República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación 42912 RTA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP – 4488 - 2015 Radicación n° 42912 Aprobado acta nº 271 Bogotá, D.C., cinco de agosto de dos mil quince (2015) VISTOS: Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de RTA en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 24 de septiembre de 2013, mediante la cual revocó el fallo absolutorio por el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Cisneros (Antioquia), el 5 de abril de 2011, para en su lugar condenar al mencionado procesado como autor de una conducta punible de Actos sexuales con menor de catorce años, cometida en circunstancia de agravación punitiva.

H E C H O S En el fallo demandado fueron narrados de la siguiente manera: El día 16 de abril del 2010, la niña L.A.M.V., fue objeto de actos sexuales por parte de su profesor RTA, docente de la Escuela ( ) del municipio de ( ), quien al terminar la jornada académica la llevó a un cuarto próximo al salón de clases y allí la besó en la boca y en la vagina.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los anteriores hechos, el Juzgado 2º Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Puerto Berrío, por solicitud de la Fiscalía, ordenó la captura de RTA, la misma que se hizo efectiva el 23 de junio de 2010. En audiencia concentrada celebrada el 24 de junio de 2010, ante el mismo despacho judicial, se legalizó el procedimiento de captura de TA, se le formuló imputación por el delito de Actos sexuales con menor de catorce años, cometido en circunstancia de agravación punitiva, y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

Presentado el escrito de acusación por parte del Fiscal 139 Seccional de Puerto Berrío, le correspondió al Juzgado 31 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cisneros adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose las audiencias de acusación y preparatoria los días 9 de septiembre y 13 de octubre de 2010, respectivamente. La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo en sesiones de los días 27 de octubre y 24 de noviembre de 2010.

Clausurado el debate en esta última fecha, se emitió sentido del fallo declarando inocente al acusado TA. El 5 de abril de 2011, el mismo despacho judicial, emitió la sentencia absolutoria. Apelado el fallo por la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, lo revocó mediante providencia del 24 de septiembre de 2013, para en su lugar condenar a RTA a la pena principal de 144 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, en calidad de autor del delito de Actos sexuales con menor de 14 años, cometido en circunstancia de agravación punitiva (artículos 209 y 211, numeral 2, del código Penal).

Oportunamente la defensora del condenado TA interpuso el recurso extraordinario de casación, el mismo que fue sustentado en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Como cargo único, la defensora acusa la sentencia de segundo grado con fundamento en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho proveniente de falso juicio de existencia, agregando en su postulación «exclusión evidente (sentido de violación) de los artículos 9, 10, 11 y 12 de la ley sustancial y artículo 278 del Código de Procedimiento Penal y aplicación indebida del artículo 209 de la Ley 599 del año 2000».

En fundamento de su censura plantea que el acusado desde su primera versión «confesó» no haber tenido ningún contacto físico con la menor, rompiéndose de esta forma la imparcialidad del Tribunal al decidir con quebrantamiento del sentido de la justicia. Aduce que el Ad quem llevó a cabo una indebida valoración de las pruebas practicadas, además de realizar un razonamiento errado al emitir un juicio de condena cuando no fue probada la existencia del delito.

Advierte que el Tribunal debió restarle credibilidad a las afirmaciones de la menor, entre otras cosas porque no fue valorada por un experto en psiquiatría ni tampoco por una psicóloga forense, sino por dos psicólogas encargadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quienes tratan asuntos de familia, con poca experiencia en psicología especializada.

Se refiere a la valoración psicológica practicada a la menor, para concluir que a los niños «no siempre hay que creerles», aduciendo que en este caso fue manipulada por sus padres para construir un «montaje» en contra del procesado, de quien afirma es una persona honorable e ingenua. En otro aparte de su demanda, relacionado con las consideraciones del Tribunal, hace alusión la libelista a que los hechos puestos en conocimiento de las autoridades fueron fruto de «maquinación y preparación» por parte de los padres de la menor, lo que se originó como un acto de venganza al ponerse en descubierto la relación sentimental clandestina que sostenía el acusado con la madre de la niña. Aunque tal acontecimiento no fue objeto de prueba, aclara la demandante, explica el por qué la denuncia se presentó tardíamente y la niña fue llevada ante Medicina Legal solamente cuatro días después de haberse enterado la madre de lo sucedido.

De allí que debe restarse toda credibilidad al testimonio de la menor. Puntualiza, de otro lado, que de las pruebas realizadas por las psicólogas no se logra la individualización del autor de la conducta punible, lo que es admitido por el fallador de segundo grado, quien consignó en su sentencia que el abuso sexual fue cometido por el progenitor de la niña. De allí deviene, según sostiene la censora, que no fue individualizado e identificado el realizador del acto lesivo, pues así como reconoce el Tribunal que no fue TA, sino el padre de la menor quien abusó sexualmente de ella, a éste debió endilgarse la responsabilidad penal.

Afirma que de esta manera la condena se profirió contra persona incierta, en tanto no se incorporó en el juicio la tarjeta decadactilar y el registro fotográfico del procesado, por lo que la conclusión sobre su identificación se soportó en el conocimiento privado del juzgador, configurándose un error de hecho por falso juicio de existencia. Concluye, sobre este tópico, que «era el padre de la menor L.A.M.V. el sujeto activo de la conducta punible DMA y no el señor RTA, pues este último fue individualizado y plenamente identificado en todas y cada una de las etapas del proceso penal”, pero, aclara, no en la sentencia, en la que con fundamento en el testimonio de las psicólogas presentadas en el juicio se determinó que, en efecto, la ofensa sexual se ejecutó por el padre de la menor y no por el acusado.

Hace, finalmente, bajo el rótulo de consideraciones finales, una serie de observaciones sobre las técnicas de evaluación en el abuso sexual infantil, para concluir, de nuevo, que los menores mienten y que, en este caso en concreto, la niña no dio un testimonio verídico porque sólo tuvo en claro al autor del supuesto acto sexual, pero no precisó el lugar de los hechos ni ofreció testigos de lo ocurrido.

Solicita, con fundamento en la causal invocada, casar la sentencia impugnada, demandando la absolución del procesado y, al mismo tiempo, la nulidad de todo lo actuado por el Tribunal, en razón a que violó las garantías fundamentales del procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe recordarse que con la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 ibídem.

Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades especiales, como aquella consagrada en el artículo 184, referida a la potestad de « superar los defectos de la demanda para decidir de fondo » en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada.

Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de aquél precepto: «el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso». Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1]. [1: Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537;

AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810. ] Necesario es señalar que el libelista hizo caso omiso de su deber de consignar cuál es la finalidad del recurso en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que por sí sola amerita el rechazo de la demanda, pues debió explicar qué pretendía con el recurso extraordinario, esto es, si la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, o la unificación de la jurisprudencia. Sin embargo, asumiendo que la justificación en relación con las pretensiones que en ese sentido motivan al impugnante a presentar la demanda de casación, descansan implícitas en los ataques que formula a la decisión de los falladores, igual surge evidente que ignora por completo los requisitos de fundamentación exigidos para su admisibilidad, como a continuación se pondrá de presente.

En relación con el falso juicio de existencia invocado, debe recordarse que se incurre en este yerro cuando el sentenciador desatiende el contenido fáctico de una prueba debidamente incorporada a la actuación o supone un medio de persuasión no allegado al plenario, confiriéndole entidad probatoria. Cuando se trata de denunciar este desatino en sede de casación, le corresponde al demandante acreditar que el juez supuso una prueba que no obra en el proceso –falso juicio de existencia por suposición- o no apreció otra que si fue incorporada válidamente al expediente -falso juicio de existencia por omisión-, señalando, en el primer caso, cuál supuso y qué dijo el juzgador de él, y, en el segundo, su contenido y lo que el medio expresa; acreditando, finalmente, la incidencia del yerro denunciado en la decisión contenida en el fallo.

En un claro desconocimiento de los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión y fundamentación, la demandante en lugar de ocuparse de señalar con exactitud el medio de prueba que pudo haber sido omitido o supuesto por el juzgador, conduce su censura, de una parte, a refutar la credibilidad que podría merecer la versión entregada por la menor ofendida y, de otra, a ensayar una bien particular tesis que la lleva a sostener que el autor del agravio sexual no lo fue el acusado sino el padre de la menor, pues aquel no fue debidamente individualizado e identificado en el curso del proceso penal, para terminar demandando, de manera contradictoria, la nulidad de lo actuado y la absolución del procesado.

De una vez dígase que tan protuberantes defectos en la demanda conducen indefectiblemente a su inadmisión, no obstante lo cual importa resaltar que los razonamientos ofrecidos por la libelista encierran ostensibles falacias argumentativas. Lo primero es que resulta infundada la aserción de que la menor faltó a la verdad cuando dio cuenta de los hechos y señaló al acusado TA como el ejecutor de las agresiones sexuales de que fue víctima.

El Tribunal, ocupándose de este tema en particular, resaltó que las psicólogas Diana María Sarmiento Mora y Yudy Carolina Vesga, rindieron su testimonio en relación con la valoración de la menor, en su condición de testigos directos de su comportamiento y de su actitud frente a los acontecimientos que les fueron narrados por ella, para lo cual se sirvieron de una entrevista semiestructurada como protocolo idóneo para abordar a la evaluada.

Ello bien se aviene a los precedentes jurisprudenciales de esta Sala, bajo el entendido que la opinión de las profesionales no fue asumida como prueba directa de lo acontecido sino de la conducta observada en la niña, por lo que ninguna mengua puede de allí derivarse en la opinión de las profesionales y, mucho menos, por esa vía, pretender restarle credibilidad a la declaración rendida en juicio por la menor.

De hecho el Ad quem ponderó el testimonio de la niña L.A.M.V., advirtiendo su condición de testigo único y víctima de lo acaecido, encontrando su relato coherente y veraz, más allá de su falta de fluidez, correspondiente con su minoría de edad, o de la inconsistencia sobre aspectos marginales que en nada subvierten el núcleo de su incriminación al procesado.

Entre otras cosas, de manera razonable, el Tribunal no encontró anomalía alguna que afectara la credibilidad del testimonio de la niña por el hecho de que sus padres tardaran algunos días en denunciar lo acaecido, pues fue el tiempo justo para verificar los datos que ella les trasmitió. Siendo, por demás, una especulación inaceptable por su absoluta falta de fundamentación probatoria, como se admite en el escrito, la versión ofrecida por la censora según la cual la denuncia presentada por los padres de la niña tuvo su origen en una respuesta vindicativa por la supuesta revelación de una relación sentimental clandestina sostenida por el acusado y la madre de la menor.

De otro lado, resulta en evidente falta al principio de corrección material, conforme al cual las razones, fundamentos y contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal, sostener, como lo hace la demandante, que el autor de la conducta no lo fue el acusado sino el padre de la niña, conclusión extraída de manera sesgada a partir de las deficiencias gramaticales de las que sin duda adolece la sentencia impugnada.

En efecto, de una afirmación contenida en el fallo de segundo grado ( «[r]esulta posible concluir que efectivamente sí se presentó un abuso sexual por parte del progenitor de dicha menor…» ), la impugnante afirma que se dedujo que el autor del delito fue el padre de la menor, soslayando que dicha conclusión claramente hacía alusión al procesado como responsable de la conducta punible, puesto que en parte alguna de la decisión ni de las pruebas recibidas se hace referencia a la posibilidad de que haya sido el padre la persona sobre quien recayó el señalamiento.

Con base en dicha errata, que en nada desvirtúa el sentido de la decisión, la demandante se explaya en su argumentación para afirmar que el fallo fue emitido en contra de una persona indeterminada, como quiera que, en su sentir, el acusado no fue individualizado e identificado, argumento que emerge sofístico cuando se sabe que desde su misma captura y posterior imputación el procesado RTA fue completamente identificado, no existiendo la menor duda de que era él a quien la menor señaló como autor de los agravios sexuales cometidos.

El artículo 128 de la Ley 906 de 2004 impone a la Fiscalía la obligación de « verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales», exigencia que, como esta Sala se ha encargado de precisarlo, debe cumplirse desde que inicia la investigación como condición para acudir ante el juez de control de garantías a efectos de proponer la realización de algunas audiencias preliminares que así lo demandan, entre ellas la de formulación de imputación[footnoteRef:2]. [2: CSJ AP 2140-2015, 29 abr. 2015, Rad. 45753 ] En el presente caso se cumplió con dicha exigencia, por lo que es un asunto que se encuentra fuera de cualquier discusión, como igualmente lo está el que con la presentación del escrito de acusación, la Fiscalía observó el requisito del numeral 1° del artículo 337 del Estatuto Procesal Penal de 2004 que le ordenaba «la individualización concreta de quiénes son acusados, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones».

Pero si ello no fuera suficiente, que lo es, bastaría agregar que en la audiencia de juicio oral y público es el propio defensor del acusado quien en asocio del acusador presentó estipulación probatoria en la que da por demostrado el hecho de la plena identidad del señor RTA, respaldándola con la tarjeta de preparación de su cédula de ciudadanía. Así las cosas, el cargo propuesto no tiene la aptitud para su estudio de fondo por parte de la Sala.

DECISIÓN De conformidad con lo consignado en precedencia, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensora de RTA, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro de la actuación, hubiese existido violación de derechos o garantías del acusado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según el imperativo del inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores a la presente decisión[footnoteRef:3]. [3: CSJ, AP 12 de diciembre 2005, Radicado 24.322. ] En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora del acusado RTA, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2