República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia N° 44879 Luz Margaret Salguero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP455-2015 Radicación No. 44879 Aprobado acta No. 032 Bogotá, D.C., cuatro (04) de febrero de dos mil quince (2015). VISTOS El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante auto proferido el 10 de septiembre de 2014, resolvió negar la solicitud de preclusión presentada por el Fiscal Segundo Delegado ante esa Corporación a favor de LUZ MARGARET SALGUERO, Fiscal 60 especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, por atipicidad de la conducta.

El delegado del ente acusador inconforme con esa decisión, presentó recurso de apelación en su contra.

HECHOS: Dan cuenta las actuaciones que, el 14 de octubre de 2007, tropas del Ejército Nacional pertenecientes al BGC 65, adscrito a la Brigada VI, al mando del Subteniente CAMILO EDUARDO VARGAS SÁNCHEZ, desarrollaron una misión táctica en la vereda Rio Negro, municipio de La Salina- Casanare, en la que murió el ciudadano JOSÉ AGUSTÌN RODRÍGUEZ.

Por el referido hecho, el Juez 45 de Instrucción Penal Militar, con sede en Yopal, ordenó la apertura de la investigación contra los presuntos responsables del delito de homicidio del señor RODRÍGUEZ; escuchó en indagatoria al Subteniente CAMILO EDUARDO VARGAS SÁNCHEZ, al Cabo Segundo DANIEL MUÑOZ ORTIZ, y a los Soldados profesionales SANDRO LEONARDO BARRETO LÓPEZ, LUIS GERARDO PEÑA JIMÉNEZ y DIEGO FERNANDO RIVERA BARRIOS, y como respuesta a la petición presentada por la Fiscalía 60 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en la que proponía se trabara el conflicto positivo de competencias, remitió la actuación a la justicia ordinaria, arguyendo la « presencia de la duda frente a la relación del servicio castrense con las circunstancias del fallecimiento de quien en vida respondió al nombre de JOSÉ AGUSTÍN RODRÍGUEZ »[footnoteRef:1]. [1: Folio 34 del cuaderno No. 1 de instrucción.] Fue así como LUZ MARGARET SALGUERO, titular de la Fiscalía 60 de la UNDH y DIH, avocó el conocimiento de ese proceso y, mediante auto del 10 de noviembre de 2008, dispuso adelantar las indagaciones correspondientes, bajo el radicado 4922, conforme al procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000.

Luego de practicar varias pruebas, el 27 de marzo de 2013 la Fiscal SALGUERO resolvió definir situación jurídica contra el Subintendente CAMILO EDUARDO VARGAS SÁNCHEZ, al Cabo segundo DANIEL MUÑOZ ORTIZ y a los Soldados profesionales DIEGO FERNANDO RIVERA BARRIOS y SANDRO LEONARDO BARRERO LÓPEZ, ordenando su detención preventiva en centro carcelario como presuntos coautores de los delitos de secuestro simple agravado y homicidio en persona protegida.

Al tiempo que contra los Soldados profesionales JULIO PÉREZ SERRANO, JULIO CÉSAR MARTÍNEZ, JOSÉ ORLANDO BENAVIDEZ BEDOYA y JHON EDWARD PABON TRUJILLO varió la situación jurídica, adecuando sus conductas a los tipos penales de homicidio agravado en persona protegida (art. 135 de la Ley 599 de 2000), secuestro simple agravado, falsedad ideológica en documento público y fraude procesal; ordenando, igualmente contra éstos, la imposición de medida de aseguramiento intramural.

El 6 de julio del mismo año, el Subintendente CAMILO EDUARDO VARGAS SÁNCHEZ, a través de apoderada, presentó acción de habeas corpus ante el Juzgado del Circuito de Yopal, arguyendo que se encontraba privado de la libertad de manera ilegal, toda vez que los hechos a él atribuidos sucedieron en el municipio de La Salina – Casanare durante el mes de octubre de 2007 y que para ese momento en ese lugar del territorio nacional ya se encontraba rigiendo la Ley 906 de 2004, de tal forma que el competente para resolver su situación jurídica era el Juez de Control de Garantías y no la Fiscalía 60 de la UNDH y DIH.

Aun cuando dicha acción se resolvió de manera desfavorable en primera instancia, la misma fue concedida el 13 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Casanare al desatar la alzada, bajo la consideración que para la fecha en que habían ocurrido los sucesos objeto de investigación el municipio de La Salina estaba adscrito al Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, mismo en el que la Ley 906 de 2004 había comenzado a regir el 1 de enero de 2006, y con base en ese criterio calificó la referida decisión del 27 de marzo del 2013, como un acto de « usurpación de competencia»[footnoteRef:2], ordenando se compulsaran las copias pertinentes a fin de que se diera inicio al presente proceso penal con el objeto de establecer la posible conducta punible en que pudo incurrir la funcionaria al momento de proferir dicho proveído. [2: Folio 10.]

ANTECEDENTES: Asignada la presente actuación al Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior del Meta, ordenó, a través de investigador del Cuerpo Técnico de Investigación, adelantar “ inspección judicial” ante la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía Seccional Villavicencio, con el objeto de recolectar información respecto de la calidad foral de la Fiscal LUZ MARGARET SALGUERO; así como, copias integrales de la investigación adelantada contra el Subintendente CAMILO EDUARDO VARGAS SÁNCHEZ y otros, por el presunto homicidio de JOSÉ AGUSTÌN RODRÍGUEZ.

Igualmente, fue interrogada por la policía judicial la indiciada. Luego de analizar las evidencias recolectadas, el Fiscal radicó el escrito de solicitud de preclusión por la causal de atipicidad del hecho investigado, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio realizó la audiencia con tal fin, a la cual asistieron el representante del Ministerio Público, los apoderados de las presuntas víctimas y el delegado del ente investigador; no así, la indiciada y su defensor.

Durante la vista pública, el Fiscal Delegado ante esa Corporación afirmó que al analizar los elementos materiales probatorios recolectados durante la fase de indagación, evidenció la inexistencia del elemento subjetivo requerido para predicar la configuración de la conducta típica de prevaricato por acción; ratificando así, que su pedimento se encuadra en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

El 10 de septiembre de 2014 la Corporación de instancia resolvió negar la solicitud de preclusión presentada por el Fiscal Segundo Delegado ante esa Corporación a favor de LUZ MARGARET SALGUERO, Fiscal 60 especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Inconforme con esa decisión el peticionario presentó recurso de apelación en su contra.

EL AUTO IMPUGNADO: Una vez el a quo enuncia los planteamientos esbozados por el Fiscal Delegado en su solicitud de preclusión, en la que se afirma que la conducta cumple con los elementos objetivos exigidos por el tipo penal de prevaricato, mas no así con el subjetivo exigido por el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, consideró que no era posible decretar la terminación anticipada de la investigación, en razón a que el juicio de atipicidad que sustenta tal solicitud solamente se refería a dicho delito, no obstante que en criterio del Tribunal: « la falta de competencia del funcionario que profiere la resolución no necesariamente constituye una conducta prevaricadora sino, también, punibles como el de abuso de función pública y el de la privación ilegal de la libertad».

Agregando respecto a dicho tópico lo siguiente: « no se descarta que la Fiscal investigada pudo haber actuado en una situación de error, pero tal como ocurren los hechos y revisados los soportes probatorios descubiertos, para la Sala el instituto del error a que aluden los numerales 10,11 y 12 del artículo 32 del Código Penal, no está plenamente acreditado y por tanto pervive el aspecto subjetivo en relación con los delitos aludidos.

Se hace necesario entonces, que temas de alguna complejidad como el “error” y la “conciencia de antijuridicidad” y los elementos de prueba respectivos se valoren con el rigor que exige el principio de contradicción, cuyo escenario es el juicio oral y no la audiencia de preclusión». De manera que al colegir que no tenía plena acreditación la causal de atipicidad del hecho investigado alegada por la Fiscalía, el Tribunal negó la solicitud de preclusión. Contra la decisión en comento interpuso recurso de apelación la Fiscalía. ARGUMENTOS DEL RECURRRENTE: Manifiesta el delegado del ente acusador su inconformidad con los argumentos expresados por el Tribunal de Villavicencio al momento de negar la preclusión de la investigación, afirmando que en el sub judice tan solo concursan de forma aparente los tipos penales de abuso de función pública y privación ilícita de la libertad con el de prevaricato por acción, toda vez que el punible consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 recoge con mayor riqueza descriptiva el comportamiento de la aquí indiciada, conducta que adelantó – según afirma la recurrente- en razón a su negligencia. Agrega el impugnante que tampoco hay lugar a la duda probatoria planteada por el a quo al momento de negar la preclusión de la investigación, por cuanto la totalidad de los elementos materiales probatorios recolectados en la fase de indagación dan cuenta de la ausencia de dolo en el comportamiento de la Fiscal 60 de la UNDH y DIH por haber actuado bajo un error de tipo vencible.

Finalmente señala el recurrente, que la Corporación de instancia en su decisión trae a colación las categorías dogmáticas « de antijuridicidad, culpabilidad y error de prohibición » desconociendo que en el caso sub examine no se supera ni siquiera el « escaño de la tipicidad », por cuanto –reitera- la conducta de la indiciada carece del elemento subjetivo exigido por el tipo penal de prevaricato por acción. Como corolario de tales razonamientos solicita se revoque la decisión objeto de impugnación y se precluya la indagación a favor de LUZ MARGARET SALGUERO.

INTERVENCION DE LOS NO RECURRENTES: En el traslado a los no recurrentes, la representante nombrada como vocera de los apoderados de las víctimas, dejó claro que no está conforme con la preclusión del proceso solicitada por la Fiscalía, haciendo una exhaustiva referencia a los derechos de verdad, justicia y reparación que tienen aquellos perjudicados de las conductas delictivas; así como, que en su parecer subsiste el delito de abuso de función pública, por haberse arrogado la indiciada una competencia que no tenía al momento de avocar el conocimiento de una investigación de hechos ocurridos en el municipio de La Salina en el 2007, cuando tal ente territorial pertenecía al distrito judicial de Santa Rosa de Viterbo, en el cual ya había entrado a regir la Ley 906 de 2004 desde el 1 de enero de 2006.

Por su parte, el delegado del Ministerio Público adujo, en calidad de no recurrente, que los elementos materiales probatorios recolectados por el ente instructor permiten colegir que en el sub judice se presentó « un clásico caso de error de tipo », pues considera existen « razones serias y fundadas » que niegan la existencia del elemento subjetivo (dolo) en la conducta de LUZ MARGARET SALGUERO, a tal grado que para la demostración de la alegada causal excluyente de responsabilidad «no se requiere la fase de práctica de pruebas de la audiencia de juicio oral para declarar su existencia.» En consecuencia, se muestra de acuerdo con que se decrete la preclusión solicitada.

CONSIDERACIONES: En virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, a la Sala de Casación Penal le asiste competencia para resolver el asunto propuesto, toda vez que se trata del recurso de apelación formulado contra una determinación adoptada por el Tribunal Superior de Villavicencio, del cual es su superior funcional.

A efectos de resolver de fondo la apelación, resulta conveniente puntualizar que es característico del sistema acusatorio, esquema procesal penal adoptado a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, el principio de separación categórica de funciones de acusación y juzgamiento, el cual consiste en una pérdida de tradicionales poderes, competencias o atribuciones del juez, que se trasladan a la Fiscalía otorgándole el monopolio estatal para investigar y acusar, pero, así mismo, se le quita a esta última la facultad de afectar derechos fundamentales y de tomar decisiones con valor de cosa juzgada, las cuales deben provenir de un tercero imparcial (juez) y no de una parte procesal.

Bajo ese contexto de la separación definida de roles, la función requirente es exclusiva de la Fiscalía, pues es el órgano estatal al que el constituyente y el legislador le asignaron el ejercicio de la acción penal[footnoteRef:3]; mientras que la misión jurisdiccional le fue reservada a los jueces. [3: Artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el artículo 200 de la Ley 906 de 2000.] Pues bien, ese axioma se desdibuja en casos como el sub examine cuando el juzgador, esto es, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio se ocupa de corregir, cuestionar o enmendar el contenido de la acusación al momento de argumentar su negativa frente a la solicitud de preclusión de la investigación presentada por el Fiscal Segundo delegado ante esa Corporación judicial, bajo consideraciones como las siguientes: «la falta de competencia del funcionario que profiere la resolución no necesariamente constituye el delito de prevaricato, pues si, como en este caso la Fiscal asumió la competencia que le correspondía al juez de garantías, debieron auscultarse por parte de la Fiscalía las posibilidades de que tal comportamiento se acoplara al tipo penal de “abuso de función pública”… Pero además los hechos inferidos por la Fiscalía refieren la detención ilegal de unos militares, aspecto fáctico este que no puede quedar por fuera en el proceso de adecuación típica, por lo que debió examinarse el tipo penal de “privación ilegal de la libertad” (…) En síntesis, para la Sala no es posible decretar la preclusión en razón a que el Fiscal Delegado solo se refirió al delito de prevaricato y subsiste la posibilidad de que tal comportamiento encaje en otros tipos penales como el de abuso de función pública o privación de la libertad» [footnoteRef:4] [4: Folios 48 y 49 ] Así lo ha concluido ésta Sala en múltiples pronunciamientos[footnoteRef:5], en uno de los cuales precisó[footnoteRef:6]: [5: Entre otros, CSJ, SP, 16 oct. 2013. ] [6: CSJ, SP, 6 mayo 2009, Rad. 31538.] “la Fiscalía tiene asignada la titularidad de la acción penal, y en su condición de parte tiene unas obligaciones y responsabilidades que debe cumplir a partir del uso de una serie de facultades investigativas ejercidas de manera autónoma y responsable; lo mismo que la defensa y el representante del Ministerio Público también tienen sus propias tareas en función del enfrentamiento procesal; al igual que el juez en su condición de árbitro imparcial está llamado a dirigir la contienda.

Dentro de las funciones constitucionales de la Fiscalía General de la Nación se encuentra la de “adelantar el ejercicio de la Acción Penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento.” (Artículo 250 inc. 1º), y además, en caso de ser procedente “Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento” (250.4).

(…) Se ve pues que el ejercicio de la acción penal es propio de la Fiscalía General de la Nación, y la acusación como acto de parte ni tiene control judicial, ni en su confección participa el juez sugiriendo ni señalando los delitos por los que procede, en tanto que depende exclusivamente de la investigación, la cual es controlada y dirigida por el fiscal.

Y no podría ser de otra manera por cuanto siendo el fiscal el único conocedor del rumbo de la investigación, es a él y solo a él a quien corresponde predecir la vocación de éxito de la acusación y prever cuáles elementos de prueba anunciará, descubrirá, presentará, incorporará y debatirá en el juicio, en orden a buscar el éxito de su acusación. Por supuesto que esta libertad y autonomía trae aparejada una enorme responsabilidad para dicha institución encargada de luchar contra la impunidad y mantener el clima de respeto y convivencia que requiere la colectividad.

(…) Si estamos frente a un escrito de acusación o su equivalente, es claro para la Corte que el juez tiene limitada su participación a la tramitación del mismo». Dicho de otra forma, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio al negar la petición de preclusión presentada por la Fiscalía, bajo la consideración de que la misma era improcedente por no haberse extendido tal solicitud a los punibles que considera se adecuan a los elementos fácticos objeto de investigación, no está haciendo cosa distinta que invadir una competencia propia del ente acusador, y con dicha intromisión muta su condición de juez a la de co-acusador, desconociendo el ejercicio de la acción penal como acto discrecional de la Fiscalía General de la Nación. Y bajo esos parámetros equivocados de comprensión del sistema adversarial, se crea una especie de sub regla en la que al juez se le permitiría imponer su propia teoría del caso, por lo que el Fiscal se vería obligado a imputarle al indiciado unos hechos distintos a los que considera se encuentran probados, al punto de comprometer su programa metodológico, puesto que la autoridad judicial no tiene iniciativa probatoria, desquiciando la mecánica de las cargas institucionales y, por esa vía, vulnerando la garantía de imparcialidad que le asiste a los sujetos procesales.

No obstante lo anterior, oportuno es recordar que en reciente pronunciamiento esta misma Sala morigeró un tanto su postura al señalar que: «La imparcialidad del juez, si bien le implica su no intromisión en la acusación, en tanto es un acto propio de la Fiscalía, por lo que le está vedado modificarla o imponer la adecuación típica que a su juicio se acomodaría con mayor precisión al caso, también es cierto que no puede ser un convidado de piedra, frente a imprecisiones o ambigüedades de aquella.»[footnoteRef:7] [7: CSJ, SP, 10 dic 2014, rad. 39993] Así las cosas, la Corte no se pronunciará sobre el primer problema jurídico planteado por el apelante, esto es, su inconformidad con uno de los argumentos expresado por el a quo al momento de resolver de forma negativa su petición preclusiva, atinente a la existencia de un concurso efectivo de tipos penales (entre prevaricato por acción, abuso de la función pública y privación ilegal de la libertad) por los que debiera proseguirse la investigación penal contra la Fiscal LUZ MARGARET SALGUERO, pues es la Fiscalía y no el juez quien está autorizada para plantear las hipótesis delictivas que estime pertinentes.

Consecuentemente, la Sala debe limitarse a resolver la petición de preclusión, respetando la hipótesis delictiva presentada por la Fiscalía, que se concreta en el delito de prevaricato por acción, punible frente al cual estima que la conducta ejecutada por LUZ MARGARET SALGUERO en el trámite que le dio a la investigación penal seguida contra Subintendente CAMILO EDUARDO VARGAS SÁNCHEZ, bajo el radicado 4922, cuando fungía como Fiscal 60 de la UNDH y DIH, estuvo desprovista de dolo y por tanto no se cumple el requisito subjetivo exigido para la plena configuración del delito tipo consagrado en el artículo 413 del Código Penal.

En ese cometido, inicialmente resulta necesario tener en cuenta que el tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido en el Código Penal, Ley 599 de 2000, así: « Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.» En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: a) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que para el presente caso no ofrece ninguna clase de controversia y, b) Que se profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma[footnoteRef:8]. [8: CSJ, SP, 27 julio 2011, Rad. 35656.] Sobre el delito de prevaricato por acción, la Corte ha tenido oportunidad de expresar: «1.

De acuerdo con esta descripción constituyen supuestos para la estructuración del tipo objetivo la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su específica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal; y, como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión "manifiestamente contrario a la ley". 2.

El delito de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa en los términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000 y se presenta cuando el servidor público profiere de manera voluntaria una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley y, además, es consciente de que con su comportamiento vulnera el bien jurídico de la administración pública.

Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta. 3.

Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución.»[footnoteRef:9] [9: CSJ, SP 17 jun 2009, Rad. 30748.] De manera que el juicio de tipicidad de la conducta que se predica prevaricadora, involucra una labor compleja, por cuanto no basta efectuar una constatación objetiva entre lo que la ley manda, permite o prohíbe y lo que con base en ella se decidió; sino que además debe adelantarse un juicio de valor a partir del cual se establezca si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible [footnoteRef:10]. [10: CSJ, SP, 13 jul 2006, Rad.

No. 25627.] Sobre este aspecto la jurisprudencia de la Sala ha dicho: « que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato… que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley; y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario.»[footnoteRef:11] [11: CSJ, SP, 27 sep 2002, Rad. 17680.] En orden a permitir una cabal comprensión de los hechos, necesario resulta precisar las siguientes circunstancias que precedieron el proferimiento de la decisión del 27 de marzo de 2013, la que se predica, constituye el objeto material de la conducta prevaricadora.

Del anexo correspondiente, se establece que: 1. Mediante el Decreto 2270 de 1989 se otorgó competencia al Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo para conocer de las actuaciones que se suscitaban en el departamento de Boyacá y en la intendencia de Casanare y el circuito de Socha, el cual estaba integrado por las siguientes municipalidades: Socha, Chita, Jericó, Paya, Pisba, Socotá, La Salina y Sacáma. 2.

A través de Acuerdo 214 de 1997, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de Yopal. 3. La Ley 906 de 2004, en su artículo 530, determinó: «… el sistema se aplicará a partir del 1o. de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1o. de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo y Tunja.

En enero 1o. de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio. Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primero (1o.) de enero de 2008.» 4.

El 14 de octubre de 2007, el comando del Ejército Nacional contraguerrilla al mando del subteniente CAMILO EDUARDO VARGAS SÁNCHEZ ingresó a la finca «Edén», ubicada en la vereda Rionegro del municipio de Salina, y en desarrollo de una misión táctica «dio muerte en combate a un terrorista N.N.»[footnoteRef:12], a quien se identificó[footnoteRef:13] el 17 del mismo mes y año, como JOSÉ AGUSTÍN RODRÍGUEZ. [12: Según informe del referido oficial obrante a folio 42 del cuaderno anexo No.1. ] [13: Conforme acta de reconocimiento de un cadáver NN de sexo masculino, obrante a folio 15 del cuaderno anexo No.1. ] 5.

El 26 de noviembre de 2007 el personero municipal de La Salina presentó una solicitud ante la Fiscal 43 Especializada de la UNDH y DIH de Villavicencio (Meta) para que se investigara el homicidio de JOSÉ AGUSTÍN RODRÍGUEZ, escrito petitorio en el que se afirmó que en lo referente a tales hechos, el Juez 45 de Instrucción Penal Militar con sede en Yopal – Casanare, había ordenado la apertura de la investigación preliminar el 19 de octubre del mismo año. 6.

Mediante Acuerdo 4261 del 26 de noviembre de 2007, el Consejo Superior de la Judicatura ordenó pasar a los municipios de Sácama y La Salina, del Circuito Judicial de Socha al Circuito Judicial de Paz de Ariporo, el cual pertenece al Distrito Judicial de Yopal, a partir del 1 de enero de 2008. 7. Con base en las resultas de tal diligencia, la Jefe de la Unidad de Derechos Humanos y DIH consideró: “ estima esta delegada que el caso ha de ser de conocimiento de ésta Unidad en razón a la gravedad de los hechos, la connotación que lleva implícito el hecho de una posible ejecución extralegal a manos del Ejército Nacional, y finalmente porque de tal forma se estaría haciendo presencia institucional”; asignando el conocimiento de tal actuación a la Fiscalías de DH y DIH. 8.

A través de auto del 10 de noviembre de 2008 avocó conocimiento de la referida investigación la titular de dicha Fiscalía, LUZ MARGARET SALGUERO, bajo el radicado 4922, disponiendo en el mismo que el procedimiento a aplicar era el contemplado en la ley 600 de 2000. 9. El 22 de noviembre de 2008, la Fiscalía 20 Penal Militar como respuesta a la solicitud del 12 del mismo mes y año elevada por la Fiscal SALGUERO, resolvió: « no se entrará a trabar el conflicto de competencia impetrado por la señora Fiscal 60, en razón a que el estudio realizado por esta Fiscalía se comparte lo indicado en su escrito petitorio considerándose que el competente para seguir conociendo esta investigación es la Justicia Ordinaria, en consecuencia remítase la presente investigación en el estado en que se encuentra, al Fiscal 60 de UNDH y DIH de Villavicencio para que sea en esa jurisdicción que se continúe con el conocimiento de la presente causa ».[footnoteRef:14] [14: Folio 34 del cuaderno anexo1.] 10.

Así, la Fiscal 60 de la UNDH y DIH practicó distintas pruebas con el objeto de reconstruir los hechos objeto de investigación; tales como la exhumación del cadáver de quien en vida respondía al nombre de JOSÉ AGUSTÍN RODRÍGUEZ; escuchó en diligencia de declaración juramentada a la cónyuge del occiso[footnoteRef:15] y a los « integrantes de la patrulla Devorador 5… participantes en el desarrollo de la Misión Táctica Eclipse II del 14 de octubre de 2007, en el municipio de la Salina – Casanare.»[footnoteRef:16] [15: Ordenó la práctica de tales pruebas mediante autos del 27 de noviembre de 2008 y 9 de agosto de 2010 observables a folios 18 y 271 del cuaderno anexo No.1] [16: Conforme se expresó la aquí indiciada al momento de emitir la orden del 9 de agosto del 2010, obrante a folios 271 y 272.] 11.

Y con base en tales medios suasorios profirió el 27 de marzo de 2013, resolución de situación jurídica contra el Subintendente CAMILO EDUARDO VARGAS SÁNCHEZ, el Cabo segundo DANIEL MUÑOZ ORTIZ y los Soldados profesionales DIEGO FERNANDO RIVERA BARRIOS y SANDRO LEONARDO BARRERO LÓPEZ, ordenando su detención preventiva en centro carcelario como presuntos coautores de los delitos de secuestro simple agravado y homicidio en persona protegida.

Al tiempo que contra JULIO PÉREZ SERRANO y JULIO CESAR MARTÍNEZ, JOSÉ ORLANDO BENAVIDEZ BEDOYA y JHON EDWARD PABON TRUJILLO varió la situación jurídica, adecuando sus conductas a los tipos penales de homicidio agravado en persona protegida (art. 135 de la Ley 599 de 2000), secuestro simple agravado, falsedad ideológica en documento público y fraude procesal; ordenando, igualmente contra éstos, la imposición de medida de aseguramiento intramural en su contra.

Así las cosas, por la forma como se desarrolló la actuación, según viene de reseñarse, es evidente que LUZ MARGARET SALGUERO incurrió en un error acerca de las circunstancias objetivas descritas en el tipo penal de prevaricato por acción, y determinada por esa falsa apreciación de la realidad consideró que la normatividad procesal penal aplicable a la investigación del homicidio de JOSÉ AGUSTÍN RODRÍGUEZ era la contemplada en la Ley 600 de 2000.

Es más, durante el interrogatorio la indiciada expresó en las siguientes palabras, los motivos que determinaron su comportamiento: «para el mes de noviembre de 2008, avoque conocimiento del radicado 4922 el 10 de noviembre de 2008, que tiene que ver con la cuestionada en el municipio de La Salina- Casanare por agentes del estado adscritos a la Brigada 16, cuando el proceso llega a mi despacho estaba en transición en el distrito judicial de Casanare la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, es así como atendiendo a que los hechos habían ocurrido en el municipio de La Salina- Casanare el 14 de octubre de 2007, di por sentado que la investigación debía adelantarse por el trámite de la Ley 600 de 2000… quiero señalar que si bien es cierto incurrí en ese yerro de haber dado un trámite diferente al que correspondía este obedeció precisamente a la transición de competencias jurisdiccionales que se presentaron en ese momento para le implementación de la Ley 906 de 2004 y 600 de 2000, en manera alguna mis actuaciones fueron dolosas, de ello da cuenta que el proceso siempre estuvo a disposición de las partes interesadas, de la misma procuraduría y ninguno nos percatamos de esa situación, solamente hasta cuando fue impetrada las acciones de Habeas Corpus, ahora la providencia proferida para privar de la libertad a los implicados en su forma esta revestida de toda la legalidad, estaban dados todos los requisitos y más para tomar la decisión como se hizo.»[footnoteRef:17]. [17: Folio 41 del cuaderno de evidencias.] El interrogatorio previamente transcrito, evidencia que la Fiscal SALGUERO profirió la resolución del 27 de marzo de 2013 bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000, como consecuencia de una errada valoración de los hechos, pues tal como lo ha explicado desde el momento mismo en que asumió el conocimiento de la actuación que se adelantaba bajo el radicado 4922, asumió que esa era la legislación aplicable, por estimar erradamente que los hechos investigados habían tenido lugar en una municipalidad que pertenecía al Distrito Judicial de Yopal, lugar en el cual todavía no había entrado a regir la Ley 906 de 2004 para la fecha de ocurrencia de los mismos (14 de octubre de 2007).

Otro elemento material probatorio que contribuye a corroborar las justificaciones expresadas por LUZ MARGARET SALGUERO, es el contentivo a folio 1 del cuaderno anexo 2, pues en este la indiciada, al momento de avocar el conocimiento de la referida investigación, expresó: «hay que señalar que si bien es cierto el presente proceso, se inició en la Fiscalía Seccional de Sácama- Boyaca, también lo es que el procedimiento a aplicar es el que esté vigente en el lugar donde ocurrieron los hechos, en este caso el municipio de La Salina – Casanare.

Lo anterior con fundamento en las directrices del Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura de 2007, mediante el cual el municipio de Salinas, fue anexo a la jurisdicción del circuito de Yopal, en donde el Sistema Penal Acusatorio entró en vigencia en el mes de enero de 2008. En este orden de ideas, el procedimiento a aplicar es el contemplado en la ley 600 de 2000, como quiera que el nuevo sistema, esto es la Ley 906, para el año 2007, no regía en esta jurisdicción.» Es evidente para esta Corporación que LUZ MARGARET SALGUERO, profirió la decisión del 27 de marzo de 2013 bajo la convicción errada de que por el momento y el lugar en que ocurrieron los hechos objeto de investigación, quien tenía la competencia para imponer una medida de aseguramiento privativa de la libertad contra los presuntos responsables del homicidio de JOSÉ AGUSTÍN RODRÍGUEZ era la Fiscal a cargo de tales pesquisas, por regirse tal actuación por el procedimiento previsto en la ley 600 de 2000.

En otras palabras, la Corte verifica que en el sub judice se cuenta con elementos materiales probatorios que apuntan a demostrar que la aquí indiciada realizó el comportamiento que se le reprocha, esto es, profirió las resoluciones del 10 de noviembre de 2008 y 27 de marzo de 2013, determinada por una falsa apreciación de la realidad que le impidió obrar con conocimiento de estar emitiendo una decisión « manifiestamente contraria a la ley ».

Es decir, el error en que incurrió LUZ MARGARET SALGUERO recayó sobre el referido elemento normativo contenido en el tipo penal consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000. Ahora bien, solo resta dilucidar si le asiste razón al a quo, quien consideró que frente a la eventual demostración de la existencia de un error sobre los elementos normativos contentivos en los tipos penales de prevaricato por acción, privación ilícita de la libertad o abuso de función pública- se configura un error de prohibición[footnoteRef:18] o, si por el contrario, como lo plantea el recurrente, estamos ante un eminente error de tipo. [18: Consideró la Sala de Decisión del Tribunal de Villavicencio: «El argumento tanto de la Fiscalía como del Ministerio Público radica en la ausencia del dolo, por la existencia de un error de tipo que descartaría la tipicidad subjetiva en el delito de prevaricato…existe tipos penales que por contener elementos objetivos claramente normativos exigen anticipar el juicio de antijuridicidad en sede de tipicidad… es lo que ocurre con el delito de prevaricato, pues este tiene dentro de sus elementos objetivos, una circunstancia normativa consistente en la manifiesta contrariedad con la ley predicable de la resolución, dictamen o concepto que se profiere por parte del servidor público.

Por manera que la verificación del elemento objetivo normativo implica dar comienzo de antijuridicidad… Y desde una perspectiva finalista el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal del actuar doloso, no exige el conocimiento de tal contrariedad legal porque este se traslada a la culpabilidad… por manera que el error que afecta ese conocimiento, no es un error de tipo sino de prohibición que también descarta la culpabilidad».] Es importante destacar que tanto la Corporación de instancia como el impugnante convergen en la siguiente afirmación: aun cuando la expresión “manifiestamente contrario a la ley” se encuentre contenida en la descripción de la conducta punible de prevaricato por acción, ello no hace desaparecer su característica de valoración del tipo sino que, por el contrario, este será contentivo de una regla de antijuridicidad[footnoteRef:19]; discrepando los sujetos procesales, en cuanto al tratamiento que debe otorgársele, en tanto la consecuencia punitiva del error de tipo dista mucho del que se le concede al error de prohibición en nuestro ordenamiento jurídico. [19: Siguiendo lo afirmado en otrora por el dogmático HANS WELZEL, en «DERECHO PENAL ALEMAN, PARTE GENERAL», 11ª Edición, Editorial Jurídica Chile, Páginas 134 y 135: «La antijuridicidad no se convierte en una circunstancia del hecho porque esté señalado en la ley, la más de las veces de modo superfluo (por ejemplo, en los parágrafos 123 /4, 239, 240, 246,303, etc.) sino que permanece como valoración del tipo.

Las expresiones «sin autorización» o «sin estar autorizado para ello”, son denominaciones lingüísticas de la antijuridicidad; y «válida jurídicamente », «conforme a derecho», «competente», «no autorizado», «sin el permiso de la autoridad o bien de la policía », « sin autorización», son características especiales de la antijuridicidad, a las que el legislador innecesariamente recurre al momento de configurar el tipo penal».] Al respecto basta con observar los numerales 10 y 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000 para advertir la importancia de la divergencia planteada en el sub judice.

Señala la referida norma: «Art.32.-No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 10. Se obre en error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitaría un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado. 11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará a la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.» La controversia planteada en el presente caso pone en evidencia el debate que le subyace, esto es, que si bien es cierto, en un plano sistemático es posible distinguir entre dolo y conocimiento de antijuridicidad, ello se torna difícil cuando el tipo penal contiene expresiones como « manifiestamente contrario a la ley», «ilícita», «ilícitamente», «ilegal» e «ilegalmente », pues al tiempo que son elementos objetivos del tipo hacen referencia a la antijuridicidad, lo cual acarrea como consecuencia inevitable, que la constatación de la tipicidad, implica la afirmación de la antijuridicidad.

El tipo ya no es solo un indicio (ratio cognoscendi) de la antijuridicidad, sino la antijuridicidad misma (ratio escendi). Para resolver tal problemática es necesario recurrir al criterio secuencial que tiene la imputación penal[footnoteRef:20], de manera que solamente se puede inquirir por la antijuridicidad si se ha constatado la tipicidad y, por esa vía, de comprobarse la existencia de un error de tipo, no tendría sentido abordar el error de prohibición. [20: Con base en el apotegma de que «la constatación de la atipicidad es prevalente sobre la comprobación de la antijuridicidad».] En ese mismo sentido ésta Sala consideró recientemente: «al margen de la discusión en torno a si el error sobre un elemento normativo del tipo, valga decir, aquel que, en tanto término legal, exige una valoración jurídica sobre su contenido, es de tipo o de prohibición, cuyo principio de solución está dado a partir del advenimiento de la teoría de la culpabilidad -estricta y limitada- que propugna porque el primero se resuelva en el ámbito de la tipicidad y el segundo encuentre solución en el campo de la culpabilidad, resulta innegable que en el caso concreto la expresión “con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades”, es un elemento normativo del tipo penal previsto en el artículo 408 del estatuto Punitivo que tiene un claro sustrato fáctico, y que en la esfera cognitiva del dolo comporta para el autor conocer el hecho que permite edificar la inhabilidad o la incompatibilidad.»[footnoteRef:21] [21: CSJ SP 25 junio 2014, Rad.43593.] Entonces, una vez establecido que se trata de una representación equivocada de la realidad al que se le otorga el tratamiento del error de tipo, es necesario dilucidar si éste fue vencible o invencible, toda vez que el legislador consideró una respuesta jurídica diversa para cada una de esas alternativas, conforme se establece en el anteriormente trascrito numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000.

Sobre el tema corresponde señalar que la indiciada, según se evidencia de los elementos materiales probatorios aducidos por el delegado de la Fiscalía General de la Nación en el sub judice, cuenta con formación universitaria que la acredita como abogada, la que unida a su experiencia profesional, acuñada desde sus inicios como funcionaria del ente acusador[footnoteRef:22], lleva a inferir que conocía la trascendencia de discernir por cuál normatividad procesal debía regirse cada una de las investigaciones que le fuesen asignadas, para así establecer la actuación que debía desarrollar en cumplimiento de su rol funcional o, por el contrario, cuáles le estaban vedados adelantar por desbordar la órbita de su competencia, toda vez que la estructura del proceso penal del sistema mixto difiere notablemente de la del sistema acusatorio en el reparto funcional de actividades procesales, tal como se explicó al inicio de estas consideraciones. [22: En el cargo de asistente de la Fiscalía de la Unidad Nacional de UNDH-DIH, según constancias obrantes a folio 24 de la carpeta de evidencias.] Por ello, no es posible admitir que LUZ MARGARET SALGUERO, dejara de advertir la importancia que aparejaba la creación de un nuevo distrito judicial, esto es del distrito judicial de Yopal, razón por la que se considera que el error de tipo en que incurrió era vencible, toda vez que, se reitera, la falsa representación de la realidad que determinó su comportamiento pudo haberse evitado o superado de haber adelantado un esfuerzo explicativo a su alcance, esto es, consultando la existencia de la norma respectiva.

Así, entonces, como se consideró con amplitud en apartados anteriores, las particulares circunstancias de este caso hacen viable reconocer la existencia de un error sobre el elemento normativo del tipo penal de prevaricato por acción: « manifiestamente contrario a la ley », mismo que debe ser tratado como un error de tipo, conforme al criterio secuencial que tiene la imputación penal (explicado mediante el apotegma de que la constatación de la tipicidad es prevalente sobre la comprobación de la antijuridicidad ), y dado su carácter de vencible ameritaría ser castigado con la pena del delito imprudente; empero, como en la legislación penal colombiana no se consagra el delito de prevaricato por acción en la modalidad culposa, se impone admitir que en este caso opera la causal de ausencia de responsabilidad consagrada en el primer inciso del numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000.

En estas condiciones, se revocará la decisión proferida por el Tribunal Superior de Villavicencio el 10 de septiembre de 2014, pues conforme a las razones aquí expuestas, la conducta de prevaricato por acción endilgada a LUZ MARGARET SALGUERO es verdaderamente atípica por ausencia del elemento subjetivo (dolo) que exige este tipo penal. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida el 10 de septiembre de 2014 por el Tribunal Superior de Villavicencio.

SEGUNDO: PRECLUIR la investigación que por el delito de prevaricato por acción adelanta la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal de Villavicencio contra LUZ MARGARET SALGUERO. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 27