CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP4478-2019 Radicación N° 47942 (Aprobado Acta No. 254) Bogotá D.C., dos (02) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de Edwin de Jesús Restrepo, Sara Milena Molina Ortega y Aidé Patricia Fajardo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Antioquia el 9 de febrero de 2016, con la cual confirmó la condena que les impuso el Juzgado Promiscuo del Circuito de Cisneros, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- En cuanto a la situación fáctica la sentencia recurrida precisa que: “En el municipio de Carolina del Príncipe, el 12 de octubre de 2010, el Alcalde municipal Edwin de Jesús Restrepo Álvarez, celebró un contrato de suministro con Sara Milena Molina Ortega, con el propósito de reparar las canastillas de la basura de dicho municipio.

Según se indica en el escrito de acusación, el contrato desde su convocatoria no se rituó por las normas legales, no se utilizó la forma de contratación correcta y la Tesorera Aidé Patricia Fajardo, procedió a liquidar y pagar el contrato sin verificar que efectivamente el objeto del mismo se hubiere cumplido.” 2.- Ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Gómez Plata, el 21 de mayo de 2013, la Fiscalía les formuló imputación a los indiciados por el delito referido, cargo que no aceptaron y por el cual los acusó formalmente en diligencia verificada el 1° de agosto de ese mismo año. 3.- Agotado el trámite del juicio, el juzgado de conocimiento, mediante sentencia del 19 de octubre de 2015, condenó Edwin de Jesús Restrepo Álvarez y Aidé Patricia Fajardo, como autores del delito, a 64 meses de prisión, multa de 66,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses.

A Sara Milena Molina Ortega, como interviniente sin calidades, le impuso 48 meses de prisión, 49,99 Salarios de multa, y 60 meses de interdicción de derechos y funciones públicas. El Tribunal Superior, con la sentencia recurrida en forma extraordinaria por la defensa, confirmó integralmente el fallo de primer grado. DEMANDA DE CASACIÓN Cargo primero: Violación directa por falta de aplicación del parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, del Decreto 3576 de 2009, y aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal.

En criterio del recurrente, el sentenciador declaró demostrado que, para la refacción de las cestas de basura, la administración emitió la orden de servicios No. 35, pero consideró que la misma no puede asimilarse a un contrato de suministro. En efecto, cuando abordó el tema de la subasta inversa, el Tribunal se orientó por lo dispuesto en el Decreto 2474 de 2008, sin reparar que esa normativa había sido modificada por el Decreto 3576 de 2009, de conformidad con el cual, en los contratos que no excedan el 10% de la menor cuantía de la entidad, ‘se hacen mediante subasta inversa, no por contrato de prestación de servicios, como afirma el sentenciador de segundo grado’.

De haber aplicado el Decreto 3576 de 2009, el sentenciador habría concluido que, por la cuantía del servicio, no era necesario elaborar un contrato, al no requerirse legamente en esos casos. Por virtud de esa omisión, el Tribunal “lo que hizo fue exigir que el servicio contratado constara en un contrato de prestación de servicios, que no en una orden de servicios… y ante dicha situación impone la comisión del punible por el cual condena a nuestros representados.” Cargo segundo: Violación directa por interpretación errónea del artículo 2° Literal b) de la Ley 1150 de 2007, lo que condujo a la aplicación indebida de la norma que tipifica el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Según el sentenciador, dice el recurrente, aunque la mencionada ley establece el trámite de selección abreviada cuando la administración requiera el suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilidad, esa modalidad no aplica para la reparación de bienes muebles, como las cestas de basura del municipio, la cual debe seguir la forma de contratación ordinaria, con base en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, a través de un contrato de prestación de servicios.

Luego, como lo planteó la Fiscalía, bajo el contrato de suministro se ocultó otro diverso que debía someterse a unas formalidades específicas de convocatoria y adjudicación. Luego de transcribir integralmente el artículo segundo de la Ley 1150 de 2007, el demandante asegura que la interpretación del Tribunal es desacertada, pues si el ordenamiento establece que una de las modalidades de selección abreviada es la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, no puede sostener que la subasta inversa vulnera el interés general, los principios de la función pública, la libre competencia económica, o la posibilidad de que las partes reclamen la intervención de los organismos de control en el trámite contractual.

Cargo tercero: Lo denomina el recurrente “Violación de la ley sustancial por falsa apreciación de la prueba”. Sostiene que al trámite se allegó prueba demostrativa de que los acusados obraron bajo error invencible. Cita, al efecto, la declaración de Evelio Orozco, Asesor Jurídico de Carolina del Príncipe, quien afirmó que, de conformidad con la legislación vigente por la época de los hechos (leyes 80/93, 11560/07, decretos 2474/08 y 3576/09), el contrato podía constar por escrito a través de documentos firmados entre las partes o mediante intercambio de documentos: factura, cuenta de cobro, etc.

Entonces, puntualiza el actor, resulta clara la falsa apreciación de la prueba, pues el Tribunal puso al testigo a decir algo que no refiere y desconoció que se trataba del asesor jurídico del municipio, quien, en su condición de tal, le recomendó al Alcalde Restrepo Álvarez que celebrara la contratación de la manera como lo hizo. El ad quem, omitió “que ese concepto en la práctica es determinante, pues como se demostró el señor Restrepo es una persona sin conocimientos jurídicos y sujeto a la directriz del asesor contratado con tal fin, lo cual no indica no otra cosa (sic) que cree ciegamente en lo que éste le recomienda.

Situación que de suyo encuadra en el error deprecado como argumento de la defensa y que fuera desconocido por el H. Tribunal al considerar, erradamente, que no se demostró la condición del testigo y que hubiere brindado la asesoría que proclama.” Alega, de igual modo, que el sentenciador omitió las pruebas que demuestran la existencia del contrato, es decir, los testimonios de Uriel Darío Vasco Mora (denunciante) y de Evelio Orozco, y adecuó de manera indebida la conducta en el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos, pues, a pesar de que no se demostró que la contratista incumplió la labor contratada, se reprocha que la administración haya ordenado liquidarlo y cancelarle el valor convenido.

En relación con la procesada Aidé Patricia Fajardo Alzate, el demandante manifiesta que, por ser la Tesorera del municipio, dentro de sus funciones no estaban las de suscribir, ejecutar o liquidar los contratos; sólo pagaba los conceptos que se le ordenaban, previa verificación de los soportes correspondientes, de manera que su conducta es atípica del delito que se le imputa.

En general, sostiene que los procesados no obraron en contravía con los principios de la contratación administrativa y de la función pública, que la denuncia, además de carecer de pruebas, surgió de la persecución política ejercida por un contradictor, y que, en todo caso, actuaron convencidos de acatar el ordenamiento por plegarse a las indicaciones del asesor jurídico del municipio.

De acuerdo con lo expuesto, el recurrente solicita a la Corte casar la sentencia y dictar una absolutoria de reemplazo en favor de todos los acusados. CONSIDERACIONES El artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal establece que se inadmitirá la demanda de casación cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación, o si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

La demanda examinada acusa diversos errores de postulación y en el desarrollo lógico argumentativo de los cargos que contiene, circunstancia que conduce a su inadmisión como pasa a exponerse. Cargo primero: La Sala tiene dicho que la violación directa de la ley sustancial se presenta cuando el juzgador acierta en la declaración de los hechos y en la apreciación de las pruebas, pero se equivoca en la selección o interpretación del derecho, porque aplica al caso una norma impertinente (aplicación indebida), o deja de aplicar la que corresponde (falta de aplicación), o porque le otorga a la correctamente seleccionada un alcance que no tiene (interpretación errónea).

De igual manera, ha señalado que cuando se acude a este motivo de casación, el actor debe aceptar los hechos que los juzgadores declararon probados, junto con las conclusiones que obtuvieron de la valoración probatoria, porque esta forma de infracción se construye, precisamente, sobre el supuesto de que la apreciación de esos aspectos es correcta, y que el error sucede en la fase de selección o interpretación de la norma jurídica.

En el cargo analizado el recurrente afirma que por las características y naturaleza del convenio que originó el presente asunto, no se requería elaborar un texto que diera cuenta de su existencia, pues, de conformidad con lo previsto por el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, esa formalidad podía suplirse con la orden de servicios, la presentación de la factura o la cuenta de cobro suscrita por el contratista.

Con este argumento el recurrente expone una hipótesis de la forma como debió analizarse y resolverse el asunto, acorde con la cual, resultaba improcedente atribuirles a los acusados el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por omitir elaborar el escrito que lo contuviera y detallara la forma como se procedería a la refacción de las cestas de basura del municipio, toda vez que la ley habilita suplir esa formalidad con otra suerte de documentos, siempre que provengan de las partes, como, en el caso específico, la orden de suministro número 35 o la cuenta de cobro que presentó la contratista por la labor ejecutada.

Además, que por tratarse de una orden de servicios que no excedía el 10% de la menor cuantía de la entidad, procedía realizarse mediante el sistema de subasta interna. Entonces, el actor, de un lado, sobrepone al criterio de los juzgadores su particular visión del asunto examinado, proceder con el que, por otra parte, termina por cuestionar la declaración de los hechos y el análisis probatorio consignado en el fallo recurrido, impropiedad en la que incurre en tanto pugna que la contratación, en este caso, debía tramitarse por la modalidad de la subasta inversa, no mediante el contrato de prestación de servicios referido por los sentenciadores, siguiendo los planteamientos jurídicos expuestos por la Fiscalía. En esas condiciones, como el debate que genera el recurrente no es de orden jurídico sobre la falta de aplicación de la norma de derecho sustancial que recoja los supuestos fácticos acreditados en el proceso, sino de orden fáctico y probatorio, surge evidente la indebida proposición y desarrollo de la censura, la cual, en consecuencia, no está convocada a ser examinada de fondo.

Cargo segundo. La interpretación errónea de la ley sustancial, modalidad de violación directa denunciada en este reproche por el actor, se presenta cuando el sentenciador selecciona de manera correcta la disposición llamada a resolver el problema jurídico planteado, pero establece en forma errada su hermenéutica, de manera que le concede alcances que no tiene y termina por desconocer su literalidad, su esencia, o los lineamientos jurisprudenciales o doctrinarios establecidos en torno a la norma.

En criterio del recurrente el Tribunal erró la hermenéutica del artículo 2°- b) de la Ley 1150 de 2007, al considerar: i) que las formas de selección abreviadas allí previstas aplican para contratos de prestación de servicios, no para contratos de suministro, y ii) que el procedimiento de subasta inversa vulnera el interés general, así como los principios de la función pública y la contratación estatal.

Lo anterior, afirma, por cuanto el precepto legal establece dentro de las causales de selección abreviada, precisamente, la de adquisición mediante subasta inversa de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. En esta censura el recurrente incurre nuevamente en el error de sobreponer su criterio al de los juzgadores, pues porfía que la administración municipal de Carolina del Príncipe celebró con Sara Milena Molina Ortega, un contrato de suministros que, por razón de la cuantía, podía regirse por los parámetros de la adquisición de bienes y servicios por el sistema de subasta inversa.

El planteamiento del actor resulta inapropiado para demostrar el error interpretativo que denuncia, en tanto se dirige, no a evidenciar el equivocado alcance que el Tribunal le habría dado a la disposición legal señalada, sino a modificar un aspecto de la declaración fáctica contenida en la sentencia, la cual, en lo pertinente, precisa que, en consideración a la naturaleza de la labor contratada (refacción de las canastas de basura ubicadas en los postes del municipio), se trataba de un contrato de prestación de servicio, no de suministro, como lo hicieron figurar en este caso la administración y la contratista para sustraerse al cumplimiento de requisitos legales que frustraran la intención de adjudicar a esa persona en particular la reparación de los elementos referidos.

En palabras del Tribunal “si bien es cierto la contratación abreviada se puede hacer mediante los mecanismos de subaste inversa, compra por catálogo o compra en bolsa de productos tal y como lo establece el Decreto 2474 de 2008, no era posible recurrir a dicha figura para la celebración de un contrato de mantenimiento, por lo mismo evidente es que como lo resalta la Fiscalía, se buscó bajo el ropaje de un contrato de suministro, ocultar otro diverso, que debía ajustarse a procedimientos ordinarios de convocatoria, adjudicación y formalización de contrato que para el presente caso no se cumplieron, y con esto claro es que se vulneraron los principios que rigen la contratación administrativa, al buscar pasar como un proceso de contratación abreviada el que se debía rituar por la contratación ordinaria.” La discusión, nuevamente, es de orden fáctico, de manera que le correspondía al recurrente orientar el ataque por la senda de la violación indirecta, denunciando la existencia de errores de hecho o de derecho con incidencia en las conclusiones jurídicas del sentenciador.

La censura, en consecuencia, tampoco está llamada a ser examinada de fondo. Cargo tercero. El recurrente denuncia, en términos generales, ‘la violación de la ley sustancial por falsa apreciación de la prueba’. Afirma que, a diferencia de lo considerado por el Tribunal, en la actuación obra prueba demostrativa de que los acusados obraron bajo error invencible.

Al efecto, cita el testimonio de Evelio Orozco que dijo ser el asesor jurídico del municipio y haber conceptuado sobre el trámite del contrato, el cual cumplió con los presupuestos de la contratación abreviada directa, de manera que para la acreditación de su existencia bastaba con presentar los documentos relativos a la publicación de la necesidad de reparación de las cestas de basura, recibir las ofertas y la factura de cobro aceptada por la administración. El Tribunal – continúa el recurrente – tergiversó el testimonio al desconocer lo que indicaba, esto es, que provenía del asesor jurídico de la entidad, quien le recomendó al Alcalde Restrepo Álvarez la celebración del contrato.

Tampoco atendió la importancia de ese concepto, teniendo en cuenta que el acusado “es una persona sin conocimientos jurídicos y sujeto a la directriz del asesor contratado para tal fin [lo cual implica que] cree ciegamente en lo que éste le recomienda. Situación que de suyo encuadra en el error deprecado como argumento de la defensa y que fuera desconocido por el H. Tribunal en una falsa valoración de la prueba.” De esa manera, entiende que el sentenciador erró al no dar por demostrado que: i) Evelio Orozco se desempeñó en la época de los hechos como Asesor Jurídico del municipio de Carolina del Príncipe, ii) aconsejó que el contrato se celebrara en la forma como se hizo, iii) el contrato se celebró por escrito y está contenido en la orden de suministro No. 35; iv) la Tesorera del municipio se limitó a cancelar el valor del contrato, de manera que no ejecutó la conducta punible que se le imputa.

La violación indirecta de la ley sucede mediante errores de hecho y de derecho. Los primeros se clasifican en: falso juicio de identidad, cuando el juzgador adiciona o recorta la expresión fáctica de un elemento probatorio o distorsiona su contenido; falso juicio de existencia, si tiene como probado un hecho que carece de acreditación, o supone como incorporada a la actuación la prueba de ese aspecto, u omite apreciar un elemento de conocimiento legal y allegado en forma válida; y falso raciocinio, cuando en la apreciación de la prueba se aparta de los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas lógicas, la leyes científicas o las máximas de la experiencia. Los errores de derecho, por su parte, surgen cuando el sentenciador desconoce el debido proceso probatorio, valga precisar, las normas que regulan las condiciones para la producción de un determinado medio de prueba en el juicio oral y público ( falso juicio de legalidad ), o el valor que a determinado medio de convicción le ha determinado la ley ( falso juicio de convicción ).

El recurrente afirma que el Tribunal distorsionó la declaración de Evelio Orozco, pues le atribuyó manifestaciones que el testigo no ofreció en el juicio. Identifica, entonces, un error de hecho por falso juicio de identidad, el cual se demuestra, básicamente, confrontando el contenido de la prueba con lo que de ella dijo el juzgador, haciendo ver el aparte o los apartes alterados y denotando la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión, deber que comporta la labor adicional de ofrecer una valoración probatoria que dé cuenta de la nueva situación benéfica al recurrente.

Ninguna de estas exigencias se cumple en el cargo examinado, ya que la propuesta se contrae a sostener que el Tribunal puso en boca del testigo afirmaciones que no hizo y, cuando se esperaba que demostrara la ocurrencia de la distorsión, enfiló los argumentos a discutir el mérito probatorio conferido en el fallo a ese testimonio, a disertar, sin sometimiento a los rigores del recurso extraordinario, en torno a la forma como puede demostrarse la existencia del contrato de suministro de mínima cuantía, la ausencia de responsabilidad de la Tesorera Aidé Patricia Fajardo Alzate, y, de modo general, a alegar que los acusados, sin excepción, actuaron con la férrea convicción de obrar conforme a derecho, por haber acogido las recomendaciones y directrices del Asesor Jurídico del municipio, situaciones que no vincula con algún error de juicio en particular acreditado mediante los parámetros lógico argumentativos que tornaran plausible admitirlos para ser examinados de fondo en un fallo de casación; representan, tan solo, exposiciones personales con las que el actor confronta el criterio jurídico y el mérito que el Tribunal le confirió a los diversos medios de prueba, proceder inadmisible e inútil en esta sede extraordinaria para derruir el acierto y la legalidad de la sentencia de segunda instancia. En concreto, el recurrente cuestiona al Tribunal por rehusar la tesis defensiva, según la cual los procesados obraron bajo error invencible, en la forma como se demostró, asevera, con el testimonio de Evelio Orozco, a quien, agrega, se le negó crédito por no haberse demostrado que fue, en la época de los hechos, el Asesor Jurídico del municipio, y que rindió un específico concepto de cara a la celebración del contrato cuestionado.

La crítica, sin embargo, la formula al margen de los rigores lógico argumentativos de la casación, sin reparar, además, que: i) la defensa no presentó en el juicio una teoría del caso fundada en el error que tardíamente y sin fundamento probatorio, desliza a través de los recursos de apelación y casación; y ii) por la misma razón, tampoco adelantó gestión alguna encaminada a demostrar el error que supuestamente afectó el conocimiento de los acusados, pues las señoras Fajardo Alzate y Molina Ortega, quienes declararon en juicio, no fueron interrogadas por la defensa en relación con ese aspecto, y Edwin de Jesús Restrepo Álvarez, a pesar de haber sido solicitado como testigo, se acogió a su derecho de guardar silencio, circunstancia que impide auscultar la validez de la hipótesis del demandante y, eventualmente, estimar errado el razonamiento del sentenciador, acorde con el cual “no se puede concluir como lo pretende la defensa, que sus representados obraron bajo la convicción errada e invencible de que esa era la forma de contratación que debía seguirse, porque ningún elemento de prueba arrimado al juicio permite demostrar la existencia de tal error, y aunque al juicio compareció el abogado Evelio Orozco, quien dijo ser asesor jurídico del municipio de Carolina del Príncipe para la época de los hechos, no se acompañó al juicio concepto alguno que dicho profesional le hubiere brindado a la administración municipal para que ella en este caso procediera a realizar el contrato de suministro al que se refiere la orden número 35; una cosa es que el profesional del derecho concurra al juicio a decir que en su concepto sí se podía contratar de forma abreviada la reparación de las canastillas de basura, y otra muy distinta que él efectivamente hubiere dada tal concepto al alcalde Restrepo Álvarez, previo a la celebración del aludido contrato.” Consideraciones que, valga acotar, en modo alguno examinó el censor en la estructuración del reproche que le formula a la decisión de segunda instancia. Sintetizando, los diversos cargos de la demanda disienten de las consideraciones del Tribunal, las cuales, acorde con lo acreditado en el juicio por la Fiscalía, puntualizan que la administración municipal de Carolina del Príncipe, representada por el Alcalde Restrepo Álvarez, y la contratista Sara Milena Molina Ortega, acordaron un contrato de suministro, para realizar labores de mantenimiento, estrategia con la que eludieron el requisito de celebrar el acuerdo que realmente correspondía (mantenimiento y reparación), el cual, a diferencia del caprichosamente seleccionado, requería la formalidad escrita y descartaba la posibilidad de seleccionar al contratista a través de los mecanismos de subasta inversa, compra por catálogo o en bolsa de productos.

De igual modo, que la Tesorera Municipal, Aidé Patricia Fajardo liquidó y pagó el valor del contrato a pesar de que la labor convenida no se cumplió, lo cual establecieron los juzgadores de instancia con el testimonio del denunciante Uriel Darío Vasco Mora, y del hecho de no haberse encontrado en los soportes correspondientes, la constancia que sobre el particular debió expedir la Secretaría Agroambiental y de Turismo, dependencia encargada de verificar la realización de la obra contratada.

En las condiciones anotadas, como el actor no supera la meta de acreditar la concurrencia de los errores que le atribuye al sentenciador de segundo grado, la Sala inadmitirá la demanda examinada, decisión frente a la cual procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal y las reglas definidas por la Sala con tal finalidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada contra la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia, del 9 de febrero de 2016, en nombre de los acusados Edwin de Jesús Restrepo Álvarez, Sara Milena Molina Ortega y Aidé Patricia Fajardo, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

Notifíquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria