República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia. 48125. Hernando Gaitán Gaona. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP4516-2016 Radicación N° 48125 (Aprobado Acta No. 211) Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016) ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación propuesto por el defensor del acusado Hernando Gaitán Gaona, contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva en audiencia preparatoria celebrada el 11 de mayo de 2016, que inadmitió las pruebas solicitadas por la defensa.

ANTECEDENTES 1. Hechos. Acorde con la acusación formulada, el acontecer fáctico se concreta de la siguiente forma: El doctor Hernando Gaitán Gaona conoció, en su condición de Juez Único Promiscuo de Familia del municipio de La Plata, Huila, el proceso de filiación, petición de herencia y sucesión promovido por Fernando Embus, hijo no reconocido del causante Juan Rivera Llanos, y los hermanos de éste y de Delia Puyo.

En el curso del trámite procesal, por petición de los apoderados de los herederos reconocidos, el Juez decretó el embargo y secuestro de los bienes muebles e inmuebles de propiedad de los causantes, así como de los dineros que en moneda nacional y en dólares estadounidenses se encontraban a disposición de la Fiscalía 23 Seccional de La Plata, Huila.

En cumplimiento de la medida cautelar decretada, el Coordinador de la Unidad Local del C.T.I. de ese municipio, mediante oficio de 28 de marzo de 2007, puso a disposición del Juzgado 12.587 dólares, en billetes de diferentes denominaciones, de lo cual se dejó constancia en acta que en esa misma fecha elaboró el secretario del juzgado. Por auto del 30 de marzo de 2007, el Juez Hernando Gaitán Gaona, ordenó el cambio de los dólares a moneda nacional, previa solicitud que en ese sentido hicieran las partes, conversión que de manera personal efectuó Gaitán Gaona el 1º de abril de 2007 en la ciudad de Neiva con particulares, determinándose en ese momento que 50 billetes de 100 dólares eran falsos.

Producto de esa transacción se recibió la suma de $ 15.553.350, dineros que fueron consignados en la cuenta de depósitos judiciales del Banco Agrario por orden del titular del Juzgado. La Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior con sede en Neiva, acusó al Juez Hernando Gaitán Gaona por el delito de prevaricato por omisión tipificado en el artículo 414 del C. P., porque al recibir los dólares “ no dio el trámite reglado por la ley y demás disposiciones, cual era depositarlos en la cuenta de depósitos judiciales, lo que constituye omisión a sus funciones como administrador de justicia.”[footnoteRef:1] [1: Folio 3 del escrito de acusación.] 2.- Procesales. 2.1 El 10 de julio de 2015, la Fiscalía General de la Nación, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva, formuló imputación al doctor Hernando Gaitán Gaona por el delito de prevaricato por omisión. 2.2.

El 10 de septiembre del mismo año se presentó escrito de acusación y el 11 de noviembre siguiente se realizó la correspondiente audiencia en la que el Fiscal dio lectura íntegra al escrito de acusación. 2.3 El 11 de mayo del presente año se cumplió lo relativo a la audiencia preparatoria conforme al artículo 356 del C. de P. P. En su desarrollo se verificó el descubrimiento probatorio efectuado por la Fiscalía, la defensa manifestó no tener elementos de juicio por descubrir, las partes enunciaron las pruebas que harían valer en el juicio oral, expusieron las estipulaciones probatorias pactadas, presentaron las solicitudes de prueba y la defensa reclamó la inadmisión de algunas pedidas por la Fiscalía. Al concretar la petición de prueba, el defensor adujo como teoría del caso que su asistido “ no podía hacer depósito alguno de moneda nacional en ninguna entidad bancaria ”[footnoteRef:2], solicitó el decretó de algunas pruebas documentales descubiertas por la Fiscalía, concretamente los escritos reseñados en los numerales 3.9.6, 3.9.7, 3.9.8, 3.9.9, 3.9.9.1, 3.9.9.2, 3.9.9.3 y 3.9.9.4 del anexo al escrito de acusación, correspondientes a comunicaciones expedidas por el Banco de la República, la Superintendencia Financiera de Colombia, Banco de la República, sucursales Neiva y La Plata, Banco Davivienda, Banco Agrario de Colombia, y Cooperativas Ultrahuilca y Coonfie, respectivamente. [2: Récord 45:20.] La Sala de Decisión del Tribunal Superior resolvió las postulaciones probatorias decretando las reclamadas por el órgano requirente, salvo el testimonio del investigador Franklin E. Dussan y la documental representada en el oficio DTE – 08346 del 11 de abril de 2014, emitido por el Banco de la República, por no haberse indicado su pertinencia. Inconforme con esta decisión, el fiscal la impugnó a través del recurso de reposición, logrando el decreto de las pruebas al reponerse el proveído.

Con relación a las pruebas solicitadas por la defensa, el a quo dispuso su inadmisión, decisión contra la cual el apoderado del acusado interpuso los recursos de reposición y apelación. DECISIÓN IMPUGNADA El Juez colegiado negó el decreto de las pruebas solicitadas por la defensa por no haber señalado el testigo de acreditación a través de quién allegaría los documentos al juicio[footnoteRef:3], puesto que “ esos documentos no pueden estar desligados de un testigo de acreditación ”, incumpliéndose así con la carga establecida en el artículo 429 de la ley 906 de 2004 y lo señalado por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la decisión de única instancia, radicado 36784. [3: Récord 4:10 segundo audio 2.] La defensa impugnó el auto a través de los recursos de reposición y apelación. Resuelto el primero de forma adversa, se concedió la apelación en el efecto suspensivo.

DEL RECURSO DE APELACIÓN 1. Intervención del recurrente. Acepta que no anunció testigo de acreditación para incorporar los documentos solicitados y ello obedeció a que la Corte, en providencia del 13 de abril de 2016, admitió que en los eventos de pruebas comunes la defensa puede incorporar aquellas a las que renuncie la Fiscalía, corriendo la defensa con la carga de la introducción de la misma.

Como en el caso específico, agrega el impugnante, la Fiscalía solicitó las mismas pruebas y no renunció a ellas, primero las introducirá esa parte y la defensa hará uso de las mismas posteriormente conforme a su teoría del caso. Insiste en que la prueba negada es común y no ha sido desistida por la Fiscalía, razón por la cual los documentos ingresaran con los testigos de acreditación conforme al decreto de prueba que hizo el Tribunal a favor de la parte acusadora.

Culminó su intervención solicitando la revocatoria de la decisión confutada ya que al tratarse de una prueba común, la negativa al decreto por parte de la defensa afecta los derechos del acusado. 2. Intervención del Fiscal como no recurrente. Se opuso a la prosperidad del recurso porque la Fiscalía únicamente solicitó como pruebas cuatro testimonios y un documento, el emitido por el Banco de la República el 11 de abril de 2014, es decir, no reclamó la restante prueba documental que descubrió y enunció oportunamente, de la cual la defensa obtuvo copia a través del descubrimiento probatorio y posteriormente a través del propio investigador.

CONSIDERACIONES 1. Acorde al artículo 32, numeral 3º de la Ley 906 de 2004, la Corte Suprema de Justicia es la competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión rebatida, por cuanto la misma fue proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Neiva. 2. La Sala confirmará el proveído impugnado por hallarlo ajustado al ordenamiento jurídico que regula el debido proceso probatorio y la jurisprudencia que al respecto ha decantado la Corte.

Las razones que justifican esta decisión son las siguientes: 3. Conforme al registro del audio correspondiente a la audiencia preparatoria, se advierte que la propuesta probatoria del defensor se concretó a partir de la enunciación de las pruebas, al señalar su intención de utilizar en el juicio oral varios documentos recaudados, descubiertos y enunciados por la Fiscalía. Justamente, al instarse al defensor para que enunciara las pruebas que haría valer en el juicio oral manifestó que haría uso de los documentos reseñados en el anexo al escrito de acusación en los numerales 3.9.6 a 3.9.9.4.

Acto seguido, defensa y fiscalía expresaron al Tribunal la intención de hacer estipulaciones probatorias, dando cuenta allí mismo de cado uno de esos pactos, siete en total. Como el acusado declinó aceptar los cargos atribuidos, el Magistrado dio el uso de la palabra a las partes para que “ eleven las solicitudes probatorias ” con la correspondiente carga de indicar la pertinencia de cada una de ellas.

Haciendo uso de esa facultad, el Fiscal requirió, solamente, el decreto de cuatro testimonios ( Fernando Embus, Luis Henry Ramírez Cuellar, Alejandro Lizcano Córdoba y Franklin Edinsson Dussán ) y un documento, el oficio DTE-08346 del 11 de abril de 2014, proveniente del Banco de la República, sucursal Neiva. Por su parte, el defensor demandó como pruebas los documentos previamente enunciados (los reseñados en los numerales 3.9.6, 3.9.7, 3.9.8, 3.9.9, 3.9.9.1, 3.9.9.2, 3.9.9.3 y 3.9.9.4 del anexo al escrito de acusación), que corresponden al oficio DCIN – 17117 del 6 de agosto de 2012, emitido por el Banco de la República, oficio 40170 emitido por la Superintendencia Financiera de Colombia, oficio DTE – 08346 del 11 de abril de 2014, expedido por el Banco de la República de Neiva, oficio 398 de 4 de diciembre de 2013 del Banco de Bogotá, seccional La Plata, oficio 781621 emitido por el Banco Davivienda, oficio 8812 del Banco Agrario, oficio 6007199 de la Cooperativa Ultrahilca, y oficio 4552 de la Cooperativa Coonfie. 4.

Este recuento permite establecer varios hechos relevantes para la resolución de la impugnación; i) la defensa concretó su petitum probatorio exclusivamente en prueba documental, ii) el defensor no indicó de qué manera incorporaría los documentos al juicio oral, es decir, no señaló testigos de acreditación, y iii), las pruebas solicitadas por la Fiscalía difieren de las pedidas por la defensa, salvo en lo que tiene que ver con el documentos DTE 08346 remitido por el Banco de la República con sede en Neiva.

Como quiera que la discusión propuesta por el recurrente se suscita a partir de estos aspectos, la Sala abordará la resolución del disenso acorde con la propuesta esbozada por el opugnador. 5. Lo primero que debe resaltarse es el equivocado entendimiento que el recurrente dio a la decisión del Tribunal con relación a las postulaciones probatorias de la Fiscalía, yerro que lo llevó a sostener, contra toda evidencia, que las pruebas que le fueron negadas son comunes con las decretadas a la parte contraria.

Como se indicó en el recuento de lo acaecido en la audiencia preparatoria, el Fiscal enunció la totalidad de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, descubiertos a la defensa, pero al concretar la solicitud de pruebas optó solo por cuatro testimonios y un documento. Entretanto, la postulación de la defensa, como ya se precisó, se orientó al decreto de ocho documentos, algunos públicos y otros privados, coincidiendo en uno de ellos con la solicitud de la contraparte, el oficio DTE 08346 emitido por el Banco de la República, sucursal Neiva, prueba respecto de la cual es dable afirmar su calidad de prueba común. No ocurre lo mismo con los siete documentos restantes dado que el representante de la fiscalía no solicitó su decreto, por lo que no pueden considerarse como pruebas comunes, pues se está ante esa especie probatoria cuando se solicita como propia una prueba ya impetrada por la contraparte, sin que baste para ello la simple enunciación previa.

Sobre este tema, en CSJ AP, 13 Abr 2016, Rad. 43921, la Sala sostuvo que “ No se puede pasar por alto que la solicitud de pruebas en común es una situación plenamente viable y aceptable en el marco del proceso penal acusatorio, ello siempre y cuando las partes expresen dónde radica según su teoría del caso, la pertinencia y conducencia de la prueba solicitada, planteando claramente cuál es el objetivo de misma….”.

(…) El derecho del fiscal y la defensa respecto de la prueba común desarrolla los fundamentos de los incisos 1º y 2º del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, pues no de otra forma se complementa el derecho que se les reconoce a solicitar “las pruebas que requieran para sustentar su pretensión” y la libertad para ofrecer en la preparatoria los medios que sustenten su teoría del caso y controvertir los allegados al juicio (artículos 373 y 378 ibídem).( (CSJ AP 896-2015) ” (las negritas fuera del texto original).

De lo dicho hasta el momento, las solicitudes probatorias esgrimidas por las partes no corresponde a un evento de prueba común, y sumado a ello, la defensa no indicó de qué manera incorporaría al juicio los documentos requeridos, carga que le correspondía cumplir, pues tratándose de prueba documental se exige que su incorporación se efectúe a través de testigo de acreditación como se precisará a continuación. 6.

El sistema procesal de corte adversarial definido en la Ley 906 de 2004 confiere a las partes la facultad y el deber de probar sus pretensiones a través de medios de pruebas lícitos, no solo los determinados en el artículo 382 ibídem, sino “ cualquier otro medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico ” ni “ los derechos humanos ” acorde lo advierte igualmente el artículo 373 de la misma obra procesal.

Esta potestad encuentra límites en esas previsiones legales y en el deber de sustentar la pertinencia, conducencia, racionalidad y utilidad del medio de prueba solicitado, como lo impone el artículo 357 del estatuto procesal en cita al señalar que “ El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código. ” o a la particular teoría del caso que se proponga acreditar la defensa.

Al respecto la Sala sostuvo en CSJ AP, 17 Mar 2014, Rad. 41741: “ Importa significar, así, que las partes deben ajustar sus pretensiones probatorias a esos postulados y aportar razones claras y suficientes en aras de acreditarlos para que el órgano decisor pueda asumir el examen y pronunciarse de fondo al respecto, sin dejar de lado, que el cumplimiento de esa carga en los términos adecuados, permite a quienes disienten de esa clase de postulación, oponerse y acceder perfectamente al recurso de apelación, en tanto adquieren interés procesal para tal efecto, tal y como lo ha discernido la Sala.

(CSJ AP, 11 Sep. 2013, Rad. 41790). ” Incumbe entonces al juez de conocimiento durante la audiencia preparatoria decidir qué pruebas de las pedidas por las partes ingresaran al juicio oral a través de los filtros de “ conducencia, según el cual, el medio de convicción ostenta aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo que presupone que esté autorizado en el procedimiento; pertinencia, implica que guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; racionalidad, cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, utilidad, si reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.” (CSJ AP, 17 Mar 2014, Rad. 41741). 7.

En materia de prueba documental, la Sala ha sostenido que le corresponde a la parte interesada señalar el testigo de acreditación a través del cual hará la incorporación del documento al juicio, dado que en la sistemática de la Ley 906 de 2004 este medio de prueba (documental) está necesariamente ligado al testigo de acreditación, “ pues a través de éste es que aquella se incorpora al juicio ”.

(CSJ AP, 17 Sep 2012, Rad. 36784, CSJ AP, 28 Oct 2015, Rad. 46736, CSJ SP, 6 Abr 2016, Rad. 43007, entre otras). 7.1 El literal d) del numeral 5 del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, disposición que se enmarca dentro del procedimiento general del descubrimiento probatorio, predicable de las partes en contienda, alude expresamente al testigo de acreditación cuando de “ documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse ” se trata, instituyendo que además de los elementos a descubrir (referidos expresamente a los de naturaleza material y documental), la parte indicará “ los respectivos testigos de acreditación ”, lo que ha permitido sostener a la Sala que a partir de este postulado surge “ el requisito del testigo de acreditación para la aducción, entre otros, de la prueba documental a la audiencia del juicio oral.” (CSJ AP, 3 Sep 2014, Rad. 41908). 7.2 Acorde con la disposición en cita, el testigo de acreditación será la persona que concurre al juicio público en la condición de declarante, con la finalidad de presentar, ingresar, autenticar o “acreditar” un elemento material probatorio, un objeto o documento.

El testigo de acreditación no es fuente directa de conocimiento de los hechos. El Legislador dispuso en el artículo 429 del C. de P. P. que el documento podrá ser ingresado por “ el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física” o “ uno de los investigadores que participaron en el caso ”, o por “ el experto ” respectivo acorde al artículo 431 ibídem, quien “se encargará de afirmar en audiencia pública que una evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta dice que es. ” (CSJ SP, 21 Feb. 2007, Rad. 25920), labor que en criterio de la Sala también puede ser cumplida por persona diferente al investigador, como la víctima, el acusado o cualquiera otra que haya obtenido o recibido el elemento material probatorio.

(Cfr. CSJ SP, 28 Oct 2015, Rad. 46736.) De esta manera, el documento, cualquiera sea su naturaleza, público o privado, e incluso aquellos remitidos por autoridad extranjera debidamente apostillados[footnoteRef:4], ingresarán al juicio oral a través de un testigo, se itera, como uno de los investigadores que participó en el caso, aquél que lo recolectó o recibió, el experto requerido, o cualquier otro declarante que haya intervenido en su obtención, siendo carga de la parte que lo solicita señalar quien será la persona que así actuará en la vista pública. [4: Artículo 427 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 62 de la Ley 1453 de 2011.] 7.3 A juicio de la Sala, la exigencia de un testigo de acreditación para la incorporación de las evidencias materiales probatorias (documentos, objetos u otros elementos[footnoteRef:5]) al juicio oral, permite garantizar la vigencia efectiva de los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben regir la actividad probatoria en el proceso penal de tendencia acusatoria, respecto de las cuales algún sector de la doctrina nacional y extranjera cuestiona su vigor. [5: Literal d) del numeral 5 del artículo 337 de la Ley 906 de 2004.] 7.3.1 Los artículos 377 y 431 del Estatuto Procesal de 2004 dan cuenta de los principios de publicidad y oralidad, al disponer aquella que “ Toda prueba se practicará en la audiencia de juicio oral y público en presencia de las partes, intervinientes que hayan asistido y del público presente, con las limitaciones establecidas en este código ”.

Entre tanto el artículo 431 ibídem dispone que “ Los documentos escritos serán leídos y exhibidos de modo que todos los intervinientes en la audiencia del juicio oral y público puedan conocer su forma y contenido. Los demás documentos serán exhibidos y proyectados por cualquier medio, para que sean conocidos por los intervinientes mencionados.

Cuando se requiera, el experto respectivo lo explicará. Este podrá ser interrogado y contrainterrogado como un perito.” 7.3.2 Con relación a la inmediación del medio de prueba, el artículo 379 ídem señala que el juez tendrá en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. 7.3.3 Y respecto a la máxima de contradicción, es de la esencia del sistema adversarial que las partes puedan controvertir las pruebas presentadas por la contraparte, garantía erigida en principio rector del proceso penal en general como se consagró en el artículo 15 de la Ley 906 de 2004, reiterado en el artículo 378 ibídem al disponer que las partes pueden controvertir “ tanto los medios de prueba como los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados en el juicio, o aquellos que se practiquen por fuera de la audiencia pública. 7.3.4 En estricto sentido la prueba documental, los elementos materiales probatorios y la evidencia física no se “practican”, o lo que es lo mismo, no se realizan al interior del debate público, su materialización se presenta fuera del juicio, sin “la presencia” del juzgador, a diferencia de lo que acontece con la prueba testimonial y pericial pues los órganos de la prueba se presentan ante el Juez para declarar o dar su opinión teniéndose así el contacto directo con el fallador a quien le corresponde valorar la prueba así presentada.

Esta particularidad de la prueba material pone en entredicho la inmediación que debe existir con el juzgador (la prueba debe practicarse en su presencia), la publicidad (se practicará en la audiencia de juicio oral) y la garantía de contradicción dado que el documento o el elementos material probatorio en general no habla por sí mismo. Dichas contingencias logran superarse con la exigencia de la incorporación del documento, elemento material probatorio o evidencia física a través del testigo de acreditación quien dará cuenta en el acto público de todos aquellos aspectos que guarden relación con la obtención, recolección, elaboración, impresión o grabación del elemento de prueba, lo acreditará e introducirá informando su contenido total o parcial dependiendo de la necesidad de probar todo o parte del documento, a través de la lectura si se trata de documento escrito o su exhibición o proyección respecto de aquellos que lo demanden como las grabaciones magnetofónicas, discos que contengan grabaciones, videos, películas, grabaciones computacionales, mensajes de datos, entre otros, (artículo 431 del C. de P.P.), en fin, “ se encargará de afirmar en audiencia pública que una evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta dice que es”, pudiendo ser interrogado y contrainterrogado atendiendo a las reglas que rigen la prueba testimonial y como expresamente lo dispone el apartado final del artículo 431 ibídem, cuando el testigo de acreditación tiene la condición de experto. 7.3.5 Una conclusión inicial a la que puede arribarse indica que la voluntad del Legislador al expedir las Leyes 906 de 2004 y 1453 de 2011 se orientó a establecer como regla probatoria específica para la prueba material, como la documental, sea pública o privada, pues ninguna distinción de orden legal se hizo al respecto, que su incorporación al debate lo sea a través de un testigo idóneo, investigador o no, que permita acreditar la evidencia, permitiéndose así la inmediación, contradicción y publicidad de la prueba. 8.

La jurisprudencia de la Corte también se ha orientado por esta conclusión. 8.1 En CSJ AP, 3 Sep 2014, Rad. 41908, al desatar el recurso de apelación propuesto contra el auto que negó el decreto de una prueba documental, negativa que se cimentó en el hecho de no haberse indicado el testigo de acreditación, la Sala examinó si resultaba imperioso que los documentos fueran introducidos a través de un testigo de acreditación, para asegurar de esa manera que “ estén despojados de cualquier seña que hagan dudar a las partes y al fallador de su autenticidad ”.

En ese propósito, se recordó que frente a la incorporación de sentencias judiciales (documentos públicos) se había admitido que no se requería del testigo de acreditación, criterio que “ es válido dejar de lado en aras de proponer uno más garantista que materialice el ideal de que los documentos que ingresen al juicio como medio de bridar conocimiento lo más fiable. ” La variación del criterio doctrinal se basó en las siguientes consideraciones: “Por ello es que la figura de la prueba documental en el sistema de enjuiciamiento que describe la Ley 906 de 2004, en la audiencia de fondo está atada al testigo de acreditación, siempre que el evento esté desprovisto de la urgencia de recurrir a los métodos de autenticación e identificación plasmados en el artículo 426 del mismo estatuto.

En esas circunstancias y, siguiendo con la misma legislación, debe atenderse a lo dispuesto en su canon 337.5.d. que crea el requisito del testigo de acreditación para la aducción, entre otros, de la prueba documental a la audiencia del juicio oral. De todas maneras y con razón, la Sala ya había precisado acerca de lo imprescindible que resultaba dicha figura en aras de la incorporación de documentos públicos a la audiencia del juicio oral, a pesar de que se encuentren dentro de las previsiones del artículo 425 de la Ley 906 de 2004 ya que ello conlleva a dejar de lado la autenticación referida en el canon 426 subsiguiente, sin exceptuarla de la formalidad relacionada con dicho testigo.

La jurisprudencia en cuestión, señala: 3.2 En cuanto a la ilegalidad de la referida prueba documental expedida por la Superintendencia Financiera, que el demandante hace consistir en que no fue incorporada al juicio por quien la suscribió, sino a través de las investigadoras de la Fiscalía que participaron en el caso, es claro que aquel desconoce que tal procedimiento se hizo siguiendo la jurisprudencia de la Sala, vigente cuando se realizó la respectiva audiencia[footnoteRef:6]. [6: Juicio oral.

Sesiones de 23 de noviembre y 7 de diciembre de 2010.] Si bien para la época en que se introdujo la prueba en mención no había entrado a regir el artículo 63 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 429 de la Ley 906 de 2004, que regula la presentación en juicio de los documentos, el cual autoriza a que éstos sean ingresados «por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física», de tiempo atrás las decisiones de esta Corporación sobre el tema reconocían la necesidad de que el documento que se pretendiera aducir en juicio, lo fuera a través de un testigo de acreditación que debía declarar sobre dónde y cómo lo obtuvo, quién lo suscribe, si es original o copia y los datos generales relativos a su contenido, a fin de acreditar aspectos que permitan determinar su autenticidad y pertinencia. Así expresó su criterio la Corte en CSJ SP, 21 Feb. 2007, Rad. 25920, donde señaló: La manera de introducir las evidencias, objetos y documentos al juicio oral se cumple, básicamente, a través de un testigo de acreditación, quien se encargará de afirmar en audiencia pública que una evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta dice que es.

Posteriormente, en CSJ SP, 21 Oct. 2009, Rad. 31001, reiteró: Respalda esta conclusión el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, referido al contenido del escrito de acusación. Establece su numeral 5º, titulado descubrimiento probatorio, que un documento anexo al mismo deberá contener: (…) “d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación”.

(…) “g) Las declaraciones o deposiciones”. Salta a la vista, pues, la obligación de introducir al juicio los medios de conocimiento distintos a entrevistas o declaraciones juradas, a través de testigos de acreditación. De lo contrario, en el literal g) transcrito se habría impuesto igual condición a la prevista en el d), donde sí resulta necesaria pues respecto de los elementos materiales allí relacionados es indispensable la refrendación de su procedencia.” Es precisamente la situación anotada la que se presenta en el asunto de la especie, pues las certificaciones expedidas por el funcionario de la Superintendencia Financiera, con su intervención y en ejercicio de su cargo, se reputan documentos públicos conforme a lo dispuesto en los artículos 251 y 262 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual en la sistemática de la Ley 906 de 2004 no requieren ser autenticados en el juicio, pues ésta se presume, luego para ser admitidos como prueba documental, además de su pertinencia, basta incorporarlos con el investigador que participó en el caso, garantizado previamente su publicidad y contradicción por la partes, como en efecto aconteció en el asunto de la especie por parte de las servidoras del CTI de la Fiscalía. (CSJ AP 02 Abr. 2014, Rad. 43162).” Hecho ese recuento jurisprudencial, la Sala resolvió “Conforme con los anteriores derroteros y, visto que la Fiscalía no ofreció testigos de acreditación en pos de introducir la referida compulsa de copias ni en punto del citado duplicado de la sentencia, habrá de confirmarse lo decidido por el a quo. ” 8.2.

Esta tesis también fue expuesta en decisión reciente de la Sala, CSJ AP, 24 Feb 2016, Rad. 44197, en el que se afirmó que “ la jurisprudencia ha decantado acerca de la incorporación de pruebas documentales en la dinámica de la Ley 906 de 2004, que es necesario que lo sea por conducto de un testigo de acreditación con el fin de constatar su origen, autenticidad y legalidad, indistintamente de su carácter público o privado (Cfr. CSJ AP 5233-2014).” 8.3 Ahora, podría afirmarse que frente a los documentos públicos[footnoteRef:7] no se requiere de testigo de acreditación para su incorporación dado que al tenor de lo señalado en el artículo 425 procesal se presume su autenticidad, tesis que minimiza el propósito de esta exigencia, puesto que con ella se busca no solo establecer el carácter auténtico del documento, sino también su identificación, recaudo, obtención, y sobre todo facilitar su incorporación al debate público permitiendo la inmediación, publicidad y confrontación, propósitos que se desconocerían si su aporte lo realiza directamente la parte que lo solicitó (Fiscal, defensor o representante del Ministerio Público), pues no estaría en capacidad de resolver los cuestionamientos que sobre la prueba hiciere la contraparte a través del contrainterrogatorio, y excepcionalmente el Ministerio Público y el Juez, dado el rol de parte que ostentan y no de órgano de prueba. [7: Acorde al artículo 243 de la Ley 1564 de 2012 que coincide íntegramente con el 252 del Código de Procedimiento Civil Documento público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.] 9.

Finalmente, si bien la Sala en la decisión adoptada en CSJ AP, 13 Abr 2016, Rad. 43921, consideró que negar a alguna de las partes la prueba que se haya solicitado en común lesiona garantías fundamentales del debido proceso, defensa, contradicción e igualdad de oportunidades, tesis que invoca el apelante para solicitar la revocatoria de la decisión del a quo, lo cierto es que a esa conclusión se llegó por las razones allí advertidas, valga señalar, porque el Tribunal negó la solicitud probatoria para radicarla exclusivamente en la contraparte al haberla pedido primero, apartándose de los criterios de valoración que permitieran avizorar que el mismo documento podía ser requerido con finalidades distintas por la contraparte, situación que no acontece en el caso sub judice.

En efecto, en el asunto objeto de revisión por la Sala, la negativa a decretar la prueba documental solicitada por la defensa, tanto la común como aquella que reclamó de manera particular, se fundó exclusivamente en que la parte no indicó quien sería el testigo de acreditación con quien la incorporaría al juicio, decisión que se aviene al ordenamiento jurídico, pues no obstante que la aportación del documento se haya decretado para la fiscalía, en el evento que ella desista de su incorporación, la defensa corre con ese deber, resultando entonces necesario señalar desde la audiencia preparatoria quien cumplirá con esa función en acto público del juicio oral. 10.

En ese orden de ideas, como la defensa no exteriorizó en la audiencia preparatoria quien sería el testigo de acreditación para introducir los documentos públicos y privados solicitados, la decisión confutada, se ajusta tanto a la Ley procesal aplicable como a la jurisprudencia desarrollada por la Corte, por lo que será confirmada. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE CONFIRMAR parcialmente el auto objeto de apelación por las razones que se indicaron en la motivación de esta decisión; pero la prueba documental de la Fiscalía que consiste en el oficio DTE08346 del 11 de abril de 2014 del Banco de la República, sucursal Neiva, que es común con la defensa y que fue decretada, sí debe ingresar al juicio.

Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 25