CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Revisión n.° 42416 William Andrés Sánchez Urdinola Ferney Marín Jiménez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP4497-2014 Radicación n.° 42416 (Aprobado Acta n° 254) Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil catorce (2014) ASUNTO Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada por el abogado Cesar Alberto Tamayo, quien dijo actuar en representación de los sentenciados FERNEY ARMIDIO MARÍN JIMÉNEZ y WILLIAM ANDRÉS SÁNCHEZ URDINOLA, contra la sentencia fechada el 9 de abril de 2012, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, confirmó la decisión proferida el 21 de octubre de 2011 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que los condenó al encontrarlos responsables de la comisión del delito de extorsión en grado de tentativa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos fueron narrados por el Tribunal, de la siguiente manera: “…Se presentaron en la ciudad de Medellín, desde el día tres (3) de julio de 2010, cuando el señor Juan Fernando Calle Aristizabal fue requerido, por los aquí procesados, para exigirle la cancelación de una deuda de ciento treinta y cinco millones (135.000.000) de pesos, los cuales eran el remanente de una operación de lavado de activos que se había iniciado en la ciudad de Panamá, y ante la demora en la cancelación de esos dineros por parte del señor Juan Gabriel Villa, comenzaron las amenazas contra el señor Calle Aristizabal, a fin de obtener el pronto pago de la deuda.

Situación esta que se prolongó hasta el diez (10) de julio de dos mil diez (2010), cuando fueron capturados, en situación de flagrancia, los cuatro ciudadanos procesados, por personal adscrito al grupo GAULA de la Policía Nacional.” El 11 de julio de 2011 se legalizó ante el Juez 27 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín la captura de SÁNCHEZ URDINOLA y MARÍN JIMÉNEZ, se les formuló imputación en su calidad de coautores del delito de extorsión agravada en grado de tentativa, cargos que no aceptaron.

Seguidamente, a solicitud de la Fiscalía, el Juez los afectó con medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. Presentado el escrito de acusación, se llevó a cabo la audiencia el 20 de agosto de 2010 en la que se varió la calificación por el delito de SECUESTRO EXTORSIVO con la circunstancia de mayor punibilidad señalada en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal.

La audiencia preparatoria se inició el 2 de noviembre de 2010 y culminó el 4 de febrero de 2011, luego de reanudarse el trámite suspendido en virtud al recurso de apelación que se interpuso por la defensa contra la decisión de decreto probatorio. Adelantado en debida forma el juicio oral (entre el 10 de febrero y el 9 de septiembre de 2011), el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Medellín, emitió sentido de fallo de carácter condenatorio en contra de WILLIAM ANDRÉS SÁNCHEZ URDINOLA y FERNEY ARMIDIO MARÍN, entre otros, quienes fueron condenados en su calidad de autores del delito de EXTORSIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, a las penas principales de 64 meses de prisión y 320 salarios mínimos legales mensuales.

Impugnada la sentencia, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en decisión datada a 9 de abril de 2012. LA DEMANDA Se impetra a la luz de la causal 7ª del artículo 192 de la ley 906 de 2004, por considerar que la Corte Suprema de Justicia cambió favorablemente el criterio jurídico en decisión proferida dentro del radicado «38254», a partir de la cual, según entender del accionante: …al examinar el contenido del artículo 26 de la ley 1121 de 2006, referido a la prohibición de beneficios, en especial el derivado de las rebajas por allanamiento a cargos o preacuerdos y al ejercitar una nueva comprensión acerca de la interpretación jurisprudencial que venía aplicándose respecto de la punibilidad y aumentos de pena de que trataban los artículos 5 de la ley 733 de 2002 y 14 de la ley 890 de 2004, modifica, acorde con las atribuciones legales, artículo 4 de la Ley 169 de 1.896, en consonancia con los precedentes constitucionales, la interpretación que venía aplicándose, de tal manera que, consideró que a la hora de conjugar la aplicación de aquellas normativas, salta a la vista la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena… Para concluir, que debe procederse a redosificar la pena, sin que resulte relevante si el proceso terminó anticipadamente o por juicio oral, ya que en su criterio «existe un contrasentido entre la finalidad del incremento y la posterior prohibición»; por tanto, la pena que correspondería a sus defendidos, sería de cuarenta y seis (46) meses de prisión y multa de doscientos veintisiete punto cinco (227.5) salarios mínimos legales mensuales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte es competente para conocer de la presente acción de revisión, según lo normado en el artículo 32 numeral 2º de la ley 906 de 2004, norma que rige la demanda estudiada. El artículo 194 de la ley 906 de 2004, señala los requisitos que debe contener el escrito que pretende la revisión, sin los cuales no es posible su admisión, debido al carácter rogado de la misma.

De tal forma que se ocupará la Sala en primer lugar de ese estudio, en virtud del cual, previo a esta decisión, se requirió al accionante para que aportara constancia de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, así como la nota de presentación personal del poder, oportunidad que se dejó pasar por alto por el abogado impetrante, pese a que fue enterado personalmente a través del correo electrónico que fuera aportado y cuyo recibo se pudo confirmar vía telefónica el 24 de febrero del cursante año, quedando comprometido el profesional a hacer llegar, tanto el acta de notificación, como la documentación requerida unos días después; han transcurrido más de cuatro meses, sin haberse recibido lo exigido para ajustar la demanda a los parámetros legales, por lo que se impone su inadmisión por falta de legimitidad para representar a WILLIAM ANDRÉS SÁNCHEZ URDINOLA y por manifiesta improcedencia de la causal alegada frente a FERNEY ARMIDIO MARÍN JIMÉNEZ.

La certificación sobre la ejecutoria de las decisiones cuya revisión se incoa resulta apenas elemental, cuando quiera que la acción tiende precisamente a remover la cosa juzgada. Si bien es cierto, junto con la demanda se allegó copia de las sentencias de primera y segunda instancia, así como una constancia expedida por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, a través de la cual se certifica que a ese Despacho correspondió vigilar la pena del señor «WILLIAM ANDRÉS SÁNCHEZ URDINOLA, titular de la cédula de ciudadanía 71.771.501, condena de 64 meses de prisión y multa de 320 SMLMV al 2010, impuesta por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Medellín el 21 de octubre de 2011, confirmada por la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Medellín el 09 de abril de 2012, en el proceso radicado CUI 05-001-60-00206-2010-34264, por el punible de EXTORSIÓN EN GRADO DE TENTATIVA», nada dice sobre FERNEY ARMIDIO MARÍN y tampoco sobre la fecha en que cobró ejecutoria la sentencia vigilada por ese juzgado.

Es así como al no tenerse conocimiento sobre la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, pues la última información con que se cuenta, se limita a la observación dejada en el acta de la audiencia de lectura de sentencia por el magistrado ponente, referida a que la decisión se notificó en estrados y contra ella procedía el recurso de casación, no se cumplió con el presupuesto mínimo de probar la ejecutoria de la sentencia cuya revisión se pretende.

Ahora bien, no es suficiente que se conozca que la decisión de segunda instancia se comunicó en estrados, pues una cosa es el fenómeno de la ejecutoria, de lo cual no existe constancia en la demanda o sus anexos, y otra los actos de notificación o de comunicación y de publicidad de la decisión. Sobre este punto conviene no perder de vista que las decisiones de segundo grado son, por regla general, inimpugnables, lo cual conlleva a entender que las notificaciones de las mismas surten apenas el efecto de publicidad y comunicación, mientras que la ejecutoria se hace indispensable para saber si se está frente a una sentencia en firme y por tanto, se pretende remover la intangibilidad propia de la cosa juzgada.

En cuanto al segundo requerimiento, estaba encaminado a que la Corte pudiera determinar si el accionante se encontraba legitimado para promover la revisión, siendo exigencia prevista en el artículo 193 de la ley 906 de 2004. De la documentación aportada por el demandante solo se desprende que efectivamente actuó dentro del proceso como abogado defensor de WILLIAM ANDRÉS SÁNCHEZ URDINOLA, sin embargo, no existe ninguna manifestación de la cual se deduzca que además, recibió poder que lo habilite para iniciar la nueva acción tendiente a remover una decisión que ha hecho tránsito a cosa juzgada. «En consecuencia, así se trate del mismo profesional del derecho que actuó como defensor en las instancias, se debe presentar el mandato especial para promover el mecanismo».

(CSJ, AP, 5 de mayo de 2014, Rad. 40749), Con lo anterior se hace imperioso concluir que el profesional del derecho no cuenta con poder especial otorgado por WILLIAM ANDRÉS SÁNCHEZ URDINOLA, para instaurar la demanda de revisión, correspondiendo la inadmisión de plano. En punto de legitimidad, diferente es la situación que se presenta con FERNEY ARMIDIO MARÍN, de quien obra poder especial otorgado al profesional accionante, para que continúe representándolo dentro del proceso, pero además, para que presente acción de revisión, por tanto, debe reconocerse que el abogado está habilitado para instaurar la acción en nombre del condenado FERNEY ARMIDIO MARÍN. Pero aunque la Sala quisiera pasar por alto la exigencia referida a que la sentencia haya alcanzado su ejecutoria, razón por la cual dicho estado procesal debe estar suficientemente acreditado, por economía procesal, desde ya advierte la Corte la improcedencia de la acción frente a FERNEY ARMIDIO MARÍN pues ya se dijo que el abogado carece de poder especial para hablar en nombre de WILLIAM ANDRÉS SÁNCHEZ URDINOLA, como se analizará seguidamente: El accionante hace una errónea interpretación de la decisión emitida dentro del radicado 33254, ya que si bien en ella la Corte reconoce que el aumento punitivo general que dispuso el artículo 14 de la ley 890 de 2004, se torna desproporcionado teniendo en cuenta los motivos del legislador para aprobarlo, ello solo abarca los delitos que en virtud de la ley 1121 de 2006, se encuentran bajo expresa prohibición para obtener rebajas de penas y beneficios, debido a que el aumento pretendía ajustar las penas a los mecanismos de justicia premial que el nuevo sistema que entraría a regir gradualmente a partir del 1 de enero de 2005, contemplaba, permitiendo que la sanción que finalmente se impusiera, mantuviera proporción con la gravedad de los hechos.

Lo cual se advera con la sola lectura de la decisión citada por el accionante: “… Así, el Estado le otorgó a la Fiscalía un margen de movilidad, en términos de rebajas punitivas, para ofrecer acuerdos y estimular las aceptaciones de cargos. Empero, a fin de mantener, o si se quiere, actualizar las valoraciones referentes a los límites punitivos implementados en el Código Penal, se incrementaron las penas con el propósito de preservar la proporcionalidad con la gravedad de los delitos y no incurrir, de esa forma, en eficacia procesal, pero con protección deficiente desde la óptica del derecho penal sustancial y las exigencias constitucionales.

Esa comprensión, valga resaltar, ha sido acogida y ratificada por la Sala en varios pronunciamientos. Por ejemplo, en la sentencia del 1° de junio de 2006, dictada dentro del proceso radicado con el N° 24.890, esta Corporación puntualizó: Para llegar a tal conclusión, la Sala examinó el contenido de los debates que precedieron a la aprobación de la Ley 890 de 2004 al interior del Congreso de la República (Proyecto de Ley número 251 de 2004 en la Cámara y 01 de 2003 en el Senado), en donde se concluyó fundamentalmente que por virtud de los mecanismos de negociación y preacuerdos estipulados en el nuevo sistema, resultaba indispensable incrementar las penas establecidas en la Ley 599 de 2000 para permitir un “margen de maniobra a la Fiscalía” e imponer penas que “guarden proporción con la gravedad de los hechos”.

En sentencia de 21 de marzo de 2007, proferida dentro del proceso N° 26.065 [31], la Sala expuso que, “como la razón de ser del aumento general de penas previsto en el artículo 14 de la Ley 890 del 2004 fue habilitar los mecanismos de allanamientos y acuerdos que surgen de la implementación del denominado sistema penal acusatorio de la Ley 906 del mismo año, su aplicación queda supeditada a la vigencia gradual de éste.

(CSJ SP, 27 feb 2013 Rad. 33254) Es así como la jurisprudencia objeto de análisis concluyó que en los delitos para los cuales la ley 1121 de 200 excluyó de concesión de beneficios y subrogados, el aumento punitivo realizado por el legislador se tornaba desproporcionado, toda vez que al haberse prohibido el reconocimiento de rebajas por terminación anticipada, bien sea por allanamiento o por preacuerdo, quedaba sin soporte la motivación a la que se acudió al momento de la expedición de la ley 890 de 2004, concretamente en su artículo 14, pero siempre el razonamiento y la discusión estuvieron encaminados a incentivar la justicia premial.

Por tanto, diferente es la situación que se presenta con los acusados vencidos en juicio: Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006.

No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo, como quiera que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras que, frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006.

(CSJ SP, 27 feb 2013 Rad. 33254). Pero si se llegara a hacer una lectura diferente que conllevara a equívocos, la Corte reiteró: (AP, 19 jun 2013 Rad. 39719) Claramente el apartado transcrito contiene una restricción al concepto de inaplicación del aumento de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues, precisamente para que el principio de igualdad respecto de personas a quienes se condena por la vía ordinaria en delitos diferentes, no sea vulnerado, establece como premisa básica que el no incremento sólo opera cuando el procesado se acoge a los mandamientos de justicia premial que contienen las figuras del allanamiento a cargos y preacuerdos.

Vale decir, en los casos en los cuales la persona vinculada por delitos contemplados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no hace manifiesta su intención de acogerse a la terminación anticipada del proceso, vía allanamiento o preacuerdo, y ello no se materializa en la consecuente definición anticipada del asunto, la pena aplicable debe consultar también el incremento dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Pues, de no ocurrir así quedaría huérfana de soporte la tesis que gobierna la jurisprudencia examinada, que tiene como objeto central de definición la imposibilidad de incrementar penas de Ley 890, a quienes no acceden a la justicia premial. Cuando el asunto discurre por el camino ordinario del juicio oral, ya se hace necesario igualar a todas las personas de conformidad con lo establecido por el artículo 14 de la tantas veces citada Ley 890 de 2004, no sólo porque aquí en nada incide la justicia premial, sino porque de no hacerse así se establece una desigualdad gratuita e injustificada a favor de quienes, precisamente, cometen delitos graves que el legislador estimó necesitados de más draconiano trato.

Para concluir, no es posible inaplicar los aumentos punitivos incorporados por la ley 890 de 2004 y por consiguiente ajustar las penas impuestas a FERNEY ARMIDIO MARIN, por haber sido vencido en un juicio oral, como se desprende de manera diáfana de la sentencia del Tribunal Superior de Medellín de nueve (9) de abril de dos mil doce (2012), que confirmó la del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad.

En ese orden de ideas, se impone la inadmisión de plano respecto de WILLIAM ANDRÉS SÁNCHEZ URDINOLA, por carecer el abogado de poder especial para la presentación de la demanda, mientras que se INADMITIRÁ frente a FERNEY ARMIDIO MARIN, por las razones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE

1. INADMITIR DE PLANO la demanda de revisión presentada por el abogado Cesar Alberto Tamayo, por carecer de poder especial para actuar en representación de WILLIAM ANDRÉS SÁNCHEZ URDINOLA. 2. INADMITIR la demanda de revisión presentada a través de abogado, en representación de los intereses de FERNEY ARMIDIO MARÍN JIMÉNEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2.

ADVERTIR que contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUÍS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � 21 de octubre de 2011. � Folio 4 demanda de revisión. � Auto del 7 de febrero de 2014. � Folio 102, acta de notificación personal enviada al correo electrónico � HYPERLINK "mailto:tamayoasociados1@hotmail.com" ��tamayoasociados1@hotmail.com�, el 17 de febrero de 2014 a las 08:43 a.m., sin constancia de haber sido rechazado o inexistencia de la dirección. � Obrante a folio 191 de la demanda. � Terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos. 1 PAGE 15