República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia No. 47238 IVÁN JAVIER RODRÍGUEZ BOLAÑOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA Magistrados Ponentes AP453-2016 Radicación N° 47238 (Aprobado Acta No. 25) Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior, contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, en audiencia preparatoria celebrada el 10 de noviembre de 2015, que inadmitió algunas pruebas solicitadas por la Fiscalía.

ANTECEDENTES 1. Fácticos. Conforme a lo reseñado en el escrito de acusación, Iván Javier Rodríguez Bolaños, en condición de Fiscal 3° Especializado de Valledupar, tramitó la investigación seguida en contra de la entonces alcaldesa del municipio de Becerril (Cesar) Yancy Bueno Contreras, por la supuesta comisión del delito de concierto para delinquir agravado.

En desarrollo de esa actuación y luego de recaudar algunos medios de prueba, el fiscal resolvió la situación jurídica de la indiciada mediante resolución de abril 3 de 2009, por medio de la cual le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. Esa decisión fue apelada por la defensa y revocada por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal de Valledupar en providencia de 18 de junio de 2009, al considerar que no estaban satisfechos los requisitos legales para afectar a Yancy Bueno Contreras con una medida de esa naturaleza.

Devuelto el expediente al despacho de primera instancia, el fiscal Rodríguez Bolaños acopió algunos medios cognoscitivos de naturaleza testimonial y documental, con fundamento en los cuales, mediante resolución de 16 de julio de 2009, resolvió nuevamente imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra de la sindicada. Esta última determinación, en criterio de la Fiscalía, contrarió manifiestamente lo previsto en los artículos 356, 232 y 238 de la Ley 600 de 2000, pues se soportó en una apreciación maliciosamente sesgada de la prueba recaudada hasta entonces. 2.- Procesales. 2.1.

El 24 de marzo de 2015 se presentó escrito de acusación en contra del Iván Javier Rodríguez Bolaños y el 11 de agosto siguiente se realizó la correspondiente audiencia en la que el Fiscal dio lectura al escrito de acusación, presentando como adición los testigos[footnoteRef:1] Alcides Mattos Tavera, alias “el samario”, Adolfo Guevara y Elías Arias, alias “el pigua” y algunos elementos documentales. [1: Récord 22:01 y 22:53.] 2.2.

El 20 de octubre del mismo año se dio inicio a la audiencia preparatoria que culminó en sesión del 10 de noviembre siguiente. Surtido el trámite previsto en el artículo 356 del C. de P. P., el Tribunal Superior decidió las postulaciones probatorias decretando gran parte de ellas y negó los testimonios de Alcides Mattos Tavares y Adolfo Enrique Guevara Cantillo solicitados por el Fiscal, razón por la cual dicha parte apeló la decisión, recurso que fue concedido en el efecto suspensivo.

DECISIÓN IMPUGNADA Por considerarlos impertinentes, el Tribunal negó los testimonios de Alcides Mattos Tavares y Adolfo Enrique Guevara Cantillo requeridos por la Fiscalía.[footnoteRef:2] [2: Récord 1:36.44.] Indicó el a quo que el tema propuesto por la parte alude a conceptos propios del derecho penal de autor, como quiera que con los testimonios se busca acreditar que el acusado acostumbra a tener un manejo irregular dentro de sus actuaciones y de esta forma se hace más probable que en este caso también hubiese procedido de esa forma, “ de tal manera que no es de recibo a partir del citado artículo 29 de la C.P. pretender establecer una especie de matriz, una especie de indicio de capacidad para delinquir para deducir responsabilidad en este caso ”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN 1. Intervención del recurrente. Sostiene que la pertinencia de las pruebas denegadas “ es rampante ” conforme a lo dispuesto en los artículos 375 y 376 del C. de P. P., pues al solicitar el testimonio de Mattos Tavares afirmó que en declaración rendida había hecho cargos graves en contra del fiscal investigado por las exigencias ilícitas de dinero que hizo en otro proceso y con ese testimonio podía llevar al juez el conocimiento que en esta actuación, probablemente, como lo han sostenido otras personas, la segunda medida de aseguramiento obedeció a un acto de retaliación por el no pago de la exigencia de dinero realizada a la ex alcaldesa investigada.

Y con relación al testimonio de Guevara Cantillo insistió en su pertinencia porque en una declaración pasada expuso que Iván Javier Rodríguez Bolaños armaba procesos con base en denuncias falsas. Reitera que las dos declaraciones contribuirían a hacer más probable el compromiso penal y el móvil de la conducta delictiva, sumado a que el artículo 375 ibídem no ha sido declarado inexequible, de tal manera que no es posible apelar al argumento del derecho penal de actor para excluir los testimonios.

Finalmente, citando una decisión de esta Sala, emitida dentro del proceso radicado 41.127, persiste en la pertinencia de las pruebas porque las mismas se referirán a las circunstancias que rodearon la emisión de la providencia que se cataloga de prevaricadora y ayudaran a elucidar que probablemente la segunda medida de aseguramiento obedeció a un acto de retaliación y no a un acto de justicia. 2.

Intervención de los no recurrentes. Únicamente lo hizo el defensor del acusado quien se mostró de acuerdo con la decisión del Tribunal al considerar que los dos testimonios son irrelevantes al no referirse directa ni indirectamente a los hechos o circunstancias de la conducta punible imputada a su asistido. Destaca que la génesis del proceso penal por el delito de prevaricato se encuentra en la emisión de una decisión tachada por el órgano fiscal como manifiestamente contraria a derecho, razón por la cual los testimonios carecen de relación al referirse a otras actuaciones que nada tienen que ver con los hechos por los que se adelanta la presente actuación. CONSIDERACIONES 1.

Competencia. El artículo 32, numeral 3 del Código de Procedimiento Penal, -Ley 906 de 2004-, atribuye a la Corte la competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión confutada, por cuanto la misma fue proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Valledupar. 2. La Sala se pronunciará por separado respecto de cada una de las pruebas denegadas por el juez de primera instancia. 2.1 Testimonio de Alcides Mattos Tavera. 2.1.1 Para la resolución de la impugnación en este punto, se hace necesario precisar el núcleo fáctico de la acusación presentada contra Iván Javier Rodríguez Bolaños y confrontarlo con los hechos que se quieren probar con el testigo Mattos Tavera.

La tesis de la Fiscalía se concreta en que el acusado debe responder penalmente por la probable comisión del delito de prevaricato por acción cometido cuando se desempeñaba como Fiscal Tercero Especializado de Valledupar, al resolver por segunda vez, dentro de la misma investigación, la situación jurídica de la entonces alcaldesa del municipio de Becerril (Cesar) Yancy Bueno Contreras, a quien le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin contar con pruebas que la soportara.

Así aparece señalada la imputación en el escrito de acusación, y de la misma forma se reiteró en la audiencia realizada el 11 de agosto de 2015: “ En conclusión, como el 18 de julio de 2009, fecha en la que el doctor IVÁN JAVIER RODRÍGUEZ BOLAÑOS, en su calidad de Fiscal Tercero Especializado de esta ciudad, resolvió nuevamente la situación jurídica de YANCY BUENO CONTRERAS, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, la investigación carecía de prueba que avalara esa posición y el análisis que se hizo de la existente hasta ese momento procesal fue maliciosamente sesgado, esta resolución pudo contrariar la ley de manera manifiesta, concretamente, los artículos 356, 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, y en consecuencia, actualizar el tipo penal de prevaricato por acción, consagrado en el artículo 413 del Código Penal, comportamiento que adquiere la connotación de agravado, al compás de lo dispuesto en el precepto 415 del mismo libro, esto es, porque la resolución se profirió dentro de una investigación por el delito de concierto para delinquir. ”[footnoteRef:3] (Negrillas fuera del texto original) [3: Folios 31 y 32.] Ahora, los hechos sobre los que se pretende que declare Alcides Mattos Tavera en el juicio oral se refieren a que la conducta del procesado venía ocurriendo en otros procesos, pues una tercera persona, que no fue solicitada como testigo, le informó que el acusado y el ex Director Seccional de Fiscalías de Valledupar, habían exigido $300.000.000 a otro implicado, en un proceso diferente. 2.1.2.

Al rompe advierte la Sala, entre varias razones, una de primordial importancia que obliga a denegar la solicitud probatoria del testimonio de Alcides Mattos Tavera, dado que se trata de una prueba de referencia no admitida legalmente. El Tribunal pasó por alto el carácter excepcional de la admisibilidad de la prueba de referencia conforme a los lineamientos establecidos en el artículo 438 del C.de P. P. Como se ha reseñado en esta decisión, la solicitud del testimonio de Mattos Tavera está encaminada a que declare sobre la posible exigencia de dinero que hiciera el acusado a una persona investigada (SANTANDER MEJÍA ARAUJO) en otro proceso diferente al que se seguía en contra de Yancy Bueno Contreras, información que obtuvo de GERMÁN PIÑERES quien así se lo trasmitió, testigo presencial que no fue llamado a declarar en este proceso ni se estableció circunstancia alguna que le impidiera a la parte reclamar la práctica de esa declaración. La argumentación presentada por el Fiscal al solicitar la prueba fue del siguiente tenor: “… el confeso paramilitar Alcides Mattos Tavares amplió su declaración jurada el 2 de abril de 2009 oportunidad en la que le advirtió a la justicia que el doctor GERMAN PIÑERES le informó, le informó que el doctor GERMAN PIÑERES le había informado que los doctores FRANKLIN MARTINEZ SOLANO entonces Director Seccional De Fiscalías y el doctor Iván Javier Rodríguez Bolaños habrían estado exigiendo la suma de trescientos millones de pesos para favorecer a SANTANDER MEJIA ARAUJO en un proceso que se le adelantaba (…) ciertamente señores Magistrados se trataba de un proceso diferente (…) la declaración del confeso paramilitar ALCIDES MATTOS TAVARES podrá acercarlos a ustedes sobre el convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de lo que parece no se trataba de una actuación aislada sino de una situación anómala e irregular que se venía presentando al interior de la institución que hoy represento ”[footnoteRef:4] [4: Record 17:26.] Ninguna duda se advierte en cuanto a que el interés de la Fiscalía en la declaración del testigo Mattos es que declare sobre hechos que conoció por intermedio de otra persona, GERMAN PIÑERES, o en otros términos, para que dé cuenta de las versiones que escuchó de un tercero y respecto de las cuales no tiene conocimiento directo, lo que lo convierte en un testigo de oídas y por ende encaja en la denominación que el legislador hizo en el artículo 437 ibídem como prueba de referencia. Señala el artículo en mención que “ Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio ”.

Frente a esta clase de pruebas su admisibilidad está condicionada a la verificación de alguno de los eventos señalados en el artículo 438 procesal. Como el testimonio se solicitó para que el deponente se refiriera a las manifestaciones o informaciones que GERMAN PIÑERES le dio con relación a que el entonces Director Seccional de Fiscalías de Valledupar e Iván Javier Rodríguez Bolaños habrían estado exigiendo la suma de $300.000.000 para favorecer a Santander Mejía Araujo en otra investigación, sin justificar por qué razón GERMAN PIÑERES no comparecería al proceso, surge evidente que la parte interesada en la prueba no sustentó los motivos legalmente señalados en el artículo 438 ídem y por ende tal declaración resultaba también inadmisible por falta de acreditación de ser prueba de referencia admisible, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión respecto del testimonio de Alcides Mattos Tavera. 2.2.

Testimonio de Adolfo Enrique Guevara Cantillo. 2.2.1 El representante de la Fiscalía solicitó el testimonio de Adolfo Enrique Guevara Cantillo [footnoteRef:5], descubierto durante la audiencia de acusación como Adolfo Guevara y respecto de quien en algunos apartes de la audiencia preparatoria se refiere como Adolfo Enrique Guerrero, justificando su decreto en el hecho de haber rendido entrevista el 22 de julio de 2009 en la que aseguró “ respecto de los señores … e Iván Rodríguez, el hecho de armar procesos con base en falsas denuncias con testigos organizados. ”, prueba que considera pertinente al tenor de lo establecido en el artículo 375 del C. P. P. porque con ella acercará al juez colegiado al conocimiento más allá de duda acerca del protervo proceder que en concepto del declarante venía observando el acusado en las investigaciones a su cargo, además, por la relación con los hechos materia del debate. [5: Récord 18:40] Como se indicó, el a quo negó la solicitud probatoria ya que con ella se busca acreditar un reiterado manejo irregular de las actuaciones como fiscal y de esta forma se hace más probable que en este caso también hubiese actuado así, pretensión probatoria que la primera instancia declaró impertinente aduciendo que la ley penal proscribe la responsabilidad de autor y tal supuesto no resulta atendible probatoriamente para derivar en una prueba indiciaria sobre la capacidad para delinquir. 2.2.2.

Conforme lo dispone el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, en el curso de la audiencia preparatoria, agotadas las fases señaladas en el artículo 356 ibídem, el juez dará la palabra a las partes, inicialmente a la fiscalía y luego a la defensa, para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y decretará “(…) las solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de la pertinencia y admisibilidad previstas en este Código. ”[footnoteRef:6] [6: La Corte Constitucional en sentencia C - 454 de 2006 encontró exequible esta norma en el entendido que los representantes de la víctima pueden realizar solicitudes probatorias en igualdad de condiciones que la fiscalía y defensa. ] Esas reglas de pertinencia las establece el artículo 375 del Estatuto Procesal al señalar que “ El elemento material probatorio, la evidencia física y los medios de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.

También es pertinente cuando solo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito ”. La Sala ha destacado que uno de los atributos de las pruebas es la pertinencia, que implica que el medio probatorio observa relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento.

(CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053 y AP, 30 Sep 2015, Rad. 46153) que la 2.2.3. En este orden de ideas, la Sala revocará la decisión confutada, y en consecuencia decretará la práctica del testimonio solicitado por la fiscalía, pues la prueba sí resulta pertinente como quiera que con ella se pretende demostrar circunstancias relevantes frente al cargo de prevaricato por acción que le fue atribuido al acusado, referidas a situaciones que pudieron rodear el comportamiento delictivo, y que conoció directamente el testigo, aspectos que le incumben probar a la fiscalía como surge de los artículos 29 y 250 de la Carta Política, 66 y 114 de la Ley 906 de 2004, por recaer en ella la titularidad de la acción penal.

Si bien el recurrente afirmó que con esta prueba se quiere probar también el móvil de la conducta punible, aspecto subjetivo que no reclama el tipo penal de prevaricato por acción, pues como se sostuvo en el AP, 5 Jun 2013, Rad. 41.127 “(…) basta con la simple emisión de una determinación arbitraria y alejada del ordenamiento legal, siempre y cuando el servidor público sea consciente de la ilegalidad y, a pesar de ese conocimiento, decida proferirla ”, lo cierto es, como allí se sostuvo, que la información que se allegue al proceso que permita establecer las circunstancias que de todo orden rodearon el pronunciamiento que se califica manifiestamente contrario a la Ley, lo mismo que las causas o motivos que lo determinaron, se avienen al concepto de pertinencia que establece el artículo 375 del C. de P. P. Resáltese que el propósito de la fiscalía es acreditar un hecho conocido directamente por el testigo Guevara Cantillo, referido al aporte de denuncias falsas y testigos “organizados” por parte del acusado, actuar que pudo suceder en el proceso adelantado contra la ex alcaldesa de Becerril y dentro del cual emitió la providencia cuestionada. 2.2.4.

Ahora, el a quo también sostuvo que la solicitud probatoria contraviene el artículo 29 de la Carta Política, específicamente, porque con ella se pretende introducir el derecho penal de autor, al procurar demostrar “ una especie de indicio de capacidad para delinquir ”. No advierte la Sala que se atente contra el postulado garantista del artículo 29 de la Constitución Política, cuando el órgano requirente pretende demostrar un posible nexo entre la resolución calificada de prevaricadora y el eventual aporte de “ falsas denuncias con testigos organizados ” como se indicó al solicitar la prueba, pues no se trata de indagar sus antecedentes personales, sino probar comportamientos, actos o conductas del procesado en el desempeño de su rol como fiscal.

Por lo todo lo anterior, la Sala revocará la decisión tomada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar al negar la práctica del testimonio de Adolfo Enrique Guevara Cantillo, y en consecuencia, decretar su práctica a instancia de la Fiscalía General de la Nación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

CONFIRMAR parcialmente el auto objeto de apelación con relación a la inadmisión del testimonio de Alcides Mattos Tavares, por las razones que se indicaron en la motivación de esta decisión. 2. REVOCAR parcialmente el auto confutado respecto de la inadmisión del testimonio de Adolfo Enrique Guevara Cantillo, y en consecuencia, decretar su práctica en el juicio oral, conforme a los argumentos que se expusieron por la parte que lo solicitó en la audiencia preparatoria.

Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16