República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 41601 MAOQ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP – 4492 - 2015 Radicación 41601 (Aprobado Acta No. 271) Bogotá D.C., agosto cinco (5) de dos mil quince (2015). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensora del procesado MAOQ.
ANTECEDENTES: 1. Eran las 5:40 A.M. del 8 de marzo de 2012. MAOQ se encontraba en la sala 5 del Aeropuerto El Dorado y esperaba para abordar el vuelo 131 de la Aerolínea Taca que lo llevaría a la ciudad de Lima (Perú). Un Agente de la Policía de servicio en la terminal aérea le revisó la maleta que llevaba como equipaje de mano y en su interior halló 3.477.6 gramos de cocaína. 2.
El 9 de marzo de 2012, tras la legalización de la captura, la Fiscalía le imputó a OQ la conducta punible de tráfico de estupefacientes descrita en el artículo 376 del Código Penal y éste se allanó al cargo. Acto seguido se le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio. 3. Una vez surtido el trámite de rigor, el Juzgado 5º Penal del Circuito de Bogotá lo condenó el 24 de agosto de 2012 a 65 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de 700 salarios mínimos legales mensuales.
No se le concedió la condena de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria. 4. La defensora del procesado, con el propósito de conseguir que la segunda instancia le otorgara a su representado la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia y le disminuyera o condonara la pena de multa, o se la autorizara pagar con trabajo comunitario, apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 11 de abril de 2013, le impartió confirmación. LA DEMANDA: Consta de dos cargos.
Primero. Violación indirecta de la ley sustancial originada en error de hecho por falso juicio de identidad. Señaló el censor que el procesado es el papá de S.O. y que la madre de ésta, quien la abandonó, aparece o llama “ una vez al año ” y el Tribunal “ presume ” –equivocadamente—que en esas circunstancias la mujer “ está en capacidad de velar por el bienestar de la menor ” y de brindarle “ cuidado y amor ”, sin desmejorar las condiciones de vida que con esfuerzo el padre le ha proporcionado.
La segunda instancia alteró el contenido de la prueba al emitir un “ juicio erróneo ” con relación a las declaraciones extrajuicio “ que en su mayoría versan sobre la dedicación exclusiva del padre para con la menor ”, de las cuales se deriva que no representa un peligro para la sociedad y que es la única persona que responde económica y emocionalmente por la niña. En la sentencia se advierte que ella cuenta con la abuela y los tíos del padre, pero estos no son su “ familia directa ”, ni los que pagan su pensión en el colegio y la cuidan.
Esos parientes tienen sus propias obligaciones “ y no estarían dispuestos a suplir ” las del progenitor, quien desde que la menor tenía 3 años “ ha estado en calidad de padre cabeza de familia ”, según se corroboró con “ las certificaciones del colegio, como acudiente, el pago de los recibos de pensión aportados, las declaraciones extrajuicio ”.
No valoró el juzgador, de otra parte, los medios de prueba que se aportaron para demostrar que en detención domiciliaria el procesado trabajaba y estudiaba. Era administrador de páginas web y preparaba comidas que los clientes recogían en su residencia, solventando de esa manera los gastos de su hija. Para la casacionista, en razón del principio del interés superior de los niños, S.O. tiene derecho a no ser separada de su papá –“ la única persona que le ha brindado afecto, amor y sustento económico para poder subsistir ”—.
Hacerlo quebranta el derecho constitucional a tener una familia. De acuerdo con la defensora se quebrantó en el fallo el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, para cuya aplicación la autoridad judicial “ debe evaluar las particularidades de la situación del menor ” pues “ no son las condiciones personales, ni las características individuales privadas de la libertad (sic), los criterios que se desprenden de la norma para mirar el beneficio, sino los intereses y protección del menor ”, entendido bajo en cual la ley no excluye la concesión del subrogado penal “ en atención de la naturaleza o gravedad del delito ”.
Para la demandante, en fin, “ de la interpretación errónea del conjunto de pruebas aportadas y el falso juicio de identidad que altera el contenido de las pruebas presentadas ”, el Tribunal derivó “ la conclusión errada de confirmar el fallo de primera instancia, que a su vez negó la calidad de padre cabeza de familia basado en un error de interpretación de la demanda de alimentos presentada en contra de la madre de la menor ”.
Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial. La transgresión denunciada la hizo consistir la casacionista en la circunstancia de “ no dar ” el Tribunal “ alcance a los artículos 314 numeral 5 y 461 de la Ley 906 de 2004 frente al mecanismo sustitutivo contemplado en la Ley 750 de 2002, al bloque de constitucionalidad a la carta de derechos humanos artículo 16 parágrafo 3, el derecho a la protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado por inaplicación absoluta, la exclusión o falta de ubicación del principio pro homine o cláusula de favorabilidad ”.
No obstante que se reunían “ todos y cada uno de los requisitos exigidos para el otorgamiento del beneficio sustitutivo en favor de S.O. ”, resultó negado por el juzgador. La segunda instancia no concedió el subrogado penal con el sustento exclusivo de la gravedad de la conducta punible, sin “ tener en cuenta ” la ausencia de antecedentes del procesado, su calidad de padre cabeza de familia reconocida por el Juez de Garantías, su intachable conducta mientras permaneció en detención domiciliaria “ y el perjuicio para la menor que se encuentra inocente de la situación jurídica de su padre ”, quien en su condición de detenido “ sigue velando por su sostenimiento y estabilidad afectiva ”.
La pretensión de la defensora es, pues, que la Sala case parcialmente la sentencia impugnada y le otorgue a su representado la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. En el capítulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a regular el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso 2º del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso. 2.
Aunque es innegable que en el presente caso la demandante, en su condición de defensora del procesado, cuenta con interés para pretender en casación que a su representado se le sustituya la prisión carcelaria por la domiciliaria, no consiguió sustentar debidamente los dos cargos propuestos. 3. En el primero no acreditó el error de hecho por falso juicio de identidad denunciado.
La “ alteración ” del contenido de los medios de prueba en el que según la abogada habría incurrido el Tribunal, la asoció a las declaraciones extrajuicio allegadas a la actuación para apoyar la solicitud de prisión domiciliaria a favor del procesado. Esa Corporación judicial, como lo ha constatado la Corte al revisar la sentencia objeto de la impugnación, se refirió a dichos testimonios, rendidos ante notario público por JCQD, SPCG, ICQD, CRD, GGC, MLQD, XCSEGP, AQD y MPCD.
Estos expresaron en 2012 –según la segunda instancia— que el procesado tenía bajo su “ cuidado personal ” a su hija de 12 años S.O., abandonada por su mamá a los 3 años de edad. Nada en el cargo comprueba que dicha lectura del juzgador haya desconocido el contenido de los medios de convicción relacionados. La inconformidad de la defensora, en realidad, tiene que ver con los alcances dados a los mismos en la sentencia. Es decir, con la apreciación probatoria que apoyó la no concesión de la prisión domiciliaria al acusado.
Y si se tiene en cuenta que la casación no es tercera instancia del proceso penal, la recurrente sólo podía oponerse a las deducciones probatorias del juzgador por la vía del error de raciocinio o, lo que es lo mismo, demostrándole a la Corte que el análisis del cual surgieron desconoció los postulados de la sana crítica. El Tribunal, fiel a lo que dijeron los declarantes en una notaría bajo juramento, no puso en duda que el procesado cuidara a su hija.
Simplemente advirtió que la privación de su libertad no acarreaba el desamparo de la menor. Primero porque su progenitora no se encontraba desaparecida y era la llamada a asumir la custodia de su descendiente. Y a falta de ella, la niña tenía familiares que la podían proteger y atender, como la madre y los tres tíos del acusado que declararon extrajuicio a su favor.
El hecho de que a la casacionista le parezcan equivocados los anteriores juicios, sin basar su desacuerdo en que surgieron del quebrantamiento de un principio lógico, de una ley científica o de una regla de experiencia, claramente no descubre la posibilidad de que la negativa judicial a sustituirle al procesado la prisión carcelaria por la domiciliaria sea el producto de una equivocación de naturaleza probatoria.
De ningún tipo. Ni del enunciado en la censura ni de ningún otro. Por ende, en razón del presente reproche no hay lugar a la admisión de la demanda. 4. La suerte del segundo cargo es la misma pues en él la casacionista no consiguió acreditar ningún error de juicio jurídico del juzgador. Se limitó a afirmar categóricamente que no se dieron los alcances correctos a las normas que fijan los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria y a señalar que aunque concurrían en el presente caso no se le otorgó la medida sustitutiva a su representado.
Esas manifestaciones, sin duda, no controvierten los fundamentos jurídicos de la sentencia, que no se sustentó exclusivamente en la gravedad de la conducta, como lo alegó la demandante. Claro que ese aspecto, en desarrollo del criterio jurisprudencial adoptado en CSJ SP, 22 Jun 2012, Rad. 35943, lo estimó el Tribunal Superior después de haber deducido que la privación de la libertad del procesado no dejaba a su hija S.O. desamparada.
De las razones que adujo la Corte en esa oportunidad para concluir que dicha circunstancia hacia parte de los elementos de juicio a considerar de cara a la sustitución o no de la prisión domiciliaria, ni siquiera se ocupó la demandante. Claramente, en consecuencia, la profesional limitó la censura a oponerse a la decisión adoptada por las instancias.
En su criterio el carácter de delincuente primario de su representado, su buena conducta mientras estuvo en detención domiciliaria y su condición de padre cabeza de familia, eran hechos suficientes para basar la concesión del subrogado. Pasó por alto, no obstante, que en casación la violación directa de la ley sustancial se comprueba acreditando la equivocación jurídica en la que en concreto incurrió el juzgador, lo cual no se consigue –como es obvio—evitando el enfrentamiento de sus argumentos, como claramente sucedió en el presente caso. 5.
Es evidente, en conclusión, que no hay lugar a seleccionar la demanda en razón de los cargos formulados por la defensora. Tampoco procede superar sus defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004. Cabe advertir, finalmente, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora del procesado MAOQ. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12