Impedimento N° 56328 Esneider Amado Barbosa JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP4503-2019 Radicado N° 56328 Acta 274. Bogotá D. C., dieciséis (16) octubre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Resuelve la Sala el impedimento manifestado por el Magistrado Augusto Enrique Brunal Olarte, integrante de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, para conocer de los recursos de apelación presentados por la Fiscalía General de la Nación y el agente del Ministerio Público, frente al fallo emitido el 12 de diciembre de 2018 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, dentro del proceso penal seguido en contra de Esneider Amado Barbosa, por medio del cual fue condenado por el delito de rebelión y absuelto por el de homicidio en persona protegida.

ANTECEDENTES 1. Según los hechos consignados en la sentencia de primera instancia, el 22 de marzo de 2011, en el municipio de Saravena-Arauca, cuando la Jueza Penal del Circuito de ese municipio, Gloria Esperanza Gaona Rangel, se dirigía a su despacho, fue abordada por un sujeto que le propinó cinco disparos con arma de fuego, en la cabeza y en el cuerpo, lo que le ocasionó la muerte.

Presuntamente Esneider Amado Barbosa participó en ese hecho delictivo, en su calidad de integrante del grupo armado Ejército de Liberación Nacional –ELN-. 1. Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación dio apertura a la correspondiente investigación y, con mediación del juez garante, se expidieron órdenes de captura en contra de Juan de Dios Lizarazo Hinestroza, Hernando Silva Chapeta, Nelson Archila Romero, Robinson Adrián Ortega, José Diomedes Gamboa y Esneider Amado Barbosa. 1.

El actual procesado fue aprehendido el 11 de junio de 2014, y llevado ante el Juez 69 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, en donde se legalizó dicho acto, se le imputó los delitos de rebelión y homicidio en persona protegida –no hubo allanamiento-, y se impuso detención preventiva en centro carcelario. 1. El 6 de octubre de 2014 el ente acusador radicó escrito incriminatorio ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Arauca y, previa solicitud de cambio de radicación formulada por el Procurador 30 Judicial II Penal, esta Sala de Casación Penal asignó el conocimiento a los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Cundinamarca. 1.

El asunto le correspondió al Juzgado Segundo, que instaló audiencia de acusación el 9 de abril de 2015, la preparatoria el 2 de junio y el juicio oral desde el 17 de octubre de 2015. Finalmente el 12 de diciembre de 2018, se llevó a cabo audiencia de lectura de fallo en el que se absolvió a Esneider Amado Barbosa, del delito de homicidio en persona protegida y se condenó por el de rebelión, a una pena de 100 meses de prisión, al tiempo que se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1.

En contra de esa determinación la Fiscalía y Ministerio Público interpusieron -cada uno- recurso de apelación, y le correspondió como ponente al Magistrado Augusto Enrique Brunal Olarte, integrante de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, quien el 25 de julio de 2019, manifestó estar incurso en la causal 4 de impedimento contenida en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1]. [1: 4.

Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.] 1. En orden a fundamentar su postura, adujo que en otro proceso que se siguió contra los restantes implicados, Nelson Archila Romero, Robinson Adrián Ortega y José Diomedes Gamboa Giraldo, involucrados en los mismos hechos, y que fueron capturados el 1º de mayo de 2011, -antes de la aprehensión del actual procesado-; la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de la cual hace parte, profirió la sentencia de segunda instancia fechada el 13 de noviembre de 2018, por medio de la cual declaró la extinción de la acción penal por el delito de rebelión, revocó la condena por homicidio en persona protegida en lo relacionado con José Diomedes Gamboa Giraldo y confirmó la responsabilidad penal en esa conducta, de los restantes procesados. 1.

Por lo tanto, estimó que en dicha providencia emitió un concepto previo que le impide asumir el conocimiento de este asunto, pues se trató del mismo núcleo fáctico, iguales conductas punibles e incluso se hizo valoración de algunos testimonios que resultan concordantes en ambos casos. Respecto de lo último, destacó las deponencias de Marcela Alejandra Jaimes Ochoa, Adriana María Henríquez Cardona, entre otros, las cuales fueron valoradas en la sentencia de 13 de noviembre de 2018, a las que se le otorgó plena credibilidad, y desde las que se concluyó que el procesado era miliciano del ELN y estaba presente en el lugar de los hechos. 1.

Los restantes integrantes de la Sala, mediante providencia adiada 17 de septiembre de 2019 estimaron que no se configuraba el impedimento alegado, al considerar fundamentalmente que en la providencia de 13 de noviembre de 2018, dictada en el otro proceso penal, no se efectuó análisis o conclusión alguna respecto del actual procesado Esneider Amado Barbosa, sino que, simplemente, se realizó una trascripción de testimonios, sin que se emitiera juicio de valor sobre autoría o participación en los delitos que se le endilgan.

En ese orden de ideas, indicaron que el criterio imparcial del funcionario judicial no se encuentra en tela de juicio, puesto que el proceso valorativo en cada causa penal no trasciende necesariamente al de otro sujeto activo de la acción penal. Como consecuencia de lo anterior, se dispuso la remisión del proceso a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que se dirima de plano la cuestión. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 83 de la Ley 1395 de 2010, esta Sala es competente para pronunciarse respecto del impedimento manifestado por el Magistrado Augusto Enrique Brunal Olarte, el cual fue declarado infundado por los otros dos integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.

La finalidad del régimen de los impedimentos y las recusaciones no es otro que la satisfacción de la garantía fundamental de un juez natural, independiente e imparcial que garantice a los ciudadanos una recta y cumplida administración de justicia, esto es, que la imparcialidad y la ponderación del funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico no se encuentren perturbadas por alguna circunstancia ajena al proceso.

De esta forma, deviene necesario recordar que la jurisprudencia de la Corte, ha sido enfática en señalar que el instituto de los impedimentos consiste en una manifestación unilateral, voluntaria, oficiosa y obligatoria que hace el funcionario judicial con el fin de apartarse del conocimiento de un determinado asunto, cuando advierte que su imparcialidad se encuentra en entredicho, en tanto que en él se estructura una de las causales impeditivas consagrada en la ley.

Dicho de otra forma, la manifestación de impedimento que realiza el funcionario judicial no puede estar sujeta a su capricho, habida cuenta que se encuentra ligada de manera inevitable a la taxatividad de las causales, sin que para justificar su procedencia se pueda acudir a la analogía o a la extensión de los motivos expresamente señalados por la ley (CSJ SP, 19 Oct. 2006, rad. 26246).

Por manera que el instituto de los impedimentos tiene como propósito garantizar la eficacia del derecho que tienen todos los ciudadanos a ser juzgados por un juez imparcial, según lo previsto por el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1968 y el artículo 5º de la Ley 906 de 2004.

La causal de impedimento invocada por el Magistrado Augusto Enrique Brunal Olarte, para apartarse del conocimiento del recurso de apelación impetrado contra la sentencia de primera instancia de fecha 12 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, dentro del proceso penal que se sigue contra Esneider Amado Barbosa, por los delitos de homicidio en persona protegida y rebelión; se encuentra consagrada en el numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, cuyo tenor reza: Artículo 56.

Son causales de impedimento. (…) 4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. (Subrayado fuera de texto). Ahora bien, en lo que respecta al alcance jurídico de la causal en cita, la jurisprudencia de la Corte ha dicho, de tiempo atrás y de manera pacífica, que: « no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de la decisión » (CSJ, SP, 4 de mayo de 2016, rad. 47980).

Asimismo, ha decantado que: « si en pretérita oportunidad (el funcionario judicial) ha evaluado y emitido pronunciamiento sobre el fondo de un determinado asunto que implique identidad de situación fáctica y partes, le está vedado conocer posteriormente sobre el mismo, so pena de lesionar el principio de imparcialidad » (CSJ, SP, 21 de octubre de 2009, radicación 32819), sin embargo, también precisó que no cualquier opinión expresada por fuera del proceso es susceptible de generar el impedimento.

En tal virtud, ha expresado que: «…no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de ‘haber dictado la providencia cuya revisión se trata’, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica » (CSJ, SP, autos del 25 de junio y 3 de septiembre de 2002, radicaciones Nº 19587 y 19756, respectivamente, reiterados en auto del 20 de enero de 2009, rad. 31041).

Se infiere de lo anterior que solamente de manera excepcional el ejercicio del deber funcional legal y constitucionalmente asignado puede llegar a configurar una situación de impedimento. Es por ello que recientemente precisó lo siguiente, resultando especialmente pertinente al caso que ahora analiza la Corte, en la medida en que el Magistrado que manifiesta su impedimento enfatiza la conexidad fáctica y probatoria para abstenerse de conocer el asunto: De esa manera, las consideraciones jurídicas o probatorias expuestas en un proceso difícilmente constituirán prejuzgamiento frente a otro, aun cuando los supuestos fácticos de uno y otro puedan guardar similitudes.

En efecto, como quiera que la responsabilidad penal es individual, las opiniones y conceptos que al respecto se emitan únicamente serán predicables respecto de la persona o personas vinculadas al proceso. Ahora, bien pueden hallarse menciones a terceros o a conductas realizadas por éstos porque hagan parte de un específico contexto fáctico, pero éstas, salvo un exceso de la decisión, jamás son calificadas desde el punto de vista jurídico, por lo que ninguna valoración legal al respecto se efectúa ”.

“ En el mismo sentido, la similitud de los argumentos de controversia que postulen los defensores en procesos diferentes, aun cuando se juzgue un mismo delito, no conllevan inexorablemente a la configuración de una circunstancia impediente. Ello por cuanto la apreciación y decisión de aquéllos dependerá de las particularidades probatorias y jurídicas de cada actuación, a más que se referirán exclusivamente a la situación procesal de quien aparezca como imputado o acusado.

Tanto es así que, en un sistema de enjuiciamiento como el regulado por la Ley 906 de 2004, la proscripción de la prueba trasladada dota a la practicada en cada juicio de una autonomía e identidad tal que bien puede desembocar en distintos sentidos de apreciación, según el proceso que se trate. (CSJ, SP, auto de segunda instancia del 9 de marzo de 2016, rad. 47684).

Descendiendo al sub examine, el Magistrado del Tribunal Superior de Cundinamarca que manifiesta su impedimento, soporta su determinación en que, como integrante de la Sala de Decisión Penal de esa Colegiatura, profirió sentencia de segunda instancia el 13 de noviembre de 2018, dentro de otro proceso tramitado contra los -también- involucrados en la muerte de la Jueza Penal del Circuito de Saravena, Gloria Esperanza Gaona Rangel, en ese municipio, y que, en su sentir, supuso una opinión previa que le impide asumir el conocimiento en segunda instancia de este asunto, que se adelanta en contra de otro de los involucrados, Esneider Amado Barbosa, por los mismos hechos y delitos.

En efecto, en el fallo aludido, al momento de valorar el testimonio de Marcela Jaime Ochoa, prima del actual procesado; después de reseñar el contenido de su declaración, se indicó que: En punto del testimonio a que se viene haciendo referencia, su relevancia gira en torno a que por residir la deponente en el área urbana de Saravena y laborar en un establecimiento público ubicado en la misma población, tuvo conocimiento no sólo del clima de violencia y zozobra generado por milicianos pertenecientes al grupo subversivo ELN, con preponderante presencia en la zona, sino de homicidios y extorsiones ejecutadas por algunos de ellos, y sobre su identidad y motes, al punto de referir que precisamente su primo Esneider Amado Barbosa, “Joselo Remache, Diomedes, Shakira, Guanache, Guacharaco, Jaime, Pocos Ojos y Encho” eran milicianos, revelaciones que como se verá entroncan con lo acreditado con otros medios de conocimiento.

Y luego: Ya se indicó ad initio, que la sola circunstancia de que la testigo haya recibido una jugosa recompensa por haber suministrado información a la policía judicial con la potencialidad de orientar la investigación, no conlleva per se la pérdida de credibilidad de su dicho, cabe destacar como ya se anotara, que Marcela Alejandra por residir y laborar el Saravena, estaba en condiciones de dar cuenta de lo por ella relatado, en punto a los nombres y motes de varios de los milicianos del ELN que operaban en esa población, máxime cuando es prima de uno de ellos, particularmente de Esneider, de quien afirmó frecuentan la compañía de “Remache” o ADRIAN ORTEGA y de DIOMEDES, y que incluso tuvo la oportunidad de presenciar cuando estos participaron en el ejecución de un homicidio distinto al aquí investigado, y se enteró de oídas que el último participó en otra acción delictiva, revelación final que por ser de referencia y por tanto de valor menguado, en forma aislada carece de mayor proyección demostrativa.

En lo relacionado con Nicolás Jurado Monsalve, se destacó que éste, cuando lo entrevistaron «dijo que había escuchado que “Remache y el otro creo que es Esneider, participaron en el asesinato de la Juez”». Y en lo atinente con la testimonial de Adriana María Henríquez Cardona, se enfatizó en que ésta mencionó: ADRIÁN, “Belker”, Esneider, Joselo y Franklin, eran sicarios del ELN, advirtiendo que ROBINSON ADRIÁN a quien conocía como Remache le fue presentado en una discoteca tres años atrás, y que sabe que es miliciano porque él mismo lo decía sin prejuicio, a más de que lo vio cuando estando en compañía de Esneider le disparó a la señora Martha, lo cual ocurrió el 29 de agosto de 2010.

En ese orden de ideas, al tenor de las reglas jurídicas previstas en la jurisprudencia y acorde con las probanzas que obran en el plenario, la Sala encuentra que en el presente asunto no se ha configurado el supuesto de hecho que respalda la causal de impedimento alegada. Bajo esos postulados, no se observa, ni el funcionario lo informa, cómo lo examinado en ocasión anterior incide en lo que ahora debe evaluarse, motivo por el cual nada indica que la imparcialidad del funcionario o la confianza de la ciudadanía hacia su ejercicio profesional se menoscaben si cumple con la obligación que la ley le ha deferido.

Si bien el Magistrado intervino en la Sala de Decisión, donde se adoptó el proveído en contra de Nelson Archila Romero y Robinson Adrián Ortega, lo cierto es que en él la atención se fincó en los hechos endilgados a los mencionados, sin efectuar juicio alguno relacionado con la responsabilidad del aquí procesado, esto es, en cuanto a que éste hubiere ejecutado una conducta o que la misma fuere típica, antijurídica o culpable.

Así, aunque en ese fallo se hayan destacado las versiones antes reseñadas, ello nunca correspondió a una conclusión de responsabilidad o idea propia del funcionario, sino al resumen descriptivo de su contenido, pues, si bien se relievaron acápites en los que se menciona directamente a Esneider Amado Barbosa como miliciano del ELN; en la parte conclusiva, no se arribó a ninguna consideración sobre un punible en particular, mucho menos al de rebelión. Y no podía hacerlo porque, precisamente en dicha determinación, se estimó que tal delito estaba prescrito en lo relacionado con los implicados en esa causa.

De esa manera, en lo que corresponde al argumento dirigido a denunciar el compromiso futuro de su criterio al momento de desplegar el proceso valorativo de las pruebas comunes en cada una de las causas penales, tal circunstancia no conlleva inexorablemente a la estructuración de la situación impediente, pues si bien es cierto que los hechos son conexos, también lo es, que conservan su individualidad o autonomía jurídica, de allí que aquello que se requiera extraer de los testigos no necesariamente será lo mismo, por lo que se descarta la completa coincidencia de circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean ambas actuaciones.

Frente a la temática que precede, esta Corporación Judicial en oportunidad pretérita refirió lo siguiente: Aterrizando las consideraciones expuestas a la presente actuación, la Sala concluye que no le asiste razón a la magistrada que se declaró impedida, pues en un asunto de idéntica connotación, esta Corporación precisó que: “(…) Entonces, independientemente de que en otro momento procesal similar, el declarante se hubiese manifestado sobre los mismos hechos, es lo cierto que ello ninguna influencia debe tener respecto de su ulterior deponencia en asunto diferente, pues, se reitera, no son iguales los factores que gobiernan ambas evaluaciones, aunque, desde luego, si el testigo es creíble y narra aspectos trascendentes de responsabilidad, lo lógico y deseable es que en ambos procesos el resultado sea similar.”[footnoteRef:2]. [2: CSJ, 22 ago. 2008, rad. 30.399 ] Postura que fue recientemente reiterada por esta Sala en los siguientes términos: “… el hecho de tener que valorar ahora el testimonio de una persona frente a la cual ya lo hicieron en otro proceso, no es fundamento suficiente para separarlos del conocimiento del sub judice, por cuanto no debe perderse de vista que ello se presenta en actuaciones en donde se está ante procesados distintos, como también lo fueron las autoridades ante las cuales se depuso.

(Énfasis nuestro) (CSJ AP7756-2016, 9 de nov. de 2016, radicado 49206) De allí que sea dable colegir, que el análisis probatorio que un funcionario judicial despliegue en el marco de otro proceso, sobre ciertos medios de prueba comunes a otra actuación judicial, no genera de manera automática la prosperidad jurídica de la aludida circunstancia impediente, por cuanto las consideraciones o apreciaciones probatorias expresadas por el órgano judicial obedecerá a las particularidades fácticas propias de cada asunto, siendo exclusivamente predicables frente a quien se emite el pronunciamiento, salvo, que se viertan opiniones sustanciales de tal naturaleza que vincule su criterio frente al objeto de la litis de los procesos que se tramiten contra terceros, lo cual no se ha vivificado en el presente caso.

Sin más consideraciones, la Sala declarará infundada la manifestación de impedimento planteada por el magistrado Augusto Enrique Brunal Olarte, por inexistencia del supuesto de hecho consagrado en el artículo 56-4 de la Ley 906 de 2004 y, por tanto, se ordenará el regreso de la actuación al Tribunal Superior de Cundinamarca, con el fin de que continúe con el trámite pendiente, esto es, resolver el recurso de apelación formulado por la Fiscalía General de la Nación y Ministerio Público, contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca de 12 de diciembre de 2018.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado Augusto Enrique Brunal Olarte, en el presente asunto. Segundo: DEVOLVER la actuación a su lugar de origen. Tercero: Contra el presente auto no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase.

EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 16