fiscalía a dicha calificación que, eventualmente, se reitera, puede constituir un hecho indicador del conocimiento y voluntad con el que actuó la procesada. 75.

Así las cosas, al no vislumbrar motivo alguno para revocar o modificar la decisión del Tribunal, la Sala procederá a su confirmación de manera integral. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. CONFIRMAR la providencia de 5 de agosto de 2016, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga negó la preclusión de la actuación adelantada contra la doctora GLADYS MILENA VALLEJO DUCLERQ. 2.

DEVOLVER el diligenciamiento a la corporación judicial de origen. Esta determinación queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Record 1:11:27. � Cfr. Folios 6 a 11. Cuaderno de segunda instancia. � Cfr. Folios 40 al 46.

Cuaderno de segunda instancia. � Cfr. Folios 53 al 55. Cuaderno de segunda instancia. � Cfr. Folio 105 al 107. Cuaderno de segunda instancia. � Cfr. Folio 108. Cuaderno de segunda instancia. 1 PAGE 24