República de Colombia Corte Suprema de Justicia Revisión 46314 Emilio Antonio Adarve Ospina. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP4483-2015 Radicación N°. 46.314 (Aprobado Acta N°. 271) Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015). I. MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina la demanda de revisión presentada por Emilio Antonio Adarve Ospina, a través de apoderado judicial contra la sentencia del 24 de enero de 2011 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, confirmatoria de la condena emitida el 19 de agosto de 2009 del Juzgado Penal del Circuito Adjunto de Descongestión del mismo Distrito Judicial.

II.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL. 2.1. Fueron resumidos por el A quo: “El día 31 de Julio (sic), a eso de las 11:50 de la mañana, se presentó un atentado contra la humanidad del ciudadano DORIAN FERNANDO LEYES BONILLA, Subgerente de la empresa de Transportes Buga, cuando se encontraba en la oficia, siendo atacado a bala por dos sujetos que emprendieron la huida, siendo capturados mas adelante por unidades de la policía que lograron identificarlos como HÉCTOR FABIÁN JARAMILLO VALDEZ Y BERNARDO LÓPEZ RESTREPO, a quienes se les incautó un revolver y una pistola calibre 7,65 marca Bernardelli.

Se indica además que dentro iter criminis, que los sindicados en su fuga, accionaron las armas contra la patrulla policial y al estar elaborando el respectivo informe los uniformados recibieron llamada telefónica donde les insinuaban que colaboraran y obtendría (sic) una recompensa, ofrecimiento que se extendió de manera personal y concreto hasta la delgada de la Fiscalía que se encontraba de turno conociendo del procedimiento.» 2.2.

Por estos hechos y al establecerse que la pistola utilizada en la comisión del ilícito era de propiedad de Emilio Antonio Adarve Ospina, fue vinculado por la Fiscalía como persona ausente (resolución de septiembre 3 de 2004), concluido el juicio, el 19 de agosto de 2009 mediante sentencia del Juzgado Penal del Circuito Adjunto de Guadalajara de Buga Valle se le condenó como determinador del delito de homicidio en grado de tentativa, a una pena de 150 meses de prisión, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena de prisión y perjuicios materiales y morales a favor de la víctima.

En esta sentencia también se declaró penalmente responsables a Alfonso Álvarez Arango por el delito de cohecho por dar u ofrecer y al procesado Jaider Bernardo López Restrepo como coautor del punible de porte ilegal de armas en concurso con violencia contra servidor público. 2.3. Mediante fallo del 24 de enero de 2011 la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga confirmó íntegramente la referida providencia. Decisión que conforme constancia del 21 de mayo de 2015, se tuvo por ejecutoriada.

III. LA DEMANDA 3.1. El libelo que allega el censor a nombre de Emilio Antonio Adarve Ospina, contiene en su parte inicial la situación fáctica y los antecedentes procesales, para reseñar que la demanda de revisión se dirige contra los fallos de instancia, amparado en la causal 3 del artículo 220 de la Ley 600 de 2000. 3.2. Describe en los fundamentos de hecho y de derecho, el trámite que adelantó la Fiscalía dentro de la investigación para determinar que la pistola calibre 7,65 marca Bernardelli, incautada el día de los hechos a uno de los implicados, registraba como de propiedad de Adarve Ospina, conforme lo comunicó el Comando del Batallón de Artillería No. 03 “Batalla Palace” Sobre la cual señala que su representado demostró dentro del proceso que la pistola referida, le había sido hurtada como da cuenta la constancia expedida el 11 de marzo de 1998 por la Inspección de Permanencia Municipal “Divino Niño” de Buga Valle.

Así mismo, refirió que «El Batallón de Artillería No 3 BATALLA PALACE Seccional 71 de Salvoconductos, el día 07 de septiembre de 2004, envió respuesta oficio No. 1-2-103290-1351 al Fiscal Segundo Seccional de Buga Valle, mediante oficio No. 2998 BR3-BAPAL-SALV-879 en el cual se manifestó “…Me permito informar que verificando el archivo nacional sistematizado de armas, se encontró que el señor EMILIO ANTONIO ADARVE OSPINA, hizo un descargo por robo de la pistola MARCA BERNARDELLI CALIBRE 7.65 MM con fecha 17 de agosto de 2004» 3.3.

Reseña en su argumentación cómo la Fiscalía encargada del asunto, dispuso orden para verificar la pérdida del arma, la originalidad y legitimidad de la constancia expedida por la Inspección de Policía al respecto, tanto de la firma del funcionario que obrara en dicho documento, como la máquina de escribir en la cual se elaboró; resultados que no fueron allegados al proceso, y sin embargo se dispuso el cierre de la investigación y la continuación de la actuación penal.

Por lo cual manifiesta, « (…) se demuestra que el presente acaecimiento fáctico vinculado al delito que fue objeto de la investigación procesal en contra del señor EMILIO ANTONIO ADARVE OSPINA, no se conoció en ninguna de las etapas de la actuación judicial de manera que no pudo ser controvertido, es decir, no pudo ser apreciada en conjunto, conforme a lo establecido en el artículo 238 de la Ley 600 de 2000, lo que demuestra con el ANÁLISIS JURÍDICO del Juzgado Penal del circuito Adjunto Descongestión … al restarle importancia al acaecimiento fáctico vinculado al delito que fue objeto de investigación procesal donde se aportó un documento que contiene constancia de perdida de arma de propiedad del señor EMILIO ANTONIO ADARVE OSPINA, que obra en el folio 546 del cuaderno 2 original del proceso penal, objeto de solicitud de revisión. A lo cual se ordenó prueba pericial conforme el artículo 249 del código de Procedimiento Penal, pero no se rindió su correspondiente dictamen por parte del perito, igualmente el correspondiente cotejo grafológico a las ocho muestras originales manuscriturales tomadas al señor NÉSTOR DÍAZ GONZÁLEZ; a fin de que se realizar el respectivo cotejo grafológico con los documentos que adjunto mediante oficio 1.2-103290-445 del 29 de marzo de 2005 » 3.4.

Luego, señala que se le vulneraron a su representado el artículo 234 de la Ley 600, relacionado con la imparcialidad en la búsqueda de la prueba, el artículo 238 de la misma obra, por la apreciación de éstas en su conjunto y el 232 ibídem, por la necesidad de elementos probatorios que se requieren para resolver la controversia jurídica, citando al efecto, extractos de la sentencia T-417 de 2008. 3.5.

Con fundamento en lo anterior, solicita se declare fundada la causal propuesta, sin valor las sentencias de instancias y se dicte la de reemplazo; en subsidio, se absuelva a su representado del delito atribuido. Presenta la relación de las pruebas aportadas que se relacionan con los fallos de instancia y oficios respecto al trámite para la pistola calibre 7,65 marca Bernardelli.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. La Sala es competente para conocer de la acción de revisión presentada por Emilio Antonio Adarve Ospina, a través de apoderado judicial, al promoverse contra sentencia de segunda instancia dictada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, conforme el numeral 2° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000. En efecto, la apelación fue resuelta el 24 de enero de 2011 por el Tribunal Superior de Buga, que confirmó la condena proferida contra el accionante, el 19 de agosto de 2009 del Juzgado Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de la misma ciudad, en calidad de determinador del ilícito de homicidio en la modalidad de tentativa. 4.2 En el presente asunto, el censor invoca la causal tercera de revisión prevista por el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la cual conforme lo ha reconocido la Corporación, encuentra configuración, entre otras hipótesis posibles de presentarse, cuando con posterioridad a la ejecutoria del fallo de condena, aparezcan hechos o se descubran pruebas no conocidas en el trámite ordinario del juicio, con los cuales se demuestre la inocencia del condenado o su inimputabilidad.

La norma en comento es del siguiente tenor: “Art. 220.- Procedencia. La acción de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos: (…) 3. Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad”.

En relación con dicho motivo de revisión, la Corte ha señalado que son fundamentalmente dos los presupuestos básicos requeridos para su configuración: (i) Que sobrevenga una situación fáctica o probatoria ex novo, no conocida en el curso del proceso; y (ii) que la nueva evidencia fáctico probatoria tenga la virtualidad de establecer en grado de certeza la inocencia o inimputabilidad del condenado, o de tornar cuando menos discutible la verdad declarada en el fallo, haciendo que no pueda probatoriamente mantenerse.

(CSJ SP. 6 jul. 2011. Rad. 29075) También ha sostenido la jurisprudencia que « (…) la situación ex novo debe consistir en un hecho nuevo, o una prueba, siendo entendido por hecho nuevo todo acaecimiento o suceso fáctico vinculado al hecho punible materia de investigación, del cual no se tuvo conocimiento en ninguna de las etapas de la actuación judicial, de manera que no pudo ser controvertido.

Y, por prueba nueva, todo mecanismo probatorio (documental, pericial o testimonial) no incorporado al proceso, que da cuenta de un evento desconocido (se demuestra por ejemplo que fue otro el autor del hecho), o de una variante sustancial de un hecho conocido en las instancias, cuyo aporte ex novo tiene la virtualidad de derruir el juicio positivo de responsabilidad (o de imputabilidad) que se concretó en la decisión de condena» (CSJ SP 10 oct. 2007.

Rad. 23950). Acorde con los derroteros trazados por la Corporación, en la demanda de revisión, no se trata de aducir cualquier clase de medio de convicción, sino solamente aquellos que apunten a establecer la inocencia del procesado o su inimputabilidad, pues la acción, en cuanto a esta causal se refiere, no tiene por finalidad la continuación del juicio que terminó con la ejecutoria de la decisión judicial que ha hecho tránsito a cosa juzgada, o revivir el debate jurídico-probatorio llevado a efecto en el aludido proceso, sino permitir un cuestionamiento serio y respaldado probatoriamente, a la declaración de justicia con que se culminó definitivamente la controversia procesal.

(CSJ SP. 6 jul. 2011. Rad. 29075) 4.3. Por otra parte, la Sala en diversos pronunciamientos, se ha ocupado de diferenciar el objeto de la acción de revisión frente al recurso extraordinario de la casación, recientemente señaló: (CSJ SP 15358-2014. 7 Nov. 2014. Rad. 41982) «En esa medida, estima necesario la Corporación partir por reiterar que en su naturaleza y efectos, la acción de revisión dista mucho de parecerse al recurso extraordinario de casación, dado que a través de la primera, cuando lo alegado es precisamente la causal tercera, no es posible realizar un nuevo examen, crítica o controversia a la actuación procesal y a los factores fácticos, jurídicos y probatorios que sustentaron la decisión que ya hizo tránsito a cosa juzgada, en tanto, el juicio que faculta derrumbar, para lo que se examina, el fallo condenatorio, viene consecuencia de allegar nuevos elementos de juicio, no conocidos durante el debate de las instancias, que demuestran la inocencia del procesado, imponiendo la decisión rescisoria para que se haga justicia. Sobre el particular, esto ha sostenido pacíficamente la Corte: (CSJ AP, 6 Feb 2007, Rad. 23839;

SP, 25 Jul 2007, Rad. 23690; AP, 5 Dic 2012, Rad. 38543; y, AP, 21 Oct 2013, Rad. 41651)» Conforme lo expuesto, es dable concluir que la acción de revisión para la causal tercera no es proclive a continuar con debates relacionados con la valoración probatoria o irregularidades del proceso penal. Sí lo sería, en caso de que exista prueba nueva trascendente para demostrar de manera fehaciente y con vocación de motivar el inicio del proceso revisionista la inocencia o inimputabilidad del procesado, (CSJ SP 15358-2014.

Rad. 41982) 4.3. Del contexto anterior, se tiene que la demanda interpuesta a nombre de Emilio Antonio Adarve Ospina, será inadmitida por la Sala, en atención a las siguientes razones: 4.3.1. No se acredita por el peticionario que sobrevenga una situación fáctica o probatoria ex novo, desconocida en el curso del proceso. El libelo petitorio no cuenta con los presupuestos básicos de la acción de revisión, ya que las pruebas en los que ésta se soporta, fueron parte del proceso penal; así: 1). copia del oficio sin número VDCAR.UIPJ del departamento de Policía Valle-Segundo Distrito Buga –Estación Buga por medio del cual: “ se deja a disposición dos capturados en flagrancia, dos armas de fuego pistola y revolver, una motocicleta, un chaleco antibalas color negro, un celular, un beeper, (…) ”; 2).

Providencia del 31 de julio de 2004 de la Fiscalía, mediante la cual se declara abierta la investigación y se ordena la práctica de unas pruebas (inspección judicial al arma incautada); 3) Oficio del 3 de agosto de 2004, mediante la cual se ordenó algunas diligencias propias de la investigación; 4) oficio 1-2-103290-1351, 1-2-103290-1352 y 1-2-103290-1353, de 3 septiembre de 2004, remitido por la Fiscalía Segunda Seccional al Comandante Batallón Palace, a la Oficina de Asignaciones de la ciudad y a la Inspección de Policía Divino Niño, respectivamente; 5) Respuesta a la misión de trabajo 035 dentro de radicado 103290; 6) Resolución de la Fiscalía donde ordena diligencias relacionadas con las armas de fuego, y los respectivos oficios dando cumplimiento; 7) Respuesta del Batallón de Artillería No. 3-BATALLA PALACE, en la cual se informa que Adarve Ospina “hizo un descargo por robo de la pistola MARCA BERNARDELLI CALIBRE 7.65 MM con fecha 17 de agosto de 2004”; 8) Copia de los oficios librados por la Fiscalía en fecha 1 de diciembre de 2004, en desarrollo de la investigación; 9).

Inspección judicial del 6 de diciembre de 2004, realizada a las dependencias de la Inspección Municipal “Divino Niño”, a fin de establecer lo relacionado con la constancia por hurto del arma informada por el procesado Adarve Ospina; oficio del turno laborado por el funcionario Néstor Hernando Díaz González y su declaración del 29 de marzo de 2005, donde también se tomaron firmas escriturales para el cotejo; 10).

Oficio de la Fiscalía del 29 de marzo de 2005, por medio de la cual se remitió al jefe de LABICI (Sic) de Cali, las muestras originales manuscriturales del referido Díaz González; 11) resoluciones de la Fiscalía de solicitud de pruebas y cierre de la investigación de 16 de septiembre de 2005; y 12). Constancia de pérdida de la pistola marca Bernardeli calibre 22 No. Arma 151950 con salvoconducto Encuentra la Sala, para este asunto que todos los documentos aducidos por el peticionario, ciertamente son anteriores a la fecha de la sentencia y sobre todo, fueron parte de la investigación penal que concluyó con la condena de Emilio Antonio Adarve Ospina; concurrieron en la valoración de las instancias, y por tanto, lo que se evidencia es la pretensión del censor de continuar con el debate probatorio finiquitado con la sentencia condenatoria ejecutoriada. 4.3.2.

La argumentación y petición del censor, en realidad constituye un alegato de instancia y/o de casación, ya que su pretensión es revivir la discusión frente a los elementos probatorios que vinculaban a su representado con el arma incautada a una de las personas capturadas por los hechos objeto de juzgamiento, lo cual, es una pretensión que desconoce el objeto de la acción de revisión, lo que imposibilita a la Sala emprender su análisis.

Lo anterior, por cuanto la condena de Adarve Ospina, se construyó además controvirtiendo las pruebas que ahora se pretende aducir como novel, que junto con otros elementos de convicción desvirtuaron la presunción de inocencia del accionante, tales como declaraciones de la propia víctima, respecto a las amenazas recibidas del condenado y las de su señora madre Silvia Bonilla Osorio.

En efecto, sostuvo el A quem, sobre la responsabilidad de Emilio Antonio Adarve Ospina: «…, en lo que respecta a la responsabilidad del señor Emilio Antonio Adarve Ospina, se advierte que el mismo fue vinculado a la actuación en virtud del señalamiento efectuado por la señora Silvia Bonilla Osorio, cuando afirmó que un sujeto llamado Julián Álvarez, quien es yerno del señor Adarve Ospina, respecto de quien se estaba surtiendo el trámite de desafiliación de la Empresa de Transportes de Buga, había amenazado de muerte a su hijo Dorian Fernando Leyes Bonilla, y en razón a que el Comando del Batallón de Artillería No. 3 de Buga, informó que el arma de fuego marca Bernardelli 7.65, adquirida el 15 de enero de 1996, que fue incautada a uno de los implicados en el atentado, era propiedad del señor Emilio Antonio Adarve Ospina,(…) Al respecto, aparece que la Inspección de Policía de Buga, informó a la instructora que en esa dependencia no se había encontrado denuncia por hurto o pérdida del arma de fuego de propiedad del señor Emilio Antonio Adarve Ospina, de donde se extracta que nunca se presentó, pues de lo contrario la copia de la misma, debía aparecer en la citada dependencia ». 4.3.3.

La Sala debe iterar que los reproches que fundamentan la pretensión revisionista fueron sostenidos como alegatos de instancia y que frente a la inmutabilidad que tiene la cosa juzgada en este asunto, se tornan intranscendentes para remover las sentencias de condena ejecutoriadas. 4.4. En ese orden de ideas, como el peticionario no cumplió con las exigencias requeridas por el ordenamiento procesal para la demanda propuesta, será inadmitida.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de revisión presentada en favor del condenado Emilio Antonio Adarve Ospina. Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ocurridos en la zona urbana del municipio de Buga, en las instalaciones de la empresa de transporte.

Cfr. Folio 21 y 22 cuaderno de la Corte. � Cfr. con constancia del Secretario del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga. Folio 109 cuaderno Corte � Cfr. Folio 66 Cuaderno Corte � Cfr. Folio 69 Ibídem. � Cfr. folio 71 ibídem � Cfr. Folios 72 a 74 ibídem � Relacionada con las novedades para las armas de fuego que dan cuenta que la pistola implicada en el asunto, registra como tenedor al señor Adarve Ospina.

Folio 75 a 76 ib. � Cfr. Folios 76 a 79 ib. � Cfr. Folio 80 ib. � Cfr. Folios 84 a 91 y 92 a 94 ib. � Cfr. Folios 102 íb. � Cfr. Folios 103 a 107 cuaderno Corte � Cfr. Folio 108. Se relaciona como anexo 20 por el peticionario. � Cfr. Folio 52 y 55 cuaderno Corte. Fallo del 24 de enero de 2011. PAGE 2