AP4544-2022(62083) — Corte Suprema

AP4544-2022(62083)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Magistrado ponente: Gerson Chaverra Castro

Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 733 de 2002Ley 890 de 2004Ley 905 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Especial de Primera Instancia Tesis: «Atribuyó el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política a la Corte Suprema de Justicia (Modificado por el artículo 3 del A.L. 01 de 2018), resolver a través de la Sala de Casación Penal, los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia. Dado que, como fue advertido, en este caso se ha interpuesto recurso de apelación contra proveído mediante el cual la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia negó la solicitud de control de legalidad de preacuerdo suscrito entre un Magistrado de la Sala Especial de Instrucción y MABF, es competente la Sala de Casación Penal, a su turno, para desatar el mismo, interpuesto como lo ha sido por quien representa los intereses jurídicos del procesado». FUERO - Congresista: competencia de la Corte Suprema de Justicia / CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala Especial de instrucción: competencia / FUERO - Aforados constitucionales: procedimiento posterior al 29 de mayo de 2008 / FUERO - Congresista: el régimen procesal no es la Ley 906 de 2004 sino la Ley 600 de 2000 / FUERO - Congresista: procedimiento, la Ley 906 establece que su trámite seguirá bajo la Ley 600 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2018 - Investigación y juzgamiento de congresistas: se establece una separación funcional en el ámbito procesal y no una separación orgánica Tesis: «El original artículo 235 de la Constitución Política previó, que correspondía a la Corte Suprema de Justicia (numeral 3°), investigar y juzgar a los miembros del Congreso de la República. Dada la estructura existente en la Sala de Casación Penal, esta clase de procesos fueron adelantados, acorde con el referido precepto constitucional (y los artículos 186 y 234 id), en única instancia. En orden a separar las funciones de investigación-acusación y juzgamiento, cuya concentración se entendió restrictiva y carente de justificación pese al mandato del constituyente que así lo dispuso, la Corte Constitucional (C-545 de 2008), condicionó la exequibilidad del artículo 533 de la Ley 906 de 2004 , que contempla la vigencia del trámite propio de Ley 600 a los casos de que trata el numeral 3 del artículo 235 constitucional, esto es, aquellos seguidos contra Congresistas, en el entendido de que el legislador debía separar dentro de la misma Corte Suprema de Justicia las funciones de investigación y juzgamiento de estos servidores, “para las conductas punibles cometidas a partir del 29 de mayo de 2008”. Solamente diez años después, a través del Acto Legislativo 01 de 2018 , fue que se introdujeron modificaciones a los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política con la creación de las Salas Especiales de Instrucción y Primera Instancia [...]». PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación de la ley: debe hacerse de manera integral y completa de la legislación considerada más favorable / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación retroactiva de la ley penal: se extiende a la procesal de efectos sustanciales / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación: de las normas sustanciales de la Ley 906 de 2004, a los procedimientos adelantados bajo la Ley 600 de 2000, con el fin de hacer prevalecer las garantías fundamentales / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación: es indispensable respetar la especificidad de cada sistema penal, cuando se comparan normas de la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004 / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Aplicación de la ley procesal vigente al momento de los hechos Tesis: «Por mandato constitucional y como derecho fundamental (artículo 29), la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, debe aplicarse de preferencia a la restrictiva o desfavorable, valor superior que se ha erigido como principio rector en nuestros estatutos sustantivos y procesales en materia penal. Es sabido que la aplicación de un precepto favorable supone la existencia de un conflicto de leyes en el tiempo o frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupen de regular el mismo supuesto de hecho: es decir, que medie la sucesión de normas reguladoras de una misma hipótesis fáctica en forma diferente y señale consecuencias jurídicas más beneficiosas para los intereses del procesado. Por ende, la prohibición de retroactividad de las normas incriminatorias como máxima que delimita la validez de la ley penal en el tiempo, se concibió en pro del sujeto en quien han de producir efectos y encuentra en los beneficios que de ello puede derivar una excepción justa para sus intereses cuando quiera que la nueva ley entraña consecuencias favorables a su situación procesal. Si bien en principio, el uso de normas penales en forma retroactiva estuvo restringido a aquellas relacionadas con la propia descripción del delito y las que modifican circunstancias en general incrementadoras de efectos negativos sobre la pena o la situación del sujeto de ellas, al valorarse la incidencia que las leyes procesales podían aparejar en orden al mismo ámbito protector, se extendió la comprensión del principio de favorabilidad a éstas, de modo que dicho criterio fue ampliado a preceptos de naturaleza procesal cuando quiera que sea predicable de ellos consecuencias sustanciales con mayor grado de provecho para sus destinatarios. Sin embargo, la aplicación del principio de favorabilidad a leyes procesales en casos concretos, comporta una exigencia ineludible y apenas consecuente con el imperativo de que se mantenga la indemnidad del proceso judicial, esto es, que medie una necesaria consonancia o concordancia entre la normativa contrastada, en forma tal que no se sacrifique la identidad del trámite en que se procuran insertar. Dicho de otra manera, si bien la ley procesal atañe a actos procesales en el momento en que los mismos están teniendo ocurrencia, hay hipótesis en que los efectos derivados de su regulación podrían ofrecer una solución favorable a la situación del incriminado, siendo tales supuestos en que emerge admisible emplear esta clase de normas retroactivamente, siempre y cuando, como se indicó, resulten conciliables dentro del sistema jurídico en el que se pretenden aplicar. Por tanto, admitir la retroactividad de normas procesales de efectos sustanciales, exige que los sistemas de procedimiento cotejados tengan tal condición que logren armonizarse correctamente, es decir, que la solución de un conflicto de esta índole por tránsito de leyes sólo es aceptable cuando quiera que por su contenido es fácilmente constatable que forman parte de dos o más sistemas o estructuras procesales compatibles. De esta manera, cuando se intenta definir la orientación del método de juzgamiento de Ley 600, se afirma que se trata de un modelo mixto, esto es, inquisitivo con tendencia acusatoria, al tiempo que para identificar el contenido en la Ley 906, no hay reparos en convenir que corresponde a un sistema procesal marcadamente acusatorio; punto de referencia a partir del cual se han destacado diferencias abrumadoras que parecería hacerlos decididamente incompatibles, mismo fundamento que ha servido para sostener que su vigencia es propia de un paralelismo normativo, el cual por definición exigiría que deben coexistir sin contemplar efectos incidentes entre ambos, o lo que es igual, manteniendo una equidistancia capaz de evitar atrofias sistémicas. No obstante que en orden a intentar depurar y precaver sin excepciones el ámbito de aplicación del sistema de juzgamiento de la Ley 906, el legislador previó en el artículo 6° -como ya lo había hecho con el mismo cometido el artículo 5° del Acto Legislativo 03 de 2002 a través de norma similar- que “Las disposiciones de este Código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia”, misma motivación por la cual recabó en el artículo 533: “El presente Código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1° de enero del año 2005”, al valorar la conformidad con la Carta Política de dicha disposición, la Corte Constitucional en la sentencia C-592 de 2005, lo hizo bajo el siguiente entendido: [...] Es cierto, como lo clarificó la Corte Constitucional, que no podía a través de dichas disposiciones inferirse que se hubieran introducido modificaciones a la parte dogmática de la Carta Política en materia de derechos fundamentales y en concreto, que las mismas en manera alguna implicaban negar o restringir el ámbito del principio de favorabilidad en materia penal. Justamente en respaldo de esta conclusión, fue muy clara en que la aplicación del sistema de Ley 906 a Ley 600, sólo procede con un criterio de favorabilidad frente a supuestos de hecho similares y compatibles, como lo había enfatizado prolijamente la Sala de Casación Penal según se observa en la propia decisión y sin que hacerlo conllevara trastorno alguno en la implementación de un sistema a otro. “Cabe precisar de otra parte que como lo puso de presente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en las decisiones que se han citado la aplicación del principio de favorabilidad en estas circunstancias además de significar el respeto del mandato imperativo del artículo 29 superior está sometido a unos presupuestos lógicos que en manera alguna pueden poner en peligro el carácter sistémico de las normas que comenzaron a regir el 1° de enero de 2005. Y ello por cuanto dicho principio será aplicable frente a supuestos de hecho similares en uno -el de la Ley 600 de 2000- y otro -el sistema de la Ley 906 de 2004- pero que reciben en cada uno soluciones de derecho diferentes. Mal podría en efecto pretenderse por ejemplo que se dé aplicación, en virtud del principio de favorabilidad, a las normas que sobre principio de oportunidad se establecen en la Ley 906 de 2004 a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, pues ese es un elemento esencial del nuevo sistema que no encuentra su equivalente en el sistema anterior regulado por la Ley 600 de 2000 y por tanto no se dan en relación con este último los presupuestos lógicos para la aplicación del principio de favorabilidad. La Corte llama la atención además sobre la circunstancia de que el principio de favorabilidad fue expresamente reiterado por el Legislador en el segundo inciso del artículo 6° de la Ley 906 de 2004 que hace parte de las normas rectoras del nuevo Código de Procedimiento Penal. En ese orden de ideas puede afirmarse -como lo hacen varios de los intervinientes- que en relación con la aplicación de dicho principio de favorabilidad en el presente caso no se plantea ninguna dificultad constitucional que haga necesaria la declaratoria de inexequibilidad total o parcial o algún tipo de condicionamiento del texto acusado por cuanto no cabe duda alguna sobre la aplicabilidad del principio de favorabilidad y que prueba de ello es la aplicación que del referido principio ha hecho ya la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en las recientes decisiones a que se hizo referencia en el aparte preliminar de este acápite de la sentencia. No escapa a esta Corporación por supuesto que el entendimiento en referencia no es el que se ha dado de dichas normas por algunos responsables institucionales comprometidos con la puesta en marcha del sistema penal introducido con el Acto Legislativo 03 de 2002 y en particular por la Fiscalía General de la Nación y por el Ministerio del Interior y de Justicia. En efecto tanto de las intervenciones en la comisión preparatoria ordenada por el artículo 4° transitorio del referido Acto Legislativo y en el debate parlamentario del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 905 de 2004, como en el presente proceso, se desprende que la interpretación que se hace por esas instituciones tanto del artículo 5° del Acto Legislativo 03 de 2003 como del artículo 6° de la Ley 906 de 2004 excluye en cualquier circunstancia la aplicación de las normas de la Ley 906 de 2004 a hechos anteriores a su entrada en vigencia de acuerdo con la gradualidad que en ellas se establece. Aún si como lo hace el Vicefiscal General de la Nación no se descarte que el principio de favorabilidad como principio rector pueda aplicarse en casos concretos que puedan llegar a presentarse durante la vigencia de la Ley 906 de 2004. Empero es claro que como se dejó expresado tal posición fue objeto de controversia durante el debate parlamentario y que con el pronunciamiento que hace esta Corporación quedará fijado al alcance de las disposiciones a que se ha hecho referencia. Así las cosas, dado que no queda duda sobre la aplicabilidad del principio de favorabilidad penal, la Corte -además de acoger, por ser claramente respetuosa de las garantías constitucionales, la interpretación adoptada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia como máximo tribunal de la Jurisdicción ordinaria en este tema-, declarará la exequibilidad del tercer inciso del artículo 6 de la Ley 906 de 2004 por el cargo formulado, pues se reitera la única interpretación posible del mismo en el marco de la Constitución es la que se desprende de la conjugación de los principios de legalidad, irretroactividad de la ley y favorabilidad penal a que se ha hecho extensa referencia, lo que pone presente que en manera alguna se pueda desconocer la aplicación del principio de favorabilidad, contrariamente a lo que afirma el actor.”. Ciertamente, la Sala de Casación Penal ha sido cautelosa en orden a preservar los métodos de juzgamiento, a la hora de admitir la aplicación de regulaciones propias del sistema acusatorio de la Ley 906 a asuntos adelantados con base en la Ley 600, no solamente porque, como está visto, la declaración de constitucionalidad de preceptos que hacían evidente dicha eventualidad excepcional se produjo bajo el entendido que si bien no podía restringirse la favorabilidad, es absolutamente insuficiente en orden a su procedencia solamente pretender encontrar en la nueva regulación efectos benéficos, ya que difícilmente tratándose de métodos de investigación y juzgamiento de conductas bajo el prisma del derecho penal no se podrían hallar elementos coincidentes o semejantes, pues lo que se impone prevalente como se ha advertido, es el criterio según el cual los mismos deben ser compatibles dentro del sistema en que deben ser aplicados. Con sujeción al principio de favorabilidad, la Corte ha admitido la aplicación retroactiva de normas procesales de la Ley 906 a la Ley 600, estableciendo como presupuestos: i. que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones; ii. que sobre ambas se exijan similares presupuestos fácticos y procesales y iii. que con la aplicación beneficiosa de alguna de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se da cabida a la figura que se afirma favorable (Segunda Instancia, Rad. 55289, 27 de agosto de 2019). Recientemente, con mayor precisión, también se ha expresado la Sala sobre la aplicación favorable de normas de la Ley 906 a Ley 600, así:». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: concepto Tesis: «[...] los preacuerdos son definidos como todo convenio o pacto celebrado entre dos partes (Fiscal e imputado) a cerca de los términos de la imputación y la aceptación total o parcial de la culpabilidad en orden a procurar una pena menor. El acta que los contiene debe estar sometida a control de legalidad». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: Aplicación de las directivas de la Fiscalía General de la Nación / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Corresponde el ejercicio de la acción penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: facultativo de la Fiscalía / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de oportunidad: causales, colaboración con la administración de justicia, aplicación por favorabilidad en la Ley 600 de 2000 de los beneficios de la Ley 906 de 2004 / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de imparcialidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: oportunidad / FUERO - Congresista: el régimen procesal no es la Ley 906 de 2004 sino la Ley 600 de 2000 / FUERO - Congresista: procedimiento, la Ley 906 establece que su trámite seguirá bajo la Ley 600 / CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala Especial de Instrucción: no conserva competencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: instituto propio de la Ley 906 de 2004 / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de oportunidad: causales, colaboración con la administración de justicia, alcance / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma providencia Tesis: «No va a detenerse la Sala en observar la diversa característica que determina la metodología de investigación penal en los sistemas inquisitivo y acusatorio, o en particularidades de los diseños adoptados en los Códigos de Procedimiento Penal de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, por ser aspectos que han merecido en la doctrina y la jurisprudencia considerable espacio; pero si, desde luego, en hacer notar que es a partir del marco teórico-conceptual que les da origen, que se presentan instituciones con amplio espectro e incidencia al interior de cada sistema que los hace decididamente incompatibles, al margen de que, como fue advertido, tratándose de sendas maneras de buscar la verdad con interés en el ámbito de su influjo en la sociedad, excepcionalmente no puedan ostentar aspectos característicos comunes y eventualmente en determinadas situaciones referentes favorables en la solución de casos. La estructura del proceso penal que fue adoptado a partir del Acto Legislativo 03 de 2002 a través de la Ley 906, haciendo prevalecer un sistema de enjuiciamiento acusatorio, consecuentemente implicó a su vez particularidades derivadas de la dinámica que en su realización tienen los distintos sujetos intervinientes en las diversas fases que lo componen. Así, las facultades que se otorgan a la Fiscalía General de la Nación, como entidad encargada de cumplir la función de sustentar el ejercicio de la acción penal, restringen considerablemente el componente judicial de las mismas, toda vez que la prácticamente totalidad de sus actos están sometidos a controles de legalidad por parte de los jueces, quienes no obstante en forma predominante carecen de iniciativa oficiosa. Tratándose de figuras propias del sistema penal acusatorio, los preacuerdos constituyen una de las expresiones más representativa de la justicia transaccional, esto es, del esquema adversarial o de partes en que se sustenta. Por ello, la Fiscalía y la defensa, con la mediación imparcial de un juez se enfrentan al interior del proceso penal. Tal estructura vertebral de dicho sistema, representa lo que se ha dado en identificar como la configuración trilateral del proceso penal, en donde hay un acusador (Fiscalía) un acusado (procesado) y un juez cuyo rol es garantizar la imparcialidad. Todas las actuaciones procesales que realiza la Fiscalía las adelanta como parte (acusadora); razón por la cual, los preacuerdos emanan de pactos entre partes. Tal condición, que no es meramente nominal, le permite a la Fiscalía recurrir los actos procesales en que interviene y con los que no esté de acuerdo, tales como aquellos relacionados v.g., con el rechazo de preacuerdos por parte de los jueces. Conforme con el artículo 350 de la Ley 906, los preacuerdos se pueden postular desde la audiencia de formulación de imputación, pero también con posterioridad a la presentación del escrito de acusación (artículo 352 id.), hipótesis ésta última que sólo es dable en relación con dicha figura, precisamente por la índole de la intervención que tiene la Fiscalía dentro de la dinámica del proceso acusatorio en que está insertada. En su lugar, como queda visto, la investigación y acusación en los procesos seguidos en contra de Congresistas, se adelanta por la Sala Especial de Instrucción, cuya competencia se agota, dentro de los derroteros de la Ley 600 que enmarca el procedimiento legal, una vez ha proferido la acusación. Con esta decisión cesa en cada caso el ámbito de su participación dentro de esta clase de procesos, pues no está previsto que pueda intervenir en las fases posteriores de la actuación, ni por supuesto que lo pueda hacer, mutando la condición única que le da competencia, como juez, a sujeto procesal: parte. Precisamente, dada la índole del proceso penal bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000, no puede admitirse la intervención de la Sala de Instrucción, en estratos posteriores de la actuación, como no fuera deformando la identidad de dicho ordenamiento. Por esa misma razón, esto es, que los preacuerdos en el diseño del ordenamiento de la Ley 906 de 2004 al que pertenecen, sólo pueden efectuarse entre partes: la Fiscalía, como acusadora y el imputado o acusado, es que no se puede admitir bajo ningún concepto este mecanismo de terminación anticipada del proceso dentro de la estructura procesal de la Ley 600 de 2000, que sirve de instrumento de juzgamiento a los Congresistas, mucho menos considerando la composición y grado de intervención creada para dicho cometido a través del Acto Legislativo 01 de 2018, como se ha advertido (Sala Especial de Instrucción, Sala Especial de Primera Instancia y Sala de Casación Penal); pues no le está dado a la Sala Especial de Instrucción celebrar preacuerdos y luego, como se ha pretendido en desarrollo de este asunto, actuar como sujeto procesal, pues dada su fisonomía orgánica y funcional no puede dicha Sala mutar a parte interesada y emprender la defensa de posturas jurídicas propias, ni hacer valer dicha postulación y tampoco, por ende, incidir en manera alguna en la presentación de pretensiones penales ante la Sala de Primera Instancia o ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Menos aceptar en forma parcial la viabilidad de dicha figura, a condición de que un hipotético preacuerdo sea admitido a través del control de su juridicidad y eso lograra inhibir eventuales reparos de legalidad; o como se indicó, que el mismo tuviera cabida antes de presentarse la acusación, pues en el trámite de Ley 600 con tal decisión cesa cualquier competencia de la Sala de Instrucción, lo anterior toda vez que, como fue advertido, estas hipótesis implicarían fraccionar la figura para atomizarla en supuestos parciales a conveniencia, que no son procesalmente admisibles, por configurar típicos casos de lex tertia, además de hacer evidente la manifiesta incompatibilidad frente a una institución ajena al procedimiento de dicha normativa. Finalmente, la primera instancia descartó el argumento relacionado con la aceptación por parte de la Sala de Casación Penal del principio de oportunidad a asuntos tramitados con base en la Ley 600 de 2000 (AP8413 6-12/2017 Rad.50969), haciendo notar el contenido y alcance de dicha decisión y la circunstancia de no servir de fundamento para, por tal vía, afirmar necesariamente viable al propio tiempo admitir dentro del mismo contexto de valoración, en este caso, los preacuerdos. En efecto, en curso actuación penal en única instancia, pues evidentemente todavía no era aprobado el Acto Legislativo 01 de 2018, una Sala de Instrucción al interior de la Sala de Casación Penal, frente a petición referida a dicha temática, esto es, la aplicación del principio de oportunidad en asunto seguido contra el mismo Congresista que es procesado en este caso, pero por los delitos de cohecho por dar u ofrecer y peculado por apropiación, señaló: [...] Aun cuando evidentemente el tema de que se ocupó la Sala de Instrucción de la Sala de Casación Penal era el del principio de oportunidad y consideró posible articular la aplicación de esta figura al diseño provisoriamente fijado en su interior para juzgar a Congresistas; así como de este insular antecedente no puede colegirse que se pretendiera dar vía libre a la sistemática posibilidad de transpolar instituciones de Ley 906 a Ley 600, acierta la primera instancia cuando hace notar que la vía libre dada a su implementación en tal caso, se hizo bajo el claro entendido de no considerarse existente la presencia de una atrofia perceptible, por tratarse de una figura extrasistémica, esto es, que no estaba en posibilidad de alterar el procedimiento propio de la Ley 600; dicho de otra manera, se aceptaron los mayores beneficios de la novedosa figura pero bajo el marco procedimental previsto en la Ley 600, lo que evidentemente, de acuerdo con lo expuesto no se puede admitir en relación con la figura de los preacuerdos por estar directamente ligados al proceso penal y comprometer como está visto el sistema procesal dentro del cual debe discurrir para ser admitido. Conclusiones Así las cosas, las negociaciones y preacuerdos configuran una de las instituciones más representativas del modelo de juzgamiento acusatorio. Método de investigación que se ha caracterizado como un sistema adversarial o de partes insertado dentro del Estatuto de Procedimiento Penal de 2004 y cuya naturaleza, postulados teóricos e implementación práctica, son adecuados a la intervención que en cada una de sus variables y en su composición tiene la Fiscalía General de la Nación ostentando dicha condición, misma que le permite defender sus actos ante los jueces. No sucede lo propio con la Sala Especial de Instrucción que como órgano colegiado interviene en las fases de investigación y acusación, pues los Magistrados que la integran en ningún momento pueden sustentar o defender sus decisiones, modificando la índole o naturaleza de su intervención o su rol dentro de la actuación penal de la Ley 600 de 2000. Por eso, al margen de pretender encontrar rasgos coincidentes entre esta figura procesal y otras propias del sistema de juzgamiento penal que privativamente determina el modo de juzgar a los Congresistas, es como se sabe inviable tomar aspectos de los dos ordenamientos para ensamblar uno híbrido, con el único pretexto de resultar la norma que no es inherente al método señalado en la Ley para investigar a estos aforados, más beneficiosa a sus intereses. Existiendo en la Ley procesal del año de 2000 sus propios instrumentos de terminación anticipada, tampoco es posible presentar la situación como deficitaria en relación con aquellas figuras concebidas inequívocamente para materializar el sistema acusatorio de responsabilidad penal. Justamente, si se pretenden modificar no sólo los mecanismos de terminación anticipada, sino el propio procedimiento en que los mismos proceden, este es un asunto que impone una implementación legislativa adecuada a esos fines, pero lo que en definitiva no es admisible, es procurarlo a través de crear improcedentes dilemas de aplicación favorable de normas procesales al interior de sendos esquemas de juzgamiento que inspirados en marcos teóricos diversos, se repelen. La decisión de primera instancia, por lo tanto, será confirmada».

CUI: 11001020400020070336303 N.I.: 62083 Segunda Instancia Musa Abraham Besaile Fayad GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP4544-2022 Radicación No. 62083 (Aprobado Acta No. 233) Bogotá, D.C., cinco (05) de octubre de dos mil veintidós (2022) ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado Musa Abraham Besaile Fayad contra el auto proferido por la Sala Especial de Primera Instancia, que negó el control de legalidad del preacuerdo suscrito por éste y un Magistrado de la Sala de Instrucción.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. Dentro del proceso adelantado en contra de Musa Abraham Besaile Fayad por el delito de concierto para delinquir agravado, entre el Magistrado de la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, César Augusto Reyes Medina, Besaile Fayad, su defensor y el Delegado del Ministerio Público, el 18 de marzo del año en curso se ha suscrito “acta de preacuerdo”, en cuyo texto consta que el procesado admite su responsabilidad penal y se hace un pronóstico sobre su punibilidad.

La decisión de primera instancia ahora impugnada reseñó el contenido de tal acto, así: “- BESAILE FAYAD acepta el cargo de coautor del delito de concierto para delinquir agravado, por promover de manera efectiva la ilícita asociación, tipificado en el artículo 340, incisos 2° y 3°, de la Ley 599 de 2000, modificados por las Leyes 733 de 2002 y 890 de 2004, artículo 14, de conformidad con los hechos narrados tanto en la resolución de situación jurídica como en el acta de preacuerdo.

Por tanto, se declara culpable de la comisión del reato en mención. - En compensación, con carácter de único beneficio, se acuerda la concesión de una rebaja de pena del cincuenta por ciento (50%), atendiendo la fase de la actuación en la cual se verifica la admisión de la responsabilidad penal, esto es, en la instrucción. Para tasar la pena el Magistrado sustanciador acordó con el procesado que partiría de la sanción básica prevista en el artículo 340, numerales 3º y 4°, del Código Penal, con los incrementos punitivos previstos en los artículos 8° de la Ley 733 de 2002 y 14 de la Ley 890 de 2004, fijando el marco punitivo así: 144 a 324 meses de prisión y multa de 3.999,99 a 45.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Una vez fijado el marco punitivo se prescindió del sistema de cuartos, para concluir que la pena a imponer a MUSA BESAILE FAYAD sería de 144 meses de prisión y multa de 3.999,99, de modo que al haberse convenido una disminución del 50% como único beneficio de la negociación, la pena pactada es de 72 meses de prisión y multa de 1.999.995 salarios.

Como pena accesoria se pactó un término igual a la privativa de la libertad acordada, esto es, 72 meses“. (Fol.17 c.1 Sala de Primera Instancia). 2. Una vez remitido por el Magistrado Instructor el referenciado preacuerdo a la Sala Especial de Primera Instancia con miras a que efectuara control de legalidad sobre el mismo, observa en primer término el proveído que esta clase de peticiones debían ser elevadas por la Sala de Instrucción y no por uno de sus integrantes -lo que determinaría su falta de legitimidad-, hecho que no fue óbice para que dicha Sala se pronuncie –ratificando la postura adoptada dentro del Rad. 52197 del 27 de abril de 2022-, para en esta ocasión a través de proveído del 18 de mayo pasado proceder a negar la solicitud de control de legalidad provocada. 3.

Inconforme con la anterior determinación, tanto el abogado defensor como el Magistrado César Augusto Reyes Medina promovieron recurso de apelación, el cual, mediante proveído del 15 de junio de 2022, fue concedido al primero y denegado para el segundo. 4. En relación con la improcedencia de la apelación propuesta por el Magistrado de la Sala Especial de Instrucción, la Corporación de primera instancia indicó que este carecía de legitimación, pues al interior del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), el togado no ostenta la calidad de sujeto procesal, la que taxativamente tienen con exclusividad la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio Público, el sindicado, el defensor, la parte civil, el tercero incidental y el tercero civilmente responsable.

Así mismo, aplicando el precedente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, AP1214-19, rad. 54795, explicó que no es procedente ni necesario convocar al trámite en sede de juzgamiento al magistrado de la Sala Especial de Instrucción. 5. Inconforme con esa determinación, el Magistrado César Augusto Reyes Medina interpuso recurso de queja, que sustentó en el mismo escrito.

Mediante decisión del pasado 10 de agosto, la Corte declaró correctamente denegada la apelación pretendida por el Magistrado Reyes Medina. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Para negar la solicitud de control de legalidad, la Sala Especial de Primera Instancia se sustentó en los siguientes argumentos: 1. Recordó a través de sus propios antecedentes (Auto 52197 de 2022), que con apoyo en el A.L. 03 de 2002 se procuró un cambio en la estructura del proceso penal que aparejó variaciones sustanciales en los modelos de la Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004, en forma tal que hay instituciones que son propias de este último sistema de juzgamiento, tales como: se introdujo una concepción distinta en la estructura del proceso penal; se introdujeron variaciones entre los funcionarios que investigan, acusan y juzgan; se estructuró la función de control de garantías; se suprimió el principio de permanencia de la prueba; hubo un reconocimiento especial de las víctimas y se reafirmó un juicio público, oral, contradictorio y concentrado.

La solicitud del Magistrado sustanciador va encaminada a la aplicación de la figura de preacuerdos a un procedimiento regulado por la Ley 600 de 2000, que si bien consagra algunos institutos de justicia premial como los beneficios por colaboración eficaz y la sentencia anticipada, no se encuentran entre ellos dicha institución. 2. Precisó que si bien la Sala de Casación Penal en decisión 50969 de 2017 estudió la viabilidad de aplicar el principio de oportunidad en la modalidad de beneficios por colaboración eficaz con la administración de justicia regulado en el artículo 321 y siguientes de la Ley 906 de 2004 a procesos seguidos por la Ley 600, dicho antecedente no está permitiendo todos los beneficios inherentes a tal principio sino bajo las condiciones de la Ley 600 aplicable; además, el instituto de beneficios por colaboración, se encuentra previsto en esta normativa, solo que contiene algunos límites, encontrando por ello diferente aplicar la figura de los preacuerdos y negociaciones que propone el Magistrado instructor, pues hay razones que impiden trasladar las consideraciones que en su momento fueron brindadas para viabilizar la aplicación del principio de oportunidad a casos regidos bajo la Ley 600 de 2000. 3.

Sobre las diferencias existentes entre el instituto de los preacuerdos y el principio de oportunidad, cita copiosa jurisprudencia de esta Sala, realzando cómo aquellos se enmarcan dentro del sistema procesal adversarial y materializan principios fundantes del sistema de la Ley 906 como máxima expresión de justicia negocial, tales como la delimitación entre el funcionario que investiga y juzga y el hecho de que la recaudación probatoria no se lleva a cabo hasta la etapa del juicio oral.

Concluyó de esta manera en que los preacuerdos y negociaciones no son herramientas extra sistémicas, pues por el contrario, son figuras propias y exclusivas del modelo acusatorio que no encuentran similar en la Ley 600 de 2000, razón por la cual permitir su aplicación a un trámite de Ley 600 implicaría desnaturalizar tal sistema, pues si bien en esta normativa tiene cabida la justicia premial, no la tiene la justicia negocial, elemento esencial del modelo acusatorio y diferenciador del régimen regulado por la Ley 600 (CSJ SP, 27 abr. 2017.

Rad. 34829). 4. No desconoce la decisión que existen normas del sistema acusatorio susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos adelantados por la Ley 600, como en múltiples ocasiones lo ha sostenido la Sala de Casación Penal (cuya referencia cita), pero se debe verificar si en ambos existen institutos asimilables, caso que no corresponde en materia de preacuerdos y negociaciones en la Ley aplicable en este asunto, ni por considerarlo genéricamente más beneficioso.

Menos aun cuando ambos sistemas procesales fueron expedidos con apego a las normas constitucionales y son garantistas y respetuosos de los derechos de los procesados. Tampoco encuentra la solicitud de control de legalidad del preacuerdo válida con base en la decisión 50472 de 2018, en la cual la Sala de Casación reconsideró el precedente relativo a la no aplicación de los incrementos de penas consagrados en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues si bien en dicha materia podría contener mayor amplitud la Ley 906, no procede frente a la Ley 600 ya que implicaría resquebrajar la columna vertebral del sistema, conforme ello se concluye en antecedentes sobre esta materia (C-591 de 2005), pues por ejemplo a través del principio de permanencia de prueba la practicada en la fase de investigación hace tránsito en la etapa de juzgamiento, lo que torna innecesaria la intervención de los Magistrados instructores en el juicio para respaldar probatoriamente la acusación. 5.

Por otra parte, pone de presente que en el análisis del preacuerdo aducido se comprometería el criterio de dicho cuerpo colegiado, ante lo cual difícilmente se podrían seguir los derroteros previstos en el Art. 369 de la Ley 906, esto es “ adelantar el juicio como si hubiese habido una manifestación inicial de inocencia, sin afectar la imparcialidad de sus miembros”, con lo cual (Rad.50969 de 2017), si bien este inconveniente se superaría acudiendo a conjueces, entiende que no parece razonable que la atribución especial otorgada por la Constitución Política a la Corte Suprema de Justicia para juzgar a los congresistas quede en manos de jueces ad hoc en los eventos en los que esto ocurra, pese a la excepcionalidad de esta figura, conforme se desprende de lo establecido en el artículo 54 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. 6.

Así mismo, asegura que de aceptarse la solicitud propuesta, subsistiría la problemática sobre la regulación propia de esta figura en un sistema que no la consagra; con lo cual instituciones como la prescripción, que el instructor pretende solventar a través de la aplicación de lo dispuesto en artículo 40 de la Ley 600 de 2000 para la sentencia anticipada, o la fijación de equivalencias en uno y otro régimen respecto de las diferentes etapas procesales, con miras a establecer cuál es la rebaja punitiva que corresponde, no tienen viabilidad al no existir la figura de preacuerdo en la Ley 600 de 2000.

Además, la dinámica dada en este caso, parecería ajustarse más a lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado lex tertia o tercera ley, pues en este evento el Magistrado instructor toma las consecuencias que a su criterio pueden ser más beneficiosas de cada régimen, cuando lo que le corresponde a la judicatura es aplicar una disposición normativa completa en aras de preservar la integridad y el sentido de los institutos legales establecidos en el ordenamiento jurídico, conforme frente a otro supuesto similar pero válido en este caso, se sostuvo en el Rad 34099 de 2014. 7.

Por ende, el procedimiento a seguir en este asunto es el que establece la Ley 600 de 2000, que no contempla como forma de terminación anticipada del proceso los preacuerdos, respetándose así la garantía del debido proceso y los criterios generales de jurisdicción y competencia, bajo la ley previamente establecida. De donde “ hasta tanto no se expida una regulación específica en la materia, no encuentra la Sala la manera de integrar los ordenamientos instrumentales antes citados y resolver los problemas sustanciales y estructurales que supondría considerar la viabilidad de los preacuerdos en procesos regidos por la Ley 600 de 2000, sin soslayar los límites de su competencia”.

Lo dicho, agrega, no constituye un trato discriminatorio ni una afectación a la garantía que tienen los ciudadanos de participar en las decisiones que los afectan, pues dada la investidura de los miembros de la Rama Legislativa, la Constitución consagró un fuero especial en atención a su dignidad y la Ley 906 (Art. 533), estableció como Ley aplicable en estos casos la 600 de 2000, sin que el Acto Legislativo 01 de 2018 haya cambiado el régimen especial allí previsto como aplicable, así como algunas decisiones que han admitido su aplicación con criterios de favorabilidad se han emitido a condición de que no se desnaturalice el régimen procesal por el que se adelanta la respectiva actuación penal.

En definitiva, la aplicación más beneficiosa del principio de oportunidad de la Ley 906, a la sistemática propia de los beneficios por colaboración de la Ley 600 de 2000, no compromete la naturaleza del sistema procesal, pero cosa distinta ocurre con los preacuerdos y negociaciones propios del sistema de tendencia acusatoria, pues no cuenta con una figura asimilable en la anterior codificación. Es que si el constituyente ha establecido una distinción para aquellos dignatarios de la Rama Legislativa, en cuanto al juez natural que ha de investigar, acusar y juzgarles y si, a su turno, el legislador ha consagrado un régimen procesal penal propio para tales eventos, fundamentado ello en el derecho al ejercicio legítimo de la potestad de configuración legislativa, mal podría equipararse tal situación a aquella propia de quienes no cuentan con dicho fuero constitucional en las condiciones antes descritas y pretenderse la aplicación de un instituto, como el de los preacuerdos a un sistema que en su esencia no fue consagrado. 8.

Cotejando profusa jurisprudencia de esta Sala en orden a observar las diferencias existentes entre la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000 y el allanamiento a cargos de la Ley 906 de 2004, así como el concepto amplio frente a la aplicación del principio de favorabilidad, entiende el a quo que a la luz de dicha postura vigente, a los aforados constitucionales cuyos procesos se adelanten bajo el rito de la Ley 600 de 2000 no se les pueden reconocer los descuentos punitivos previstos en la Ley 906 de 2004 para la figura del allanamiento a cargos cuando se acojan al instituto de la sentencia anticipada regulado en el artículo 40 de la Ley 600 por tratarse de una forma de preacuerdo, pues salvo las decisiones en Rad 53106 y 55778 de 2019, que se expresaron en contrario, el resto de pronunciamientos sobre este particular conserva tal tesis.

De conformidad con las anteriores consideraciones, no encuentra la Sala de Primera Instancia procedente la solicitud de control de legalidad del preacuerdo suscrito entre un Magistrado de la Sala de Instrucción y el procesado. RECURSO DE APELACIÓN Contra la negativa al control de legalidad del preacuerdo recurrió en apelación el procurador judicial de Musa Abraham Besaile Fayad, exponiendo los siguientes argumentos: -.

Comienza el defensor por recordar que en el escrito de preacuerdo se citó el precedente de esta Sala dentro del Rad. 50969 de 2017, en el cual por unanimidad se admitió el principio de oportunidad propio de la Ley 906 de 2004, a asuntos tramitados contra congresistas bajo los ritos de la Ley 600 de 2000. Entendimiento reiterado dentro del Rad. 50472 de 2018, al reconsiderar que era viable aplicar “ los incrementos punitivos de pena contemplados en el artículo 14 de la Ley 80 (sic) de 2004”, por considerar posible acceder a figuras como el principio de oportunidad, allanamiento a cargos, negociaciones y preacuerdos. -.

Pese a lo anterior, la Sala Especial de Primera Instancia manifestó que los preacuerdos no están previstos en la Ley 600 y que la Ley 906 trajo variaciones sustanciales entre los dos regímenes, tales como la función de control de garantías, la supresión de la permanencia de la prueba, reconocimiento de víctimas, etc. y rechazó el preacuerdo para aforados como el presente caso.

Sin embargo, señala, en ningún momento el preacuerdo pretende desnaturalizar la figura de la Ley 906 de 2004, sino aplicar sus beneficios, pues no se negoció la responsabilidad penal, ya que por el contrario “ no solo acepto (sic) responsabilidad frente a los hechos, sino también cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos por dicha figura, como es reintegrar los dineros que fueron tomados de manera ilegal sino que se convocó a las víctimas a la firma del preacuerdo”. -.

Difiere también con la decisión de primera instancia, sobre la viabilidad del incremento punitivo contemplado en la Ley 890 de 2004, pues ya la Corte, al ocuparse sobre dicho tema en SP379/2018, lo aceptó en aplicación del principio de favorabilidad, como se dejó anotado en el acta de preacuerdo. -. Discrepa con el argumento según el cual se generaría una situación problemática “ trasplantar ” la figura del preacuerdo propia de la Ley 906 a asuntos tramitados por la Ley 600, sin resquebrajar su naturaleza, pues como lo afirma el Magistrado Caldas Vera que, sostiene “ salvo (sic) el voto ”, al considerar que la sentencia anticipada equivale al allanamiento a cargos, como también con base en la sentencia 37614/2012, por favorabilidad, a la sentencia anticipada le son aplicables las mayores rebajas que para el allanamiento prevé la nueva normativa. -.

Razón asiste, por tanto, según este criterio, al Magistrado de la Sala Especial de Instrucción, sobre el hecho que no se puede negar a los congresistas la posibilidad de convenir los términos de la imputación y sus consecuencias jurídicas, pues con posterioridad al Acto Legislativo 01 de 2018 dicha Sala ejerce las funciones y atribuciones asignadas a la Fiscalía General de la Nación. -.

Finalmente, precisa el impugnante que desde que asumió la defensa comunicó la intención que tiene Musa Abraham Besaile Fayad de lograr un preacuerdo, solicitando la suspensión de la Audiencia. Solicita, en consecuencia, se revoque la decisión recurrida, por medio de la cual se negó la solicitud de control de legalidad del Preacuerdo y se acepte el mismo.

CONSIDERACIONES 1. Competencia Atribuyó el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política a la Corte Suprema de Justicia (Modificado por el artículo 3 del A.L. 01 de 2018), resolver a través de la Sala de Casación Penal, los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia. Dado que, como fue advertido, en este caso se ha interpuesto recurso de apelación contra proveído mediante el cual la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia negó la solicitud de control de legalidad de preacuerdo suscrito entre un Magistrado de la Sala Especial de Instrucción y Musa Abraham Besaile Fayad, es competente la Sala de Casación Penal, a su turno, para desatar el mismo, interpuesto como lo ha sido por quien representa los intereses jurídicos del procesado. 2.

Anotación previa Como quiera que el Magistrado César Augusto Reyes Medina, quien suscribió el acto procesal de preacuerdo -pretendiendo asumir la representación de la Sala a la que pertenece-, impugnó la negativa al control de legalidad y le fue negado el recurso, la Sala de Casación Penal a través de decisión AP3593 del 10 de agosto anterior (Rad.61854), al resolver a su vez el recurso de queja, declaró correctamente denegada la apelación (criterio ratificado en relación con el mismo tema dentro del Rad 61709 en AP3741 del 17 de agosto posterior); en esta oportunidad y en orden a los motivos que acá se expondrán y que determinan la ratificación de la decisión de primera instancia, recabará también la Sala en aquellos argumentos que sirvieron de sustento para adoptar la decisión referida, pues al tiempo que se ha descartado la propia legitimación del Magistrado para impugnar, de la misma manera se ha advertido que dado el procedimiento que rige este asunto, tramitado bajo la cuerda procesal de la Ley 600 de 2000, no se puede admitir la institución de los preacuerdos propia del modelo de juzgamiento de la Ley 906 de 2004.

Y se ocupará la Sala de desatar la apelación sustentada por el defensor de Besaile Fayad, como lo prevé el numeral 6 del artículo 235 Constitucional, toda vez que se ha interpuesto contra una decisión de la Sala Especial de Primera Instancia, no obstante advertir que el objeto de la misma es un acto procesal suscrito por uno de los integrantes de la Sala Especial de Instrucción y no por ésta, mismo que desde luego no sería susceptible de impugnación, como que el recurso de apelación sólo procede para ejercer control respecto de actos de dicha Sala, intervención que se entiende justificada por el contenido material de la decisión recurrida y el hecho de considerarse viable dados los aspectos sustanciales de que la misma se ocupa. 3.

Investigación y Juzgamiento de los miembros del Congreso 3.1. El original artículo 235 de la Constitución Política previó, que correspondía a la Corte Suprema de Justicia (numeral 3°), investigar y juzgar a los miembros del Congreso de la República. Dada la estructura existente en la Sala de Casación Penal, esta clase de procesos fueron adelantados, acorde con el referido precepto constitucional (y los artículos 186 y 234 id), en única instancia. En orden a separar las funciones de investigación-acusación y juzgamiento, cuya concentración se entendió restrictiva y carente de justificación pese al mandato del constituyente que así lo dispuso, la Corte Constitucional (C-545 de 2008), condicionó la exequibilidad del artículo 533 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1], que contempla la vigencia del trámite propio de Ley 600 a los casos de que trata el numeral 3 del artículo 235 constitucional, esto es, aquellos seguidos contra Congresistas, en el entendido de que el legislador debía separar dentro de la misma Corte Suprema de Justicia las funciones de investigación y juzgamiento de estos servidores, “ para las conductas punibles cometidas a partir del 29 de mayo de 2008”. [1: -A través del cual se fijaron derroteros sobre vigencia en la aplicación del procedimiento penal allí implementado a hechos posteriores al primero de enero de 2005; pero también, que los procesos penales contra Congresistas continuarían su trámite bajo el marco normativo de la Ley 600 de 2000-] 3.2.

Solamente diez años después, a través del Acto Legislativo 01 de 2018[footnoteRef:2], fue que se introdujeron modificaciones a los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política con la creación de las Salas Especiales de Instrucción y Primera Instancia, así: [2: –Aun cuando con sujeción a las directrices de la sentencia C-545, la Sala de Casación Penal a través de los Acuerdos 01 de 19 de febrero y 16 del 4 de marzo de dicho año, al adicionar su reglamento interno se dividió en forma tal que la función de instrucción estuviera a cargo de tres magistrados y la de juzgamiento a cargo de los seis restantes.] “ARTICULO 1°.

Adicionar el artículo 186 de la Constitución Política, el cual quedará así: Artículo 186. De los delitos que cometan los Congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma corporación. Corresponderá a la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia investigar y acusar ante la Sala Especial de Primera Instancia de la misma Sala Penal a los miembros del Congreso por los delitos cometidos.

Contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia procederá el recurso de apelación. Su conocimiento corresponderá a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. La primera condena podrá ser impugnada. ARTÍCULO 2°. Adicionar el artículo 234 de la Constitución Política, el cual quedará así: Artículo 234.

La Corte Suprema de Justicia es el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria y se compondrá del número impar de Magistrados que determine la ley. Esta dividirá la Corte en Salas y Salas Especiales, señalará a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno. En el caso de los aforados constitucionales, la Sala de Casación Penal y las Salas Especiales garantizarán la separación de la instrucción y el juzgamiento, la doble instancia de la sentencia y el derecho a la impugnación de la primera condena.

La Sala Especial de Instrucción estará integrada por seis (6) Magistrados y la Sala Especial de Primera Instancia por tres (3) Magistrados. Los miembros de estas Salas Especiales deberán cumplir los requisitos para ser Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Se les aplicará el mismo régimen para su elección y periodo. Los Magistrados de las Salas Especiales solo tendrán competencia para conocer de manera exclusiva de los asuntos de instrucción y juzgamiento en primera instancia en las condiciones que lo establezca la ley.

El reglamento de la Corte Suprema de Justicia no podrá asignar a las Salas Especiales el conocimiento y la decisión de los asuntos que correspondan a la Sala de Casación Penal. Los Magistrados de las Salas Especiales no podrán conocer de asuntos administrativos, ni electorales de la Corte Suprema de Justicia ni harán parte de la Sala Plena.

PARÁGRAFO. Los aforados constitucionales del artículo 174 de la Constitución Política tienen derecho de impugnación y doble instancia conforme lo señale la ley. ARTÍCULO 3°. Modificar el artículo 235 de la Constitución Política, el cual quedará así: Artículo 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: 1. Actuar como tribunal de casación. … 4.

Investigar y juzgar a los miembros del Congreso. … 6. Resolver, a través de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. … PARÁGRAFO. Cuando los funcionarios antes enunciados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”.

(Se destaca). 3.3. La investigación y juzgamiento de Congresistas, por tanto, tiene fuente directa en la Carta Política, razón por la cual se ha enfatizado en la naturaleza constitucional del proceso penal que se adelanta en su contra, pues como está visto, tal ordenamiento superior estableció con especificidad manifiesta, reglas de competencia para su conocimiento, mismas que correlativamente han determinado las reglas de procedimiento para su juzgamiento.

Por ello emerge claro que esta clase de actuaciones ostentan en el sistema jurídico penal colombiano de investigación de estos aforados, un trámite especial derivado de la estructura constitucionalmente diseñada a partir de las diversas Salas de la Corte Suprema de Justicia creadas y que intervienen en la composición de estos procesos (Sala Especial de Instrucción, Sala Especial de Primera Instancia y Sala de Casación Penal) y cuya dinámica corresponde por tanto a la normativa legal que hace viable y compatible su funcionalidad, misma que por mandato del propio régimen aplicable sólo se armoniza a través del método previsto en la Ley 600 de 2000, en que fue insertada. 3.4.

Dicha estructura constitucional que mantiene la competencia para investigar a Congresistas en la Corte Suprema de Justicia bajo los derroteros de la Ley 600, por tanto, zanja en forma clara la división de funciones de investigación y juzgamiento entre sus diferentes Salas, misma por la que se propugnaba en preservación de las garantías inherentes al debido proceso, en forma tal que el tratamiento diferenciado que generó reparos con miras al adelantamiento de esta clase de asuntos hoy por hoy está superado a plenitud pues no se concentran en los mismos funcionarios los roles de investigación-acusación y juzgamiento, así como también a través de la garantía de la segunda instancia de las decisiones allí contemplada.

Pero la articulación de nuevas Salas en la Corte Suprema de Justicia para cumplir con las competencias constitucionalmente deferidas y en orden a su dinámica intervención, se hizo como se ha advertido, manteniendo el mismo procedimiento de la Ley 600 de 2000, que se entendió más adecuado al ejercicio de la acción penal en contra de los miembros del Congreso atendiendo al fuero constitucional especial de que gozan, al tiempo que por la misma razón, el único compatible con el esquema orgánico y funcional creado en la Corte con el Acto Legislativo para su aplicación. 3.5.

En esencia, pese a las diferencias sustanciales que en sus rasgos más notables se resaltaron existentes entre los métodos de juzgamiento propios de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, ambos esquemas han sido constitucionalmente avalados como garantes de los derechos procesales, sin que en dicho sentido existan reparos por su coexistencia. En este particular, el sistema acusatorio de la Ley 906 emergió de la reforma contenida en el Acto Legislativo 03 de 2002 y el modelo de juzgamiento actual para Congresistas con base en el Estatuto Procesal del año 2000 se mantuvo como se sabe en el art. 533 del ordenamiento de 2004 que dicho Acto creó –con aval de constitucionalidad en la sentencia C-545 de 2008-, no teniendo variación alguna a través del Acto Legislativo 01 de 2018, mismo que a su vez creó la composición orgánica actual y estratificó las competencias para el ejercicio de la acción penal en contra de tales aforados en la Corte Suprema de Justicia, ratificando al propio tiempo como instrumento procesal la metodología e institutos de la Ley 600 en dichos casos.

Así las cosas, el problema jurídico subyacente con la apelación de la negativa a ejercer control de legalidad sobre preacuerdo suscrito con base en la Ley 906 a un asunto que, como queda visto por tratarse de un Congresista, debe ser tramitado con fundamento en la Ley 600 que no lo prevé, estriba en la aspiración de que sea admitido con un criterio de favorabilidad, mismo que asume el recurrente válido con el argumento de considerar que sería más beneficioso al sindicado que las otras modalidades de terminación abreviada del proceso previstos en las normas procesales del año 2000. 4.

Favorabilidad en tránsito de normas procesales (Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004). 4.1. Por mandato constitucional y como derecho fundamental (artículo 29), la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, debe aplicarse de preferencia a la restrictiva o desfavorable, valor superior que se ha erigido como principio rector en nuestros estatutos sustantivos y procesales en materia penal.

Es sabido que la aplicación de un precepto favorable supone la existencia de un conflicto de leyes en el tiempo o frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupen de regular el mismo supuesto de hecho: es decir, que medie la sucesión de normas reguladoras de una misma hipótesis fáctica en forma diferente y señale consecuencias jurídicas más beneficiosas para los intereses del procesado.

Por ende, la prohibición de retroactividad de las normas incriminatorias como máxima que delimita la validez de la ley penal en el tiempo, se concibió en pro del sujeto en quien han de producir efectos y encuentra en los beneficios que de ello puede derivar una excepción justa para sus intereses cuando quiera que la nueva ley entraña consecuencias favorables a su situación procesal.

Si bien en principio, el uso de normas penales en forma retroactiva estuvo restringido a aquellas relacionadas con la propia descripción del delito y las que modifican circunstancias en general incrementadoras de efectos negativos sobre la pena o la situación del sujeto de ellas, al valorarse la incidencia que las leyes procesales podían aparejar en orden al mismo ámbito protector, se extendió la comprensión del principio de favorabilidad a éstas, de modo que dicho criterio fue ampliado a preceptos de naturaleza procesal cuando quiera que sea predicable de ellos consecuencias sustanciales con mayor grado de provecho para sus destinatarios. 4.2.

Sin embargo, la aplicación del principio de favorabilidad a leyes procesales en casos concretos, comporta una exigencia ineludible y apenas consecuente con el imperativo de que se mantenga la indemnidad del proceso judicial, esto es, que medie una necesaria consonancia o concordancia entre la normativa contrastada, en forma tal que no se sacrifique la identidad del trámite en que se procuran insertar.

Dicho de otra manera, si bien la ley procesal atañe a actos procesales en el momento en que los mismos están teniendo ocurrencia, hay hipótesis en que los efectos derivados de su regulación podrían ofrecer una solución favorable a la situación del incriminado, siendo tales supuestos en que emerge admisible emplear esta clase de normas retroactivamente, siempre y cuando, como se indicó, resulten conciliables dentro del sistema jurídico en el que se pretenden aplicar.

Por tanto, admitir la retroactividad de normas procesales de efectos sustanciales, exige que los sistemas de procedimiento cotejados tengan tal condición que logren armonizarse correctamente, es decir, que la solución de un conflicto de esta índole por tránsito de leyes sólo es aceptable cuando quiera que por su contenido es fácilmente constatable que forman parte de dos o más sistemas o estructuras procesales compatibles. 4.3.

De esta manera, cuando se intenta definir la orientación del método de juzgamiento de Ley 600, se afirma que se trata de un modelo mixto, esto es, inquisitivo con tendencia acusatoria, al tiempo que para identificar el contenido en la Ley 906, no hay reparos en convenir que corresponde a un sistema procesal marcadamente acusatorio; punto de referencia a partir del cual se han destacado diferencias abrumadoras que parecería hacerlos decididamente incompatibles, mismo fundamento que ha servido para sostener que su vigencia es propia de un paralelismo normativo, el cual por definición exigiría que deben coexistir sin contemplar efectos incidentes entre ambos, o lo que es igual, manteniendo una equidistancia capaz de evitar atrofias sistémicas.

No obstante que en orden a intentar depurar y precaver sin excepciones el ámbito de aplicación del sistema de juzgamiento de la Ley 906, el legislador previó en el artículo 6° -como ya lo había hecho con el mismo cometido el artículo 5° del Acto Legislativo 03 de 2002 a través de norma similar- que “Las disposiciones de este Código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia”, misma motivación por la cual recabó en el artículo 533: “ El presente Código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1° de enero del año 2005”, al valorar la conformidad con la Carta Política de dicha disposición, la Corte Constitucional en la sentencia C-592 de 2005, lo hizo bajo el siguiente entendido: “Así frente a las expresiones “Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia” contenidas en el tercer inciso del artículo 6° de la Ley 906 de 2004, ha de entenderse que al tiempo que comportan la formulación expresa del principio de irretroactividad de la ley penal y constituyen una precisión inherente a la aplicación como sistema de las normas en él contenidas, -hecha necesaria en razón del particular mecanismo establecido por el Acto Legislativo 03 de 2002 para la puesta en marcha del nuevo sistema acusatorio que comporta como ya se señaló tres etapas diferentes[100], durante una de las cuales se presenta la coexistencia de dos sistemas penales en distintas regiones del territorio nacional-, en manera alguna pueden interpretarse en el sentido de impedir la aplicación del principio de favorabilidad.

Ello resulta evidente para la Corte además por cuanto como lo puso de presente en la Sentencia C-873 de 2003 de lo que se trató en este caso fue de la fijación de unos parámetros para la puesta en marcha, como sistema, de las normas contenidas en el Acto Legislativo 03 de 2002 tendientes a introducir en Colombia el sistema acusatorio pero en manera alguna de desconocer uno de los principios esenciales del debido proceso en el Estado de Derecho, a saber el principio de favorabilidad penal.

Ahora bien, podría afirmarse que el Legislador introdujo en el aparte acusado junto con la expresión “únicamente” -contenida en el artículo 5° del Acto Legislativo y en relación con la cual la Corte se pronunció sobre su preciso alcance en la Sentencia C-1092 de 2003- las expresiones “y exclusivamente” que hacen un énfasis restrictivo que pudiera llegar a ser interpretado como una limitante aparentemente adicionada por el legislador destinada precisamente a excluir en cualquier circunstancia -entre ellos los casos en que sería aplicable el principio de favorabilidad- la aplicación de determinadas normas de la ley 906 de 2004 a hechos anteriores a su entrada en vigencia. Empero la Corte llama la atención sobre el hecho de que a la adición así efectuada por el legislador no puede dársele un alcance que vaya más allá de la voluntad de hacer un énfasis en relación con la aplicación del mismo principio de irretroactividad de la ley a que se refirió la Corte en la Sentencia C-1092 de 2003 y que como ya se explicó tiene sentido en la medida en que no resultaría lógico pretender la aplicación del sistema acusatorio en su conjunto a hechos anteriores a su entrada en vigencia. Téngase en cuenta así mismo que el significado usual de las expresiones “únicamente” y “exclusivamente” de acuerdo con el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española es prácticamente el mismo y desde esta perspectiva la adición aludida no comporta ningún elemento nuevo que pueda significar un mandato diferente al que fue enunciado por el Constituyente derivado en el artículo 5° del Acto Legislativo 02 de 2003. 4.4.

Es cierto, como lo clarificó la Corte Constitucional, que no podía a través de dichas disposiciones inferirse que se hubieran introducido modificaciones a la parte dogmática de la Carta Política en materia de derechos fundamentales y en concreto, que las mismas en manera alguna implicaban negar o restringir el ámbito del principio de favorabilidad en materia penal.

Justamente en respaldo de esta conclusión, fue muy clara en que la aplicación del sistema de Ley 906 a Ley 600, sólo procede con un criterio de favorabilidad frente a supuestos de hecho similares y compatibles, como lo había enfatizado prolijamente la Sala de Casación Penal según se observa en la propia decisión y sin que hacerlo conllevara trastorno alguno en la implementación de un sistema a otro.

“Cabe precisar de otra parte que como lo puso de presente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en las decisiones que se han citado la aplicación del principio de favorabilidad en estas circunstancias además de significar el respeto del mandato imperativo del artículo 29 superior está sometido a unos presupuestos lógicos que en manera alguna pueden poner en peligro el carácter sistémico de las normas que comenzaron a regir el 1° de enero de 2005.

Y ello por cuanto dicho principio será aplicable frente a supuestos de hecho similares en uno -el de la Ley 600 de 2000- y otro -el sistema de la Ley 906 de 2004- pero que reciben en cada uno soluciones de derecho diferentes. Mal podría en efecto pretenderse por ejemplo que se dé aplicación, en virtud del principio de favorabilidad, a las normas que sobre principio de oportunidad se establecen en la Ley 906 de 2004 a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, pues ese es un elemento esencial del nuevo sistema que no encuentra su equivalente en el sistema anterior regulado por la Ley 600 de 2000 y por tanto no se dan en relación con este último los presupuestos lógicos para la aplicación del principio de favorabilidad.

La Corte llama la atención además sobre la circunstancia de que el principio de favorabilidad fue expresamente reiterado por el Legislador en el segundo inciso del artículo 6° de la Ley 906 de 2004 que hace parte de las normas rectoras del nuevo Código de Procedimiento Penal. En ese orden de ideas puede afirmarse -como lo hacen varios de los intervinientes- que en relación con la aplicación de dicho principio de favorabilidad en el presente caso no se plantea ninguna dificultad constitucional que haga necesaria la declaratoria de inexequibilidad total o parcial o algún tipo de condicionamiento del texto acusado por cuanto no cabe duda alguna sobre la aplicabilidad del principio de favorabilidad y que prueba de ello es la aplicación que del referido principio ha hecho ya la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en las recientes decisiones a que se hizo referencia en el aparte preliminar de este acápite de la sentencia. No escapa a esta Corporación por supuesto que el entendimiento en referencia no es el que se ha dado de dichas normas por algunos responsables institucionales comprometidos con la puesta en marcha del sistema penal introducido con el Acto Legislativo 03 de 2002 y en particular por la Fiscalía General de la Nación y por el Ministerio del Interior y de Justicia. En efecto tanto de las intervenciones en la comisión preparatoria ordenada por el artículo 4° transitorio del referido Acto Legislativo y en el debate parlamentario del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 905 de 2004, como en el presente proceso, se desprende que la interpretación que se hace por esas instituciones tanto del artículo 5° del Acto Legislativo 03 de 2003 como del artículo 6° de la Ley 906 de 2004 excluye en cualquier circunstancia la aplicación de las normas de la Ley 906 de 2004 a hechos anteriores a su entrada en vigencia de acuerdo con la gradualidad que en ellas se establece.

Aún si como lo hace el Vicefiscal General de la Nación no se descarte que el principio de favorabilidad como principio rector pueda aplicarse en casos concretos que puedan llegar a presentarse durante la vigencia de la Ley 906 de 2004. Empero es claro que como se dejó expresado tal posición fue objeto de controversia durante el debate parlamentario y que con el pronunciamiento que hace esta Corporación quedará fijado al alcance de las disposiciones a que se ha hecho referencia. Así las cosas, dado que no queda duda sobre la aplicabilidad del principio de favorabilidad penal, la Corte -además de acoger, por ser claramente respetuosa de las garantías constitucionales, la interpretación adoptada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia como máximo tribunal de la Jurisdicción ordinaria en este tema-, declarará la exequibilidad del tercer inciso del artículo 6 de la Ley 906 de 2004 por el cargo formulado, pues se reitera la única interpretación posible del mismo en el marco de la Constitución es la que se desprende de la conjugación de los principios de legalidad, irretroactividad de la ley y favorabilidad penal a que se ha hecho extensa referencia, lo que pone presente que en manera alguna se pueda desconocer la aplicación del principio de favorabilidad, contrariamente a lo que afirma el actor.”. 4.5.

Ciertamente, la Sala de Casación Penal ha sido cautelosa en orden a preservar los métodos de juzgamiento, a la hora de admitir la aplicación de regulaciones propias del sistema acusatorio de la Ley 906 a asuntos adelantados con base en la Ley 600, no solamente porque, como está visto, la declaración de constitucionalidad de preceptos que hacían evidente dicha eventualidad excepcional se produjo bajo el entendido que si bien no podía restringirse la favorabilidad, es absolutamente insuficiente en orden a su procedencia solamente pretender encontrar en la nueva regulación efectos benéficos, ya que difícilmente tratándose de métodos de investigación y juzgamiento de conductas bajo el prisma del derecho penal no se podrían hallar elementos coincidentes o semejantes, pues lo que se impone prevalente como se ha advertido, es el criterio según el cual los mismos deben ser compatibles dentro del sistema en que deben ser aplicados. 4.6.

Con sujeción al principio de favorabilidad, la Corte ha admitido la aplicación retroactiva de normas procesales de la Ley 906 a la Ley 600, estableciendo como presupuestos: i. que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones; ii. que sobre ambas se exijan similares presupuestos fácticos y procesales y iii. que con la aplicación beneficiosa de alguna de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se da cabida a la figura que se afirma favorable (Segunda Instancia, Rad. 55289, 27 de agosto de 2019).

Recientemente, con mayor precisión, también se ha expresado la Sala sobre la aplicación favorable de normas de la Ley 906 a Ley 600, así: 3.1 El artículo 29 de la Carta Política refiere que «en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable». Este mandato encuentra desarrollo en el inciso segundo del artículo 6º, tanto de la Ley 600 de 2000 como de la Ley 906 de 2004, donde se precisa que «[l]a ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable».

La jurisprudencia de la Sala ha reconocido que el principio de favorabilidad en materia procesal penal opera en dos eventos: (i) cuando existe tránsito legislativo y la nueva normatividad procesal regula un mismo aspecto sustancial en forma más benigna, y (ii) al presentarse coexistencia de leyes en el tiempo que regulan el mismo supuesto de hecho con consecuencias jurídicas distintas. … Sobre la posibilidad de aplicar por favorabilidad normas de un estatuto a otro, la Corte ha sido insistente en sostener que cada proceso debe sujetarse, en principio, a las normas del sistema que lo regula (Ley 600 o Ley 904), y que la aplicación favorable de un determinado instituto, que es regulado de manera diversa en los dos códigos, solo es posible si no se desconoce la estructura conceptual del sistema llamado a gobernar la respectiva actuación (Cfr. CSJ AP, 18 mar. 2009, rad. 27339).

En otras palabras, la Sala ha establecido que la aplicación por favorabilidad de una norma de un estatuto procesal a otro puede hacerse siempre que no implique la adopción de soluciones asistemáticas e inadmisibles, que choquen con las instituciones intrínsecas o inherentes al sistema de enjuiciamiento al que pretenden trasladarse. De ese modo, el traslado de disposiciones de un estatuto procesal a otro sólo es posible en la medida que no comporten afectación de lo vertebral de cada sistema, esto es, de aquellos rasgos que le son esenciales e inherentes y sin los cuales se desnaturalizarían tanto sus postulados como sus finalidades.

Imperioso resulta recordar que cada sistema penal cuenta con su propia especificidad, en el marco de una sustancialidad y lógica que han de preservarse durante toda la actuación, precisamente, para garantizar el debido proceso. En ese sentido, no puede perderse de vista que la Ley 600 de 2000 es un modelo mixto con tendencia inquisitiva, mientras que la Ley 906 de 2004 es un sistema con tendencia acusatoria.

Así las cosas, cuando se reclama aplicar dentro de un modelo de procesamiento, determinada norma del otro, dicha solicitud no es procedente si de ella se desprende el trastrocamiento de su estructura. Además, la Sala ha consolidado una línea jurisprudencial en el sentido que no es posible acudir a la elaboración de una lex tertia, tomando de cada norma lo que favorece y desechando lo que no conviene o perjudica «pues, de este modo el operador jurídico confeccionaría una norma especial para el caso y, de contera, se atribuiría el rol de legislador»[footnoteRef:3].” (Rad.58850 AP3888, 1° de septiembre de 2021). [3: Cfr. entre muchas otras, CSJ AP782–2014, 24 feb. 2014, rad. 34099;

CSJ SP2998–2014, 12 mar. 2014, rad. 42623; CSJ AP1684–2014, 2 abr. 2014, rad. 43209; CSJ AP4465–2015, 5 ag. 2015, rad. 45584; CSJ SP16558–2015, 2 dic. 2015, rad. 44840; CSJ SP15273–2016, 24 oct. 2016, rad. 46892; CSJ SP15528– 2016, 26 oct. 2016, rad. 40383; CSJ SP16839–2016, 16 nov. 2016, rad. 44298; CSJ AP8309–2016, 30 nov. 2016, rad. 48616;

CSJ SP13755–2017, 30 ag. 2017, rad. 50174; CSJ SP969–2018, 4 abr. 2018, rad. 46784; CSJ AP3649–2018, 29 ag. 2018, rad. 52021; CSJ AP5599–2018, 5 dic. 2018, rad. 53899; CSJ AP2510– 2019, 26 jun. 2019, rad. 54305 y CSJ AP853–2021, 10 mar. 2021, rad. 58865.] 5. Caso Concreto 5.1. De la reseña previa se conoce que el recurrente, defensor de Musa Abraham Besaile Fayad, pese a reconocer que “ los preacuerdos ” son un instituto exógeno al procedimiento de la Ley 600 de 2000 por el que viene siendo investigado y por tanto, que se trata de un esquema propio de la Ley 906 de 2004, adujo como argumento destacado para reclamar se revoque la decisión de primera instancia que negó el control de legalidad sobre preacuerdo suscrito entre el procesado y un Magistrado de la Sala Especial de Instrucción, que sólo pretende “ el máximo de beneficios ” que podría obtener de aplicarse en su favor dicha figura.

El impugnante no explicó el fundamento de sus pretensiones desde la perspectiva de hacer evidente que se trata de una institución prevista en los dos ritos y caracterizada bajo similares presupuestos en las dos codificaciones, reduciéndose a pedir transpolar de un procedimiento a otro la misma, sólo con un criterio de beneficio, citando antecedentes relacionados con haberse aceptado por la jurisprudencia el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 a asuntos adelantados por la Ley 600, así como con fundamento en la aclaración de voto del Magistrado Caldas Vera, de encontrar equivalente la sentencia anticipada al allanamiento a cargos. 5.2.

Necesario enfatizar en que la favorabilidad siendo un principio rector así como exige acreditar que la misma o similar figura que se reclama aplicable tiene regulación en los dos ordenamientos, al propio tiempo, no desvertebra, como ya se dijo, el procedimiento que le sirve de fuente. Pero para hacerlo, imprescindible es entonces parangonar las dos figuras compatibles, contraste que debe hacer evidentes las ventajas que una de ellas procura para el procesado.

El recurrente no realizó este imprescindible ejercicio, por la razón evidente que, como se dijo, los preacuerdos no tienen en el sistema de la Ley 600 ninguna figura que le pueda servir de referente. A dicho cometido no acuden, ni por su origen ni por sus contenido y alcance, la sentencia anticipada, o los beneficios por colaboración propios de la Ley 600, sabido que al paso que la primera implica que dada una suficiencia probatoria, el procesado acepta los cargos que le son formulados para que el juez proceda a proferir sentencia; mientras que los beneficios por colaboración imponen a personas investigadas, juzgadas o condenadas precisamente colaborar para lograr eficacia en la administración de justicia, a cambio de beneficios derivados de identificar dirigentes o cabecillas de organizaciones delictivas que acrediten su responsabilidad, o la identificación de bienes y fuentes de financiación de organizaciones delictivas o la localización del lugar donde se hayan personas secuestradas o desaparecidas.

Entre tanto, los preacuerdos son definidos como todo convenio o pacto celebrado entre dos partes (Fiscal e imputado) a cerca de los términos de la imputación y la aceptación total o parcial de la culpabilidad en orden a procurar una pena menor. El acta que los contiene debe estar sometida a control de legalidad. 5.3. No va a detenerse la Sala en observar la diversa característica que determina la metodología de investigación penal en los sistemas inquisitivo y acusatorio, o en particularidades de los diseños adoptados en los Códigos de Procedimiento Penal de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, por ser aspectos que han merecido en la doctrina y la jurisprudencia considerable espacio; pero si, desde luego, en hacer notar que es a partir del marco teórico-conceptual que les da origen, que se presentan instituciones con amplio espectro e incidencia al interior de cada sistema que los hace decididamente incompatibles, al margen de que, como fue advertido, tratándose de sendas maneras de buscar la verdad con interés en el ámbito de su influjo en la sociedad, excepcionalmente no puedan ostentar aspectos característicos comunes y eventualmente en determinadas situaciones referentes favorables en la solución de casos.

La estructura del proceso penal que fue adoptado a partir del Acto Legislativo 03 de 2002 a través de la Ley 906, haciendo prevalecer un sistema de enjuiciamiento acusatorio, consecuentemente implicó a su vez particularidades derivadas de la dinámica que en su realización tienen los distintos sujetos intervinientes en las diversas fases que lo componen.

Así, las facultades que se otorgan a la Fiscalía General de la Nación, como entidad encargada de cumplir la función de sustentar el ejercicio de la acción penal, restringen considerablemente el componente judicial de las mismas, toda vez que la prácticamente totalidad de sus actos están sometidos a controles de legalidad por parte de los jueces, quienes no obstante en forma predominante carecen de iniciativa oficiosa. 5.4.

Tratándose de figuras propias del sistema penal acusatorio, los preacuerdos constituyen una de las expresiones más representativa de la justicia transaccional, esto es, del esquema adversarial o de partes en que se sustenta. Por ello, la Fiscalía y la defensa, con la mediación imparcial de un juez se enfrentan al interior del proceso penal.

Tal estructura vertebral de dicho sistema, representa lo que se ha dado en identificar como la configuración trilateral del proceso penal, en donde hay un acusador (Fiscalía) un acusado (procesado) y un juez cuyo rol es garantizar la imparcialidad. Todas las actuaciones procesales que realiza la Fiscalía las adelanta como parte (acusadora); razón por la cual, los preacuerdos emanan de pactos entre partes.

Tal condición, que no es meramente nominal, le permite a la Fiscalía recurrir los actos procesales en que interviene y con los que no esté de acuerdo, tales como aquellos relacionados v.g., con el rechazo de preacuerdos por parte de los jueces. Conforme con el artículo 350 de la Ley 906, los preacuerdos se pueden postular desde la audiencia de formulación de imputación, pero también con posterioridad a la presentación del escrito de acusación (artículo 352 id.), hipótesis ésta última que sólo es dable en relación con dicha figura, precisamente por la índole de la intervención que tiene la Fiscalía dentro de la dinámica del proceso acusatorio en que está insertada. 5.5.

En su lugar, como queda visto, la investigación y acusación en los procesos seguidos en contra de Congresistas, se adelanta por la Sala Especial de Instrucción, cuya competencia se agota, dentro de los derroteros de la Ley 600 que enmarca el procedimiento legal, una vez ha proferido la acusación. Con esta decisión cesa en cada caso el ámbito de su participación dentro de esta clase de procesos, pues no está previsto que pueda intervenir en las fases posteriores de la actuación, ni por supuesto que lo pueda hacer, mutando la condición única que le da competencia, como juez, a sujeto procesal: parte.

Precisamente, dada la índole del proceso penal bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000, no puede admitirse la intervención de la Sala de Instrucción, en estratos posteriores de la actuación, como no fuera deformando la identidad de dicho ordenamiento. Por esa misma razón, esto es, que los preacuerdos en el diseño del ordenamiento de la Ley 906 de 2004 al que pertenecen, sólo pueden efectuarse entre partes: la Fiscalía, como acusadora y el imputado o acusado, es que no se puede admitir bajo ningún concepto este mecanismo de terminación anticipada del proceso dentro de la estructura procesal de la Ley 600 de 2000, que sirve de instrumento de juzgamiento a los Congresistas, mucho menos considerando la composición y grado de intervención creada para dicho cometido a través del Acto Legislativo 01 de 2018, como se ha advertido (Sala Especial de Instrucción, Sala Especial de Primera Instancia y Sala de Casación Penal); pues no le está dado a la Sala Especial de Instrucción celebrar preacuerdos y luego, como se ha pretendido en desarrollo de este asunto, actuar como sujeto procesal, pues dada su fisonomía orgánica y funcional no puede dicha Sala mutar a parte interesada y emprender la defensa de posturas jurídicas propias, ni hacer valer dicha postulación y tampoco, por ende, incidir en manera alguna en la presentación de pretensiones penales ante la Sala de Primera Instancia o ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Menos aceptar en forma parcial la viabilidad de dicha figura, a condición de que un hipotético preacuerdo sea admitido a través del control de su juridicidad y eso lograra inhibir eventuales reparos de legalidad; o como se indicó, que el mismo tuviera cabida antes de presentarse la acusación, pues en el trámite de Ley 600 con tal decisión cesa cualquier competencia de la Sala de Instrucción, lo anterior toda vez que, como fue advertido, estas hipótesis implicarían fraccionar la figura para atomizarla en supuestos parciales a conveniencia, que no son procesalmente admisibles, por configurar típicos casos de lex tertia, además de hacer evidente la manifiesta incompatibilidad frente a una institución ajena al procedimiento de dicha normativa. 5.6.

Finalmente, la primera instancia descartó el argumento relacionado con la aceptación por parte de la Sala de Casación Penal del principio de oportunidad a asuntos tramitados con base en la Ley 600 de 2000 (AP8413 6-12/2017 Rad.50969), haciendo notar el contenido y alcance de dicha decisión y la circunstancia de no servir de fundamento para, por tal vía, afirmar necesariamente viable al propio tiempo admitir dentro del mismo contexto de valoración, en este caso, los preacuerdos.

En efecto, en curso actuación penal en única instancia, pues evidentemente todavía no era aprobado el Acto Legislativo 01 de 2018, una Sala de Instrucción al interior de la Sala de Casación Penal, frente a petición referida a dicha temática, esto es, la aplicación del principio de oportunidad en asunto seguido contra el mismo Congresista que es procesado en este caso, pero por los delitos de cohecho por dar u ofrecer y peculado por apropiación, señaló: “Claramente se avizoran tres posibles soluciones: (i) dar por sentado que los procesados bajo la Ley 600 de 2000 tienen menos opciones de rebaja por colaboración que quienes son sometidos a la Ley 906, (ii) aplicar todo el principio de oportunidad a la Ley 600, y (iii) aplicar los mayores beneficios consagrados en la Ley 906 para los casos de colaboración, pero preservando la figura propia de la Ley 600.

La primera solución parece inadecuada, bien porque priva a los procesados de acceder a beneficios previstos para otras personas sometidas al sistema penal, incluso bajo las mismas condiciones, vulnerando el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, o bien porque el Estado, en los casos regidos por la Ley 600, tendría menos posibilidades de acceder a la colaboración de los presuntos involucrados, lo que puede afectar la eficacia de la administración de justicia al truncar la aspiración legítima del Estado de lograr la desarticulación de bandas de delincuencia organizada o el esclarecimiento de delitos graves.

Incluso, se verían lesionados los derechos de las víctimas, entre ellos, el de conocer la verdad de lo ocurrido y obtener una total reparación por los daños causados con la conducta cometida. Lo segundo podría dar lugar a problemas estructurales, porque el instituto está pensado para el sistema de la Ley 906, con la diversa asignación de funciones a jueces de control de garantías, fiscales y jueces.

Adicionalmente, ello obligaría a determinar si resultan aplicables los cuatro bloques atinentes al principio de oportunidad, que tienen finalidades y explicaciones constitucionales muy diferentes. Los problemas estructurales comienzan con la determinación del órgano judicial competente para ejercer el control de legalidad de las solicitudes relacionadas con la aplicación del principio de oportunidad.

En el régimen de la Ley 906 esa función le corresponde a un juez distinto de aquel llamado a adelantar el juzgamiento. Funcionario de esa naturaleza, denominado juez de control de garantías, no existe en la sistemática de la Ley 600. Es cierto que, en virtud de la sentencia C-545 del 29 de mayo de 2008, la Sala de Casación Penal de la Corte está dividida, para efecto del conocimiento de los procesos seguidos contra Congresistas, en Sala de instrucción y en Sala de juzgamiento, con lo cual se diría que la función de control de legalidad perfectamente la podría ejercer la segunda, la que en ese sentido adoptaría la denominación de juez de garantías.

Sin embargo, tal interpretación choca con serios obstáculos. Piénsese, por ejemplo, en la eventualidad de que la Sala de juzgamiento decida improbar el acuerdo logrado entre la Fiscalía y el procesado para la aplicación del principio de oportunidad. En ese caso, sería necesario adelantar el respectivo juzgamiento, razón por la cual los Magistrados que participaron en la audiencia respectiva quedarían impedidos para tramitarlo, conforme el mandato contenido en el numeral 13 del artículo 56 de la Ley 906.

Situación similar ocurriría si, como lo permiten los numerales 5º y 6º del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, el principio de oportunidad se aplica después de que se realice la audiencia de formulación de acusación. En tal evento, como la Sala de juzgamiento ya ha asumido el trámite correspondiente, no podría hacer simultáneamente las veces de juez de control de legalidad y juez de conocimiento, porque su criterio ya estaría evidentemente contaminado.

Desde luego, se podría afirmar que esos inconvenientes se superarían acudiendo a Conjueces. Sin embargo, no parece razonable que la atribución especial otorgada por la Constitución Política a la Corte Suprema de Justicia para juzgar a los Congresistas quede en manos de jueces ad hoc casi que de manera permanente, cuando esa figura se creó para ser utilizada de manera excepcional, conforme se desprende de lo establecido en el artículo 54 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Tampoco resultaría viable acudir a lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 906 de 2004 para afirmar que la función de juez de control de garantías le corresponde a un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, porque claros principios de derecho procesal enseñan que las actuaciones de los órganos judiciales no pueden ser controlados por jueces funcionalmente inferiores y, como se verá más adelante, la Sala de instrucción de la Corte Suprema de Justicia hace las veces de Fiscalía para efectos de adelantar las conversaciones y concretar los acuerdos propios del beneficio por colaboración. Otra dificultad estructural que surge para trasladar, sin más, las normas reguladoras del principio de oportunidad a los procesos regidos bajo el esquema de la Ley 600 se relaciona con la audiencia especial que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 317 de la Ley 906, debe realizar el juez de control de legalidad para decidir sobre la solicitud.

Porque ello obligaría a la Sala de instrucción de la Corte Suprema de Justicia a sustentar en dicho escenario los términos del acuerdo logrado con el procesado, función que no le está asignada por el ordenamiento jurídico, siendo claro que, de conformidad con lo establecido en el artículo 121 de la Constitución Política, “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

Para la Corte, por tanto, la tercera solución a la problemática enunciada es la más adecuada. En primer lugar, porque el principio de oportunidad, en el componente de colaboración con la justicia, se haría dentro del marco funcional de la Ley 600, de manera que, conforme lo dispone su artículo 414, basta con que el Fiscal suscriba un acta sobre los términos de la colaboración y los beneficios acordados, y luego la remita al juez de conocimiento para el control de legalidad respectivo.

Desde luego, para el caso de los procesos adelantados contra Congresistas, se entiende que la Sala de instrucción equivale a la Fiscalía, mientras la de juzgamiento al juez de conocimiento. En segundo lugar, por cuanto ningún obstáculo surgiría para aplicar los mayores beneficios consagrados en la Ley 906 cuando los establecidos en la Ley 600 resulten insuficientes en atención a la importancia de la colaboración prestada por el procesado.

Por el contrario, no hacerlo implicaría, como se anotó, vulnerar los principios de igualdad y favorabilidad. Sobre este último, bien vale aquí recordar que la jurisprudencia de la Corte admite la aplicación de las normas más benéficas contenidas en la Ley 906 a los procesos regidos por la Ley 600, a condición de que no se afecte lo vertebral del nuevo sistema penal acusatorio (AP, 4 de may. 2005, rad. 23567).

En criterio de la Corte, tal desnaturalización no se presenta frente a los beneficios por colaboración con la justicia, porque el principio de oportunidad previsto en la Ley 906 es extrasistémico, es decir, no hace parte de la actuación procesal propiamente dicha y sólo tiene incidencia en ésta si el juez de control de garantías aprueba el respectivo acuerdo”.

Aun cuando evidentemente el tema de que se ocupó la Sala de Instrucción de la Sala de Casación Penal era el del principio de oportunidad y consideró posible articular la aplicación de esta figura al diseño provisoriamente fijado en su interior para juzgar a Congresistas; así como de este insular antecedente no puede colegirse que se pretendiera dar vía libre a la sistemática posibilidad de transpolar instituciones de Ley 906 a Ley 600, acierta la primera instancia cuando hace notar que la vía libre dada a su implementación en tal caso, se hizo bajo el claro entendido de no considerarse existente la presencia de una atrofia perceptible, por tratarse de una figura extrasistémica, esto es, que no estaba en posibilidad de alterar el procedimiento propio de la Ley 600; dicho de otra manera, se aceptaron los mayores beneficios de la novedosa figura pero bajo el marco procedimental previsto en la Ley 600, lo que evidentemente, de acuerdo con lo expuesto no se puede admitir en relación con la figura de los preacuerdos por estar directamente ligados al proceso penal y comprometer como está visto el sistema procesal dentro del cual debe discurrir para ser admitido. 6.

Conclusiones Así las cosas, las negociaciones y preacuerdos configuran una de las instituciones más representativas del modelo de juzgamiento acusatorio. Método de investigación que se ha caracterizado como un sistema adversarial o de partes insertado dentro del Estatuto de Procedimiento Penal de 2004 y cuya naturaleza, postulados teóricos e implementación práctica, son adecuados a la intervención que en cada una de sus variables y en su composición tiene la Fiscalía General de la Nación ostentando dicha condición, misma que le permite defender sus actos ante los jueces.

No sucede lo propio con la Sala Especial de Instrucción que como órgano colegiado interviene en las fases de investigación y acusación, pues los Magistrados que la integran en ningún momento pueden sustentar o defender sus decisiones, modificando la índole o naturaleza de su intervención o su rol dentro de la actuación penal de la Ley 600 de 2000.

Por eso, al margen de pretender encontrar rasgos coincidentes entre esta figura procesal y otras propias del sistema de juzgamiento penal que privativamente determina el modo de juzgar a los Congresistas, es como se sabe inviable tomar aspectos de los dos ordenamientos para ensamblar uno híbrido, con el único pretexto de resultar la norma que no es inherente al método señalado en la Ley para investigar a estos aforados, más beneficiosa a sus intereses.

Existiendo en la Ley procesal del año de 2000 sus propios instrumentos de terminación anticipada, tampoco es posible presentar la situación como deficitaria en relación con aquellas figuras concebidas inequívocamente para materializar el sistema acusatorio de responsabilidad penal. Justamente, si se pretenden modificar no sólo los mecanismos de terminación anticipada, sino el propio procedimiento en que los mismos proceden, este es un asunto que impone una implementación legislativa adecuada a esos fines, pero lo que en definitiva no es admisible, es procurarlo a través de crear improcedentes dilemas de aplicación favorable de normas procesales al interior de sendos esquemas de juzgamiento que inspirados en marcos teóricos diversos, se repelen.

La decisión de primera instancia, por lo tanto, será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE CONFIRMAR la decisión por medio de la cual la Sala Especial de Primera Instancia negó la solicitud de control de legalidad de preacuerdo suscrito entre un Magistrado de la Sala de Instrucción de esta Corporación y el procesado Musa Abraham Besaile Fayad.

Contra esta decisión no proceden recursos. Comuníquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Aclaró Voto GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Salvó Voto HUGO QUINTERO BERNATE Salvó Voto NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 47