República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 41900 NICOLÁS EZEQUIEL GARZÓN NAVARRO Y JEIMY ROCÍO ALMARALES GARZÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP – 4489 - 2015 Radicación 41900 (Aprobado Acta No. 271) Bogotá D.C., agosto cinco (5) de dos mil quince(2015). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados NICOLÁS EZEQUIEL GARZÓN NAVARRO y JEIMY ROCÍO ALMARALES GARZÓN.

ANTECEDENTES: 1. Hacia las 11 de la noche del 21 de diciembre de 2011, en la carrera 100 con la calle 23H de Bogotá, Francisco Javier Garzón Forero, Cristian Danilo Mendoza Gutiérrez y Óscar Giovanny González, mientras esperaban un taxi, fueron agredidos y despojados de sus pertenencias por un grupo de entre 15 y 20 personas, entre las cuales se encontraban HARRISON STEVEN GUILLÉN OLAYA, NICOLÁS EZEQUIEL GARZÓN NAVARRO y JEIMY ROCÍO ALMARALES GARZÓN, capturados enseguida por miembros de la Policía Nacional.

El Instituto de Medicina Legal, en razón del edema hallado a Óscar Giovanny González en la región occipital izquierda y de la herida en el ojo derecho que presentaba Francisco Javier Garzón Forero, les dictaminó –respectivamente— 2 y 12 días de incapacidad. 2. El 23 de diciembre siguiente, tras la legalización de la captura, la Fiscalía les imputó a los mencionados –en calidad de coautores— la conducta punible de hurto calificado agravado en concurso con lesiones personales dolosas (Arts. 239, 240-2, 241-10/11 y 112 del Código Penal) y los procesados no se allanaron a los cargos.

Acto seguido se les dictó medida de aseguramiento consistente en las obligaciones de presentarse periódicamente ante el funcionario judicial, observar buena conducta y no salir del país. 3. Una vez surtido el trámite de rigor, el Juzgado 8º Penal Municipal de Bogotá los condenó el 14 de febrero de 2013 a 65 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. No se les concedió la condena de ejecución condicional.

La prisión domiciliaria sólo le fue otorgada a JEIMY ROCÍO ALMARALES GARZÓN, por tratarse de madre cabeza de familia. En contra de los otros procesados, al anunciarse el sentido del fallo, se libró orden de captura. 4. El defensor de los procesados apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 16 de mayo de 2013, le impartió confirmación. LA DEMANDA: Consta de dos cargos.

Primero. Nulidad derivada de falta absoluta de defensa técnica. Los abogados de la defensa, en la audiencia de legalización de la aprehensión de sus representados, no reprocharon que el acto procesal se llevara a cabo casi en el límite –fue a las 33 horas—, no obstante que el lugar de retención y el despacho del Fiscal no estaban ubicados “ en sitio apartado, sino en sitio urbano ”.

Los profesionales, “ tan solo en 15 segundos ”, se limitaron en la diligencia a decir “ que se encontraban conformes con el procedimiento de captura ”. La actitud anterior, aunada a otras parecidas a juicio del censor, “ demuestran el descontrol del derecho de defensa ”. Son ellas: a) Frente a la formulación de imputación, la respuesta “ lánguida ” de los letrados, consistente en que presentarían con posterioridad los descargos respectivos. b) Respaldaron la solicitud de medida de aseguramiento no privativa de la libertad planteada por la Fiscalía ante el Juez de Garantías. c) En la audiencia de formulación de acusación no reclamaron por la falta de correspondencia entre los hechos allí atribuidos a los sindicados y los determinados en la formulación de imputación. d) En la audiencia preparatoria, después del “ gran número de medios de convicción ” solicitados por la Fiscalía, el defensor de HARRISON STEVEN GUILLÉN OLAYA únicamente pidió el testimonio de la madre de su representado y no recurrió la negativa del Juez a decretarlo, deduciéndose de ello que el abogado “ no agotó una planeación seria frente a las peticiones probatorias que permitieran una mejora en las condiciones de su defendido ”.

En esa misma diligencia, la encargada de la defensa técnica de los demás procesados solicitó el testimonio de Mireya Navarro –madre de otro de los acusados— y la introducción de “ un informe técnico de lesiones no fatales ”. Sin embargo, ningún elemento material probatorio resultó aportado por la defensa, al punto que el apoderado de GUILLÉN OLAYA, en el alegado final de la audiencia de juicio oral, admitió que por “ descuido ” de esa parte no se incorporó el peritaje médico legal que daba cuenta de las lesiones causadas a su asistido, las cuales le representaron 6 días de incapacidad.

Los defensores, en suma, evidenciaron en el juicio “ una total improvisación en desfavor de quienes hoy se encuentran condenados ”. e) En la audiencia de juicio oral, la defensora de NICOLÁS GARZÓN NAVARRO y de JEIMY ROCÍO ALMARALES GARZÓN contrainterrogó a los declarantes con preguntas abiertas, “ no susceptibles de realizarse en el examen cruzado de testigos ”. f) Ya emitido el sentido del fallo, en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, ambos defensores le pidieron escuetamente al juzgador fijar la pena a los enjuiciados dentro del primer cuarto y concederles un subrogado penal.

El Tribunal, “ dando un entendimiento completamente diverso al acaecido en el juicio ”, señaló que los profesionales “ aludieron a las condiciones personales, familiares y sociales de los procesados con el propósito de que se les concediera algún subrogado, además con un éxito relativo pues la enjuiciada ALMARALES GARZÓN fue beneficiada con la prisión domiciliaria ”.

Para el casacionista, en conclusión, la Corte debe anular la actuación a partir de la formulación de acusación al ser evidente la afectación del derecho de defensa de sus poderdantes. “ Se incumplió –dice— el sagrado deber de recaudar el material probatorio de descargo, que el comportamiento activo de un defensor no está en refutar todo lo que dice el Fiscal, o problematizar las soluciones.

La inercia, se tradujo necesariamente en la imposibilidad de que estos jóvenes solucionaran con amplio margen de tiempo el incidente ya fuera mediante preacuerdo con la Fiscalía o con la aplicación del principio de oportunidad o llegar al juicio fortalecidos probatoriamente con la seria intención de ser absueltos, pero nada de ello se logró con la improvisación y pasividad de la defensa, sin ser plausibles las argumentaciones del juez de segundo nivel, cuando advierte el cumplimiento a los deberes de los defensores, cuando dista de ser cierta esa afirmación, confrontando las actuaciones de los mismos con los resultados desfavorables del proceso ”.

Segundo cargo. Violación directa del artículo 269 del Código Penal. El juzgador, en razón de su interpretación errónea consistente en asociar el pago temprano de perjuicios con el mayor descuento punitivo, vulneró la norma mencionada, por la cual se autoriza la disminución de la mitad a las tres cuartas partes de la pena en los delitos contra el patrimonio económico, cuando el responsable restituye el objeto material del delito o su valor e indemniza los daños causados al ofendido o perjudicado.

Los procesados cuentan con la garantía de la presunción de inocencia y se quebranta la misma al forzarlos “ a realizar un pago anticipado de unos perjuicios materiales por un hecho fáctico delictual por los (sic) que se le formula imputación y acusación, cuando no se ha declarado su responsabilidad, para acceder a la máxima rebaja del instituto de la reparación ”.

Un adecuado entendimiento de la norma sustancial quebrantada, expresó el censor, no puede vincular la posibilidad de obtención de la máxima rebaja derivada de la reparación, al momento procesal en el cual ésta se presenta, que es la tesis jurisprudencial que sirvió de apoyo a la decisión impugnada y que el recurrente espera sea recogida por la Corte.

Deberán ser “ otros los referentes para afincar la máxima rebaja, como el contexto en que se llevó el proceso, las condiciones individuales, familiares y sociales que ofrecen una mayor discrecionalidad al fallador de instancia para imponer una rebaja sustancial en el caso concreto u otro referente ” que la Sala resuelva incluir, “ para dar una mayor apertura a la consecución del principio de proporcionalidad y por ende de justicia ”.

La petición del defensor es, en fin, que se case parcialmente la sentencia impugnada para otorgarles a los acusados la máxima disminución punitiva prevista en el artículo 269 del Código Penal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. En el capítulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a regular el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso 2º del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso. 2.

Aunque es innegable que en el presente caso el demandante, en su condición de defensor de los procesados NICOLÁS EZEQUIEL GARZÓN NAVARRO y JEIMY ROCÍO ALMARALES GARZÓN, cuenta con interés para pretender en casación que se resguarde a sus representados el derecho de defensa o se les imponga una pena menor, objetivos que igualmente buscó ante la segunda instancia en desarrollo del recurso de apelación, no consiguió sustentar debidamente los dos cargos propuestos. 3.

En el primero, de nulidad por violación del derecho de defensa técnica, tenía la carga de demostrarle a la Corte que su asistido careció de defensor en el proceso o que, aunque contó con uno, éste desatendió sus deberes y lo dejó en condición de desamparo. Claramente la primera hipótesis no es la del presente caso pues, como lo reconoció el recurrente, el sindicado contó con defensor durante todo el proceso.

No comprobó, de otra parte, que los abogados de la defensa que lo precedieron en la tarea incumplieron con sus obligaciones y propiciaron con ello la sentencia adversa a su procurado. La Sala ha señalado en otras oportunidades que un alegato de quebranto del derecho de defensa fundamentado en la convicción del casacionista consistente en que la asistencia letrada pudo ser mejor, no configura un cargo susceptible de estudiarse en casación. Por consiguiente, es insatisfactoria una petición de nulidad basada simplemente en la descalificación de la gestión realizada por apoderados anteriores.

Especialmente porque la libertad de iniciativa es característica fundamental de la labor de asistencia profesional del abogado, cuyas gestiones en forma alguna se juzgan positiva o negativamente en función de los resultados obtenidos. En el presente caso el demandante se limitó a descalificar el trabajo de sus antecesores. Le pareció que debían censurar la circunstancia de que la legalización de la captura haya tenido lugar casi en el límite de las 36 horas a que alude el artículo 28 de la Constitución Política y asumir una reacción distinta a la de sólo expresar ante la formulación de imputación que después harían los descargos respectivos.

Dos críticas, eso es indiscutible, que en manera alguna acreditan que los abogados hubieran incumplido sus deberes y dejado a sus representados en condición de desamparo. Omitir un alegato de captura ilegal o mantener silencio frente a un acto de la Fiscalía que básicamente consiste en comunicarle a una persona su calidad de imputada, son procederes profesionales que no sugieren, en efecto, la lesión del derecho de defensa técnica de los implicados.

Tampoco demuestra una vulneración así, que los abogados se mostraran conformes con la determinación judicial de imponerles a los procesados una medida de aseguramiento no privativa de la libertad o que, carentes de la agudeza del casacionista –quien dicho sea de paso no presentó un cargo de incongruencia—, pasaran por alto que los hechos de la imputación no coincidían exactamente en todas sus circunstancias con los de la acusación. En el primer evento, se trataba de un escenario favorable para sus asistidos que les permitiría afrontar el proceso en libertad.

En el segundo, era manifiesto para cualquier observador informado que se trataba en lo sustancial de los mismos hechos –como lo concluyó el Tribunal de segunda instancia en el fallo impugnado— y en esa medida está fuera de lugar catalogar el silencio sensato de los defensores respecto del tema como abandono de sus deberes. No prueba el quebrantamiento de la garantía de defensa, por último, cuestionar la gestión de una de las apoderadas por el tipo de preguntas que formuló en el contrainterrogatorio a los testigos que declararon en el juicio, ni la desaprobación de la actuación cumplida por los abogados en las audiencias preparatoria y de individualización de la pena.

Qué interrogantes específicos eran los deseables, a cuál declarante debía dirigirlos la defensora y cómo los mismos o las respuestas eventuales de los testigos habrían determinado un fallo diferente, lo dejó de lado el recurrente. Igualmente reseñar los medios de prueba que dejaron de solicitar o aportar los profesionales y explicar qué se establecería con los mismos.

Así las cosas, como pasó con la totalidad de cuestionamientos a la gestión de sus colegas, el impugnante restringió el cargo a relacionar actividades de ellos que desde su punto de vista no reflejaban una buena gestión profesional, sin precisar cuáles en su lugar eran las acciones esperadas. En razón del reproche examinado, entonces, es indiscutible que no hay lugar a la admisión de la demanda. 4.

La suerte del segundo cargo es igual. La atenuación punitiva de la mitad a las tres cuartas partes de la pena dispuesta para delitos contra el patrimonio económico en el artículo 269 del Código Penal opera a condición de que la reparación ocurra dentro del trámite procesal, “ antes de dictarse la sentencia de primera o única instancia ”. Restituir a las víctimas el objeto material del delito o su valor e indemnizarles los perjuicios ocasionados, en manera alguna traduce la admisión de responsabilidad penal.

Por ende, está fuera de lugar sugerir, como lo hace el recurrente, que la reparación previa a la sentencia condenatoria quebranta la presunción de inocencia. La disposición consagra un estímulo para el procesado orientado a que repare antes del fallo (con repercusión en la libertad y en la pena) y el beneficio para la víctima consistente en la cesación de los efectos nocivos del delito.

Luego resulta obvio, como pacíficamente lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte (CSJ SP, 10 Dic 2014, Rad. 43.959, entre otras sentencias) que la cantidad del descuento punitivo en caso de condena está ligado a la prontitud o demora de la satisfacción al ofendido o perjudicado con la conducta punible. Como la Corte no reconsiderará el anterior criterio y la procedencia del reproche está fundamentada en que se varíe esa jurisprudencia, es manifiesto que en función de él no hay lugar a la admisión de la demanda. 5.

En conclusión, la demanda no se seleccionará en razón de los cargos formulados por el defensor. Tampoco cabe superar sus defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004. Se advierte, finalmente, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados NICOLÁS EZEQUIEL GARZÓN NAVARRO y JEIMY ROCÍO ALMARALES GARZÓN. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2