SEGUNDA INSTANCIA Rad. 53895 ARTURO PELAEZ CARDONA FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP4549-2018 Radicación nº. 53895 Aprobado acta n.º 361 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación interpuesto por el defensor de ARTURO PELÁEZ CARDONA, acusado por los delitos de prevaricato por acción y omisión, en contra de la decisión proferida el 29 de agosto de 2018, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, rechazó las pruebas testimoniales por él solicitadas.

HECHOS: De conformidad con lo reseñado en el escrito de acusación, la actuación adelantada mediante radicado 765206000182201300523, cuya asignación correspondió a ARTURO PELÁEZ CARDONA como Fiscal 103 Local CAVIF de Palmira, tuvo su origen en la denuncia que el 9 de agosto de 2013 instaurara el señor Nilton Valdés Jaramillo contra su ex compañera permanente Luis Gabriela Vergara, por la presunta comisión del delito de violencia intrafamiliar.

El 25 de abril de 2014, PELÁEZ CARDONA decidió archivar la investigación por la aparente caducidad de la querella, pues entre el momento en que ocurrieron los hechos – 7 de enero de 2012 – y el acto respectivo de la denuncia, transcurrieron más de seis meses, tiempo suficiente para poder decretar la extinción de la acción penal. Sin embargo, señala el ente acusador, que tal decisión se profirió desconociendo la Ley 1542 de 2012, la cual varió la naturaleza del delito de violencia intrafamiliar de querellable a oficioso y, además, en contravía de los preceptos jurisprudenciales que advertían que lo procedente para esos eventos, era invocar la preclusión de la investigación ante el juez respectivo.

Adicionalmente, refiere la formulación de acusación que en el curso de esa misma actuación, el procesado omitió dar cumplimiento a diversas normas relacionadas con la protección de víctimas, dado que no brindó la atención y protección requerida por el denunciante, no atendió oportunamente que este presentara y no recaudó medio cognoscitivo alguno dirigido a cumplir el programa metodológico realizado el 27 de agosto de 2013.

ANTECEDENTES 1. El 27 de junio de 2017, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Buga, la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de esa misma ciudad, imputó a ARTURO PELÁEZ CARDONA las conductas delictivas de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, cargos que replicó en el escrito de acusación calendado 22 de septiembre de 2017. 2.

Luego de la celebración de la audiencia de formulación de acusación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga instaló la audiencia preparatoria el 26 de junio de 2018, oportunidad en la cual las partes descubrieron sus elementos de prueba, enunciaron las que pretendían hacer valer en juicio oral, estipularon ciertos hechos para darlos como probados y finalmente elevaron sus solicitudes probatorias. 3.

El defensor del procesado, tras descubrir sus medios de prueba, solicitó que estas fueran decretadas junto con otras pruebas testimoniales no descubiertas a la fiscalía. El Tribunal, en decisión suscrita el 18 de julio de 2018, del cual se diera respectiva lectura el 29 de agosto siguiente, rechazó las pruebas no exhibidas a la contraparte.

LA PROVIDENCIA RECURRIDA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga resolvió, en punto de lo que es materia de disenso, rechazar las pruebas testimoniales solicitadas por la defensa, tras señalar, de forma breve, que aquellas no habían sido descubiertas por el apoderado en la audiencia preparatoria. LA IMPUGNACIÓN El defensor del acusado ARTURO PELÁEZ CARDONA disiente de la decisión proferida por el Tribunal arguyendo que el descubrimiento probatorio sólo se predica de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida que deban ser exhibidos por la parte con el propósito de soportar su teoría del caso.

Advirtió que el numeral 2º del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, no hace relación a los testimonios sino a elementos tangibles, corpóreos y susceptibles de realidad física y que la declaración vertida en juicio es la única forma posible en la que puede cumplirse con la exigencia del descubrimiento probatorio en materia testimonial.

Solicita en consecuencia se revoque la decisión recurrida y se decreten las pruebas testimoniales de Luisa Gabriela Vergara, Licenia María Herrera Molina, Edimer Ducuara Reyes y Luis Fernando Fique Parra, en aras de dar prevalencia al esclarecimiento de los hechos materia de investigación. LOS NO RECURRENTES Culminada la intervención del apelante, el delegado de la Fiscalía y el representante del Ministerio Público se pronunciaron frente al recurso de apelación interpuesto.

La Fiscalía solicitó la confirmación de la decisión impugnada, la cual consideró acertada y conforme a la ley. Adujo el delegado que el sistema acusatorio con tendencia adversarial implica que las partes asuman el deber de sustentar sus solicitudes y acepten las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones que les han sido fijadas.

Considera que el defensor incurrió en un error al no descubrir los testimonios que pretendía valer en el juicio oral y que la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que la audiencia preparatoria se surte en tres pasos específicos, el primero de los cuales fue el precisamente olvidado por el apoderado del procesado. Por su parte, el representante del Ministerio Público, solicita se revoque la providencia proferida por la Colegiatura, pues asume que el descubrimiento probatorio es una exigencia específicamente establecida para las partes que pretenden hacer llegar al juicio oral elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida.

Finalmente, manifiesta que la defensa cumplió con la carga luego de enunciar las pruebas que haría valer para validar su tesis y que en esas condiciones, no encuentra razón alguna para negar su decreto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala de Casación Penal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, conoce de los recursos de apelación que se interponen contra los autos que en primera instancia profieren los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, como ocurre en este caso.

En el presente asunto, el defensor del procesado ARTURO PELÁEZ CARDONA interpone el recurso de apelación contra la decisión mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, rechaza las pruebas testimoniales de Luisa Gabriela Vergara, Licenia María Herrera Molina, Edimer Ducuara Reyes y Luis Fernando Fique Parra, por no haber sido oportunamente descubiertas a la fiscalía. Por su parte, el recurrente sostiene que la prueba testimonial no debe ser objeto de descubrimiento probatorio pues como lo señala el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, ese acto es exclusivo de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida que se pretenda hacer valer en juicio.

Así mismo presume que el testimonio no es un ente corpóreo y tangible y que por tal motivo su exhibición a la contraparte, sólo es posible una vez es vertido en la audiencia oral. Previo a resolver el aspecto de disenso, es preciso reiterar que el rechazo de una prueba que se impone como sanción a la parte que incumple el deber de descubrir determinada información, admite el recurso de apelación. La Corte ha señalado que en la audiencia preparatoria pueden surgir ciertas controversias respecto al descubrimiento probatorio, las cuales deben ser evitadas por el juez que dirige el proceso para dar prevalencia a los principios de celeridad y eficacia de la administración de justicia. Uno de ellos se presenta cuando el juez acredita que una de las partes omite cumplir con la obligación de descubrir oportunamente las pruebas que tiene a su cargo, evento en el que debe pronunciarse frente a la procedencia del rechazo en aquellas que han sido omitidas.

Cuando no es posible solucionar las diferencias suscitadas entre las partes por medio de una adecuada dirección del proceso – como cuando es procedente ordenarle a una de ellas el descubrimiento de una evidencia en particular -, el juez debe pronunciarse respecto de su rechazo, decisión que admite recurso de apelación, como lo señaló la Sala en auto CSJ AP, 7 Mar. 2018, Rad. 51882.

Al respecto, precisó que: “Si el Juez considera procedente ordenarle a una de las partes el descubrimiento de una evidencia en particular, esa decisión no admite recursos, por tratarse de una orden orientada a dinamizar la audiencia. Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo.

Esta decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido, por lo siguiente: Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas. Esto no admite discusión. Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados.

En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento.

Aclarado lo anterior, se debe puntualizar, como acertadamente lo concluyó la primera instancia, que los testimonios solicitados por la defensa deben ser rechazados por no haber sido oportunamente descubiertos en la audiencia preparatoria. El descubrimiento probatorio encuentra su razón de ser en los principios de lealtad, igualdad, legalidad y objetividad, y permite que ninguna de las partes sea sorprendida con elementos de prueba que su oponente solicita con el fin de hacerlos valer en el juicio oral.

Se trata de una medida para que tanto el fiscal como la defensa, conozcan oportunamente cuáles son los elementos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, cada uno pueda elaborar las distintas estrategias propias de su rol particular (CSJ AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177). Respecto a las diversas oportunidades en que las partes pueden llevar a cabo el descubrimiento probatorio, la Corte precisó: “En cuanto a la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física pueden darse las siguientes variantes: a).

Con la presentación del escrito de acusación que hace el fiscal ante el juez competente, dicho instrumento, de acuerdo con lo reglado por el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, deberá contener, entre otros presupuestos, "El descubrimiento de las pruebas", que consiste que con el citado escrito se presenta otro anexo en el que constarán los hechos que no requieren prueba; la trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir en el juicio y que no se pueden recaudar en el juicio oral, el nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio, etc.

Copia del anterior escrito el fiscal lo entregará al acusado y a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas. b) Dentro de la audiencia de formulación de acusación, así mismo la defensa cuenta con la posibilidad legal de solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía "o quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento…".

(Artículo 344). c) De la misma manera, en la etapa de formulación de acusación la fiscalía podrá pedir al juez que ordene a la defensa la entrega de "copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio". (Artículo 344) d) Cuando la defensa pretenda hacer uso de la inimputabilidad "en cualquiera de su variantes" deberá entregar a la fiscalía los exámenes periciales que le hubieren practicado al acusado".

(Artículo 344) e) Ocasionalmente en el juicio oral las partes podrán descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física significativa que deban ser descubiertas, cuando el juez así lo decida una vez oídas las partes y considerado "el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio". (Artículo 344). f) Finalmente, la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física fenece en la audiencia preparatoria, puesto que de acuerdo con lo consagrado por el artículo 356 de la citada Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento dispondrá: "Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física" y "Que la fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia de juicio oral y público" (artículo 356).

También en este momento procesal y a solicitud de las partes "los elementos materiales probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos durante la audiencia con el único fin de ser conocidos y estudiados". (CSJ SC, 21 Feb 2007, Rad. 25920). Así, lo establecido en el artículo 337 sobre el descubrimiento probatorio debe analizarse en el sentido de que la defensa pueda conocer oportunamente los testimonios, dictámenes periciales, evidencias físicas o documentos que sirven de sustento a la acusación y que pueden ser solicitados como prueba por la Fiscalía” (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153).

Así mismo, frente al proceso de depuración probatoria que debe seguirse en la audiencia preparatoria, la Sala ha puntualizado que existe la necesidad de agotar las cuatro fases consagradas en la ley: (i) descubrimiento; (ii) enunciación, (iii) estipulación y, (iv) solicitud probatoria, las cuales tienen una secuencia lógica y razonable, debido a que el descubrimiento precede a la enunciación con el fin de evitar sorprender a la parte oponente y a su vez, la enunciación antecede a la estipulación, esencialmente, para conocer qué hechos y circunstancias pueden darse como probados y por ende exceptuados del debate en el juicio..

Bajo ese contexto y analizada la actuación adelantada en la audiencia preparatoria celebrada el 26 de junio de 2018, se advierte que el defensor del acusado ARTURO PELÁEZ CARDONA se refirió, explícitamente, a tres elementos materiales probatorios que accedió a descubrir: (i) Copia de la sentencia proferida el 6 de marzo de 2015 por el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de conocimiento de Palmira (ii) Acta del preacuerdo suscrito el 24 de noviembre de 2014 y (iii) Constancia expedida por la doctora Constanza Escandón Buitrago del 29 de enero de 2018[footnoteRef:1]. [1: Record 9.42 CD audiencia preparatoria celebrada el 26 de junio de 2018. ] No se advierte que en la audiencia preparatoria y en la especifica fase del descubrimiento probatorio, la defensa haya relacionado la práctica de las pruebas testimoniales que ahora discute como admisibles, pues limitó su petición a los elementos ya referenciados sin hacer mención de otros que considerara convenientes para fortalecer su teoría del caso.

Sin embargo, el aspecto de disenso de la defensa, estriba en que el testimonio no puede ser descubierto por no constituirse en un objeto material susceptible de ser exhibido a la contraparte, como por el contrario si ocurre con las evidencias físicas y los elementos materiales probatorios. Dicha apreciación, evidentemente incorrecta, merece ser analizada por la Sala en el presente pronunciamiento.

En primer lugar, no es aceptable que el apoderado del procesado cuestione que la prueba testimonial no requiere el descubrimiento probatorio, pues se constituye en uno de los tantos medios de conocimiento que el juez valora con el fin de determinar si el acusado debe ser o no declarado responsable del delito que se le imputa. Por consiguiente, quien pretende valerse de ella no puede exonerarse del cumplimiento de esa obligación, bajo argumentos de imposibilidad física.

El Código de Procedimiento Penal no efectúa distinciones ni excepciones en cuanto a los medios de prueba que deben ser objeto de descubrimiento probatorio, pues señala que toda prueba debe ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria (art. 374), entendiendo entonces, que dicha categoría no sólo se encuentra conformada por los elementos materiales probatorios y evidencias físicas – como al parecer lo entendió el recurrente -, sino por la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la inspección y cualquier medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico (art. 382).

En segundo lugar, la legislación adjetiva refiere que el descubrimiento de la prueba testimonial opera, para cualquiera de las partes, con la revelación de “el nombre, dirección y datos personales” de quienes sean convocados a declarar en juicio, dado que esa información permite a la parte contra la que se exhibe, la facultad de poder efectuar labores investigativas que posibiliten un debido contrainterrogatorio en la respectiva audiencia y que materialicen el ejercicio del derecho de defensa a través de la contradicción. Por obvias razones, el propósito del descubrimiento en esa prueba en particular, se encuentra dirigido a ofrecer la mayor cantidad de información posible respecto a la identidad de los testigos, pues ello permite dotar a la contraparte de elementos que faciliten su confrontación y eventual desacreditación, todo lo cual redunda en beneficio del esclarecimiento de los hechos investigados, interés preferente de la administración de justicia. Entender lo contrario implicaría sacrificar el principio de lealtad procesal baluarte del sistema penal acusatorio y desestructurar la igualdad de armas que rige la práctica de la prueba en el juicio, lo cual no puede ser avalado por la Corte que ha efectuado ingentes esfuerzos por sentar precedentes en dicha materia, precisamente en aras de evitar procedimientos irregulares y controversias de esta índole.

En consecuencia, como quiera que los fundamentos de disenso expuestos por el apelante no tienen vocación de prosperidad, se confirmará en su integridad la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Único. CONFIRMAR la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga de negar las pruebas testimoniales solicitadas por la defensa.

Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. Luis Antonio Hernández Barbosa José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 14