República de Colombia Corte Suprema de Justicia Extradición 43.966 MARCIAL GAMBOA ESCOBAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP4506-2014 Radicación N° 43.966 Aprobado acta N° 254 Bogotá, D. C., cinco (05) de agosto de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte se pronuncia sobre la petición de práctica de pruebas elevada por el defensor del señor Marcial Gamboa Escobar, dentro del trámite de su extradición, solicitada por el Gobierno de los Estados Unidos de América.

ANTECEDENTES 1. Mediante Notas Verbales números 978 y 957 del 24 de abril de 2008 y 30 de mayo de 2014, respectivamente, la Embajada de los Estados Unidos de América en Bogotá formalizó la solicitud de extradición del ciudadano colombiano Marcial Gamboa Escobar, identificado con la cédula de ciudadanía número 71.976.136. 2. Mediante resolución del 23 de mayo de 2008, el Fiscal General de la Nación ordenó la captura con fines de extradición del señor Gamboa Escobar, la cual se hizo efectiva el 2 de abril de 2014. 3.

El 11 de junio siguiente el Ministerio de Justicia y del Derecho remitió a la Corte la documentación que, a través de su homólogo de Relaciones Exteriores, hizo llegar la autoridad extranjera. 4. La persona requerida designó un abogado de confianza para que lo asista en el trámite, luego de lo cual se corrió el traslado de ley para solicitar pruebas.

El profesional postuló: (I) Se admitan los siguientes documentos que aporta: · La resolución acusatoria proferida el 20 de octubre de 2011, en contra del requerido, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá por el delito de tráfico de estupefacientes, además de precluir en su favor por la conducta de concierto para delinquir, de lo cual surge, unido a que el ciudadano nunca ha salido de Colombia ni se ha concertado con nadie en el extranjero, que no hizo parte de ninguna organización delincuencial ni en Colombia ni en el extranjero.

Igual acredita, contrario a lo dicho por los Estados Unidos, que en las conversaciones telefónicas no se menciona al requerido. · Varias entrevistas extra proceso, con el fin de acreditar lo último, es decir, la inexistencia de salidas al exterior de Gamboa Escobar, así como que en la época en que se lo señala participando en el delito, se dedicaba a otras actividades, de donde surge que las autoridades norteamericanas se dedicaron a realizar acusaciones sin fundamento, sin sustento real. · Certificación de la Fiscalía de San Andrés respecto de que sobre las embarcaciones relacionadas en la acusación extranjera no existen investigaciones de narcotráfico desde Colombia y en la ruta señalada por la autoridad de los Estados Unidos. · Lo anterior, porque si autoridades extranjeras intervinieron naves en aguas colombianas, de conformidad con el Tratado del Mar han debido solicitar autorización al Consejo de Estado y no al cuerpo marítimo colombiano. · Copias del proceso de la Fiscalía colombiana de las indagatorias recibidas a los sindicados, en donde se descarta que Gamboa Escobar estuviese concertado para delinquir, y de las labores de interceptación de la nave mencionada, con lo cual se desmiente la información de la autoridad extranjera pues las personas que se desplazaban en el barco no incriminaron al solicitado, como allí se dice.

Así, el esquema probatorio, base de la acusación extranjera, no tiene consistencia ni corresponde con la realidad. · Copia de la cesación de procedimiento decretada, a favor de varias personas igualmente solicitadas en extradición por este caso, el 21 de julio de 2011 por el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Bogotá. · Copia de la sentencia ejecutoriada del 12 de diciembre de 2013, mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería absolvió a Gamboa Escobar en relación con el tráfico de estupefacientes por el decomiso de 515 de cocaína en la embarcación “ Monitos Córdoba ” el 16 de marzo de 2007, de donde surge que en Colombia no logró demostrarse cargo alguno contra el requerido.

(II) Se solicite por la Corte información a las autoridades respectivas sobre la existencia o no de: (1) un pasaporte expedido a nombre de Gamboa Escobar, (2) tráfico migratorio del mismo, (3) antecedentes penales en su contra, (4) de bienes a su nombre, (5) de líneas celulares a su nombre para el año 2006, y, (6) la identificación del propietario de una línea celular para el año 2006.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala negará la práctica de las pruebas solicitadas por el señor defensor y admitirá algunos de los documentos allegados. Las razones son las que siguen: 1. En el trámite de la extradición, la actuación de la Corte se concreta a valorar si la documentación enviada por la autoridad extranjera solicitante cumple las exigencias formales de que tratan los artículos 493 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 del 2004), en armonía con el artículo 35 de la Constitución Política. 2.

Resulta evidente que, dentro de la actuación que le corresponde, la Corte no puede inmiscuirse en asuntos propios que comporten la valoración de si se cometió o no el delito y si la persona reclamada es responsable del mismo. Lo anterior, por cuanto esos aspectos corresponde resolverlos, de manera exclusiva y excluyente, al “ juez natural ” del presunto sindicado, y en el caso objeto de esta decisión, esa condición la tiene el Tribunal para el Distrito de Florida de los Estados Unidos, pues fue esta la Corporación que emitió la acusación formal contra Gamboa Escobar dentro del caso 07-20794-LENARD (s) (s). 3.

Del largo discurso defensivo y de los documentos aportados se desprende que con estos se pretende demostrar la ausencia de sustento probatorio de la acusación extranjera, además de que en forma expresa y reiterada se cuestiona el peso probatorio en que se sustentan los cargos del Tribunal de Florida, para concluir no solo en que no obran elementos de juicio contundentes, sino que, además, los cargos carecen de fundamento real, son mentirosos y que el ciudadano solicitado en extradición jamás se ha concertado en los términos de la acusación del Gran Jurado, ni intervino en los hechos señalados por estos.

Así, la pretensión defensiva debe postularse ante el “ juez natural ”, esto es, ante el tribunal extranjero, al cual deben aportarse los elementos de juicio señalados para que, sometidos al debate propio de su legislación, se los valore y adopte la determinación que corresponda. Lo que se pide, se insiste, está inescindiblemente ligado a la razón de ser del juicio al que es convocada la persona reclamada, en tanto apunta a verificar la legitimidad de las pruebas que se enuncian para demostrar la ocurrencia del hecho y la culpabilidad y a que se estimen como tales y con el mismo alcance las que aporta el defensor.

Por tanto, dilucidar si sobre la recopilación de los elementos probatorios sustento de la acusación extranjera se actuó conforme a la legalidad y si los señalados por el señor abogado resultan admisibles en el juicio que debe adelantarse, no compete hacerlo a la Corte Suprema de Justicia de Colombia, sino al tribunal que debe adelantar el juzgamiento.

De tal manera que no se admitirán las pruebas entregadas con ese alcance, ni se ordenará la práctica de aquellas solicitadas con el mismo propósito. 4. Con algunos documentos (decisiones de autoridades judiciales colombianas), la defensa al parecer pretende que se reconozca la cosa juzgada y/o el non bis in ídem, en el entendido de que no habría lugar a la extradición en tanto por los mismos hechos ya existirían decisiones judiciales en Colombia.

Del expediente allegado por la autoridad extranjera se extrae que los hechos en que se sustenta el cargo 18 que se le formula al señor Gamboa Escobar por concierto para poseer con la intención de distribuir 5 kilogramos o más de cocaína, se contraen a que aproximadamente desde septiembre del año 2006 hasta el 6 de septiembre de 2007, aquel y otros acordaron llevar a bordo de un navío sujeto a la jurisdicción de los Estados Unidos cocaína con intención de distribuirla.

Específicamente se alude a un grupo de las denominadas Autodefensas Unidas de Colombia, AUC, dedicado al narcotráfico, en cuyo seguimiento, los días 4 de septiembre, 25 de octubre y 19 de diciembre de 2006 fueron interceptadas tres naves con bandera de Honduras (país que accedió al abordaje), “ Virgie M ”, “ Camila C ” y “ Courageous ”, respectivamente, con 1000, 900 y 720 kilos de cocaína, en su orden.

Se agrega que “ Los miembros de la tripulación de los tres busques identificaron a Gamboa Escobar como uno de los organizadores del cargamento de drogas ” y que interceptaciones telefónicas permitieron identificar varios miembros del grupo delictivo, algunos de los cuales cumplen como cooperadores de las autoridades estadounidenses y «… corroboraron la información suministrada por los miembros de la tripulación al confirmar que Gamboa Escobar fue responsable de despachar los cargamentos de 2006… y que él operaba como intermediario entre… y miembros… responsables de transportar la cocaína físicamente… Según estos acusados cooperadores, Gamboa Escobar, Guerrero Agámez y Chaverra Vargas eran los miembros… responsables de conseguir embarcaciones para transportar la cocaína, contrataron a la tripulación… y coordinaron la salida de otros cargamentos de cocaína desde la costa norte de Colombia».

Esos hechos, al menos parcialmente parecen coincidir con los fijados en la resolución acusatoria del 19 de Agosto de 2008 (1ª instancia) y 20 de octubre de 2011 (2ª instancia) y la sentencia de absolución del 12 de diciembre de 2013, proferidas, en su orden, por la Fiscalía 29 de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería. En esas condiciones, con la única finalidad de que, al momento de emitir el concepto de rigor, se evalúe si hay lugar a reconocer o no la cosa juzgada y/o el non bis in ídem, la Corte admitirá tales decisiones judiciales.

Lo anterior, por cuanto tiene dicho (CSJ SP, 31 jul. 2013, rad. 36.198): «Ahora bien, con el fin de evitar que los institutos en juego puedan ser utilizadas indebidamente para evadir la extradición en violación de los principios de buena fe, eficacia en la administración de justicia, lealtad procesal (artículos 83 de la Carta Política, y 10 y 12 de la Ley 906 de 2004), así como de cooperación internacional en la lucha contra la criminalidad (artículo 189 ibídem), la jurisprudencia de la Sala se ha ocupado de señalar las hipótesis donde es posible salvaguardar, con prevalencia sobre el pedido extranjero, los principios en cuestión, hipótesis que bien pueden resumirse en los siguientes términos: a) Si antes de recibirse la petición de captura con fines de extradición, existe en Colombia decisión en firme, con carácter de cosa juzgada, por los mismos hechos que fundamentan la solicitud de envío fuera del país, el concepto será desfavorable con el fin de respetar los principios de cosa juzgada y de non bis in ídem (artículos 29 Constitucional, 19 de la Ley 600 de 2000 y 21 de la Ley 906 de 2004). b) Si hasta antes de emitirse la opinión por esta Corporación existe en Colombia investigación por los mismos hechos que sustentan la solicitud de extradición, el concepto podrá ser favorable y se advertirá al Presidente de la República que tiene la opción de diferir la entrega hasta cuando se juzgue o cumpla la pena, en caso de condena, o hasta que por preclusión de la instrucción o sentencia absolutoria haya terminado el respectivo proceso (artículos 522 de la Ley 600 de 2000 y 504 de la Ley 906 de 2004). c) Si la providencia de fondo adquiere el carácter de cosa juzgada en Colombia después del pedido de extradición y antes de emitirse el concepto, este último será desfavorable en los casos de cesación de procedimiento, preclusión de la investigación y sentencia absolutoria, debido a que en estos eventos se ha ejercido la jurisdicción por nuestro país y, de llegarse a someter los hechos a un nuevo juzgamiento, se desconoce el principio de la prohibición de doble incriminación o de non bis in ídem. d) En los eventos de sentencia condenatoria se pueden distinguir varias hipótesis: Cuando el fallo se dictó dentro de un proceso penal que agotó regularmente todas las etapas y quedó ejecutoriado antes de pronunciarse el respectivo concepto, éste será desfavorable en virtud a los principio de buena fe, eficacia en la administración de justicia y lealtad procesal (artículos 83 de la Carta Política, 10 y 12 de la Ley 906 de 2004) teniendo en cuenta que el procesado se ha sometido a la justicia nacional.

Si la sentencia se profiere como resultado de la aplicación de una de las formas de terminación anticipada del proceso penal (Vr. gr. sentencia anticipada -artículo 40 de la Ley 600 de 2000-, aceptación de la imputación, pre-acuerdos -artículos 293 y 348 ss. de la Ley 906 de 2004- etc.), el concepto será desfavorable, siempre y cuando se demuestre inequívocamente que con anterioridad al pedido de extradición se llevó a cabo la manifestación libre, consciente y voluntaria por parte del procesado de acogerse a uno cualquiera de esos institutos; la misma se plasmó en una acta con el total cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales para tal efecto; y esa actuación condujo indefectiblemente al fallo de condena en los mismos y exactos términos en los cuales se aceptó o convino la responsabilidad del solicitado en extradición, siempre y cuando, -se reitera-, que la sentencia quede en firme antes de que la Corte emita su opinión. Con estos condicionamientos, ha dicho la Corte, no se genera un trato desigual frente a quienes se acogen a esos mecanismos con posterioridad al pedido de extradición, teniendo en cuenta que se trata de situaciones de hecho diferentes, que ameritan soluciones diversas debido a que en los citados eventos los procesados han participado eficazmente en la definición de su caso y contribuido a una pronta y cumplida justicia, desde antes de la intervención extranjera, confiando en la recta y cumplida justicia colombiana (artículos 348 de la Ley 906 de 2004 y 4 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia)».

Otras providencias aportadas por la defensa no se admitirán en tanto no están relacionadas con el señor Marcial Gamboa Escobar. Por tanto, junto con los restantes documentos, serán devueltas al señor abogado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Admitir como pruebas, con la finalidad anunciada en la parte motiva, las copias de las resoluciones del 19 de agosto de 2008 (radicado 5591 L. A.), de la Fiscalía 29 de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de activos, y del 20 de octubre de 2011 (radicado 5520-5591 L. A.) de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, y la sentencia del 12 de diciembre de 2013 (radicado 23-001-31-07-001-2012-00025-00), proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería. 2.

No admitir los demás documentos aportados por el señor defensor, los cuales le serán devueltos, ni practicar las pruebas solicitadas. Procede el recurso de reposición. 3. En firme esta providencia, córrase traslado a los intervinientes, para que dentro del término de que trata el último inciso del artículo 500 de la Ley 906 del 2004 presenten sus alegatos de conclusión. Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 12