República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN: 45.545 Oscar Alfredo Pistala Cortes, William Alexander Díaz Revelo, Marlon Enrique Cuastumal Cuaspud y Omar Fernando Fueltan Pérez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP4477-2015 Radicación N°. 45.545 (Aprobado Acta N°. 271) Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015).

Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de Oscar Alfredo Pistala Cortes, William Alexander Díaz Revelo, Marlon Enrique Cuastumal Cuaspid y Omar Fernando Fueltan contra la sentencia del 27 de agosto de 2014, mediante la cual el Tribunal Superior de Pasto revocó el fallo absolutorio del 24 de octubre de 2013, dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad y, en su lugar, condenó a los procesados como coautores del delito de homicidio en persona protegida, en concurso homogéneo.

HECHOS y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Aquellos los resumió el Ad quem, así: Los hechos se remontan al día 6 de noviembre de 2006, cuando el Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No 3 “Cabal” dio inicio a la misión táctica No 144 denominada Nocturno, dentro de la orden de operaciones llamada “Tornado” la cual estaba dirigida al Municipio de Barbacoas con el fin de efectuar un control militar de área, operación que fue dirigida a fin de confirmar o desvirtuar información suministrada por parte de la red de inteligencia de la nombrada unidad táctica, pesquisa que trataba de la supuesta presencia de personal perteneciente al grupo guerrillero Columna Móvil Mariscal Sucre de las FARC, quienes se decía se encontraban asentados en la vereda El Barro del Municipio mencionado.

Según los informes presentados por parte de las Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional Vigésima Novena Brigada Grupo de Caballería Mecanizado No 3 “CABAL”, de este operativo resultaron muertas dos personas de sexo masculino, quienes se identificaban como JOEL DAVID CASTRO ESPINOSA, Alias Costeño, identificado con Cédula de Ciudadanía No 78.585.549 de Puerto Libertad –Córdoba- y YURGIN ARGELIO GARCÍA CABEZAS, Alias Rogelio, identificado con cédula de ciudadanía No 87. 551. 401 de Ricaurte – Nariño, sobre quienes pesaban órdenes de captura vigentes al momento de los hechos, por la presunta comisión del delito de rebelión. Los cuales se presentaron como muertos en combate cuando la información recopilada en desarrollo de la investigación demostró que su muerte se produjo cuando se encontraban capturados e indefensos. 2.

Dispuesta la apertura de investigación el 1º de marzo de 2007[footnoteRef:1], fueron escuchados en indagatoria los Soldados Profesionales Oscar Alfredo Pistala Cortes, William Alexander Díaz Revelo, Marlon Enrique Cuastumal Cuaspud y Omar Fernando Fueltan Pérez, a quienes se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, el 1º de julio de 2010[footnoteRef:2]. [1: Folio 247 Cuaderno No 7.] [2: Folios 199 a 242 Cuaderno No 17.] Por resolución del 5 de agosto de 2011, la Fiscalía Treinta Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra los mencionados, por los delitos de homicidio en persona protegida, en concurso homogéneo, y concierto para delinquir agravado, en concurso heterogéneo.

Así mismo, dispuso la preclusión de la investigación, a favor de los nombrados, por las conductas punibles de falsedad ideológica en documento público y tráfico, fabricación o porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas[footnoteRef:3]. [3: Folios 23 a 60 Cuaderno No 20.] La Fiscalía Doce Delegada ante el Tribunal de Bogotá, en providencia del 9 de enero de 2012, decretó la nulidad parcial de la anterior decisión, en lo referente a la acusación del concierto para delinquir agravado porque la conducta no fue imputada en la indagatoria.

En todo lo demás la confirmó[footnoteRef:4]. [4: Folios 10 a 27 Cuaderno Anexo 2.] 3. El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, tras celebrar las audiencias preparatoria y pública, el 24 de octubre de 2013 dictó sentencia absolutoria a favor de los enjuiciados[footnoteRef:5]. [5: Folios 302 a 326 Cuaderno No 22.] 4. El 27 de agosto de 2014, el Tribunal Superior de la misma ciudad, al conocer del recurso de apelación formulado por la Fiscalía, revocó la decisión del A quo, y en su lugar, condenó a Oscar Alfredo Pistala Cortes, William Alexander Díaz Revelo, Marlon Enrique Cuastumal Cuaspud y Omar Hernando Fueltan Pérez, como coautores del delito de homicidio en persona protegida.

Les impuso trescientos ochenta (380) meses de prisión, multa de dos mil treinta (2030) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de quince (15) años y ocho (8) meses. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:6]. [6: Folios 7 a 21 Cuaderno del Tribunal.] LA DEMANDA Afirma el censor que acude a la impugnación extraordinaria para obtener la garantía de los derechos fundamentales de sus defendidos.

A continuación, en el único cargo que formula, con estribo en la causal primera, cuerpo segundo, acusa un error de hecho por falso juicio de existencia, por omisión, toda vez que se dejaron de valorar elementos de juicio favorables a los procesados, «tanto aquellos que demostraban que se encontraban amparados por causales de justificación o bien por demostrar que ellos no tienen responsabilidad directa de los hechos endilgado (sic)».

Asegura que a pesar de haber demostrado la existencia de las causales 3ª, 4ª y 10ª del artículo 32 del Código Penal, las mismas no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal. Al respecto, señala que sus representados obraron en estricto cumplimiento de un deber legal porque, en su condición de Soldados Profesionales, estaban realizando un acto propio del servicio, esto es, el desarrollo de una operación militar al mando de los Cabos Primeros Wilson Tapias Arroyave y Mario Betancourt Lobatón. Extrañamente, se nombró al Sargento Segundo Alexander Guerrero Castellanos, como Comandante de la Misión Táctica No 144 denominada “Nocturno” y, a partir de ese momento, le cambió la vida a todo el personal que participó en ella, «puesto que no lo conocían, lo habían visto en las instalaciones del batallón, pero JAMÁS los había comandado».

Dicho oficial, en su condición de Comandante transitorio del pelotón e integrante de la Sección de Inteligencia del Grupo de Caballería Mecanizado No 3 “General José María Cabal”, tomó decisiones propias de su cargo, que no fueron consultadas con los Soldados y que desbordaron la legalidad de la misión inicialmente encomendada, al ordenar la muerte de los individuos que habían sido capturados.

Sus representados también actuaron en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente, porque la aludida Misión Táctica fue emitida con todas la formalidades legales por el Teniente Coronel Luis Felipe Montoya Sánchez, en su condición de Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No 3 “General José María Córdoba”, con sede en la ciudad de Ipiales (Nariño), cuya planeación fue realizada por el Mayor Carlos Alfredo Castro Pinzón, Oficial de Operaciones de esa Unidad Táctica.

Por lo cual, no se puede concluir, a priori, que sus asistidos se encontraban en el lugar por capricho, como lo expuso la Fiscalía en el recurso de apelación. Así mismo, los Soldados Profesionales estaban convencidos que con su actuación, «al ir a capturar a las dos personas que tenían orden de captura, estaban haciendo las cosas bien, que estaban protegiendo a la población civil», pero desafortunadamente se presentó el hecho relacionado con la muerte trágica de Joel David Castro Espinosa y Yurgin Argelio García Cabezas.

No obstante, según se ha dicho a lo largo del proceso, esas muertes fueron ordenadas por el Sargento Guerrero Castellanos, y realizadas por uno de los guías que llevaba el mencionado oficial. De otra parte, refiere el censor que el Tribunal no tuvo en cuenta la declaración rendida por Jheison Arley Fajardo Rosero, el cual reconoció su participación como guía de la operación y señaló que los soldados trasladaron a los retenidos a la vía Panamericana que de Tumaco conduce a Pasto, hasta el sitio conocido como “Mollejones”, en el cual el aludido militar manifestó que a él ‘no le servían las capturas sino la bajas’ y ordenó la muerte de los dos capturados y hacer disparos al aire para simular un combate; luego manipuló el cuerpo de uno de los occisos para que quedaran residuos de pólvora en su mano, mientras decía ‘así se legaliza mijo, aprenda’.

Tampoco se valoró el testimonio del Sargento Segundo Mario Fernando Betancourt Lobatón, quien entregó el mando al Sargento Guerrero Castellanos y lo acompañó en el desarrollo de la operación militar, cuyo objetivo inicial era la captura de los dos integrantes de las FARC, las que dice, se realizaron, pero luego, el Sargento Guerrero Castellanos ordenó fuego y en ese momento los retenidos fueron asesinados.

Se dejó de analizar, igualmente, el testimonio del Cabo Primero Wilson Alexander Arroyave Tapias, quien indicó, en términos similares, que estando en la carretera puso a disposición del comandante de la operación a los detenidos y luego de haberse retirado a otro lugar luego los vio con el Sargento Guerrero Castellanos y los dos guías que lo acompañaban, y en seguida escuchó el fuego de los fusiles que dio como resultado la muerte de los aprehendidos.

El Ad quem desatendió, además, que el Sargento Guerrero Castellanos fue condenado por estos mismos hechos, como directo responsable del acontecer criminal, quien siempre tuvo el dominio del hecho atribuido a sus defendidos, pero al respecto, el fallador de segunda instancia no tuvo en cuenta la prueba documental que obran en la actuación. En ese sentido, insiste en que sus prohijados se limitaron a cumplir la orden de prestar seguridad periférica al lugar de los hechos, siendo ajenos al homicidio de los retenidos, además porque estaban convencidos que esa noche participarían en una operación militar de rutina para ejercer control en el área y capturar a unas personas requeridas por la autoridad judicial competente para dejarlas a su disposición, y «jamás pensaron en el desenlace que se venía».

Agrega el letrado, que por ser esa la primera vez que se encontraban bajo el mando del sargento Guerrero Castellanos, se debe descartar la coautoría, porque si bien «puede haber sentido de reproche en la actuación de ellos, al no poner en conocimiento la verdad de los hechos sucedidos esa noche», ante sus comandantes directos o ante la autoridad judicial, no por ello merecen ser condenados a una pena tan alta.

Opina que se les debió investigar por favorecimiento para con su comandante transitorio, pero no por un hecho del cual no son coautores. CONSIDERACIONES 1. La posibilidad de acudir a esta sede extraordinaria comporta para el demandante la obligación de presentar un libelo en el que acredite todos los requisitos de orden formal y sustancial previstos en la ley.

En ese sentido, además de los presupuestos concernientes a la identificación de los sujetos procesales, la síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación, entre otros, el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000, consagra en su numeral 3º el deber de enunciar la causal y formular el cargo indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que se estimen infringidas, de tal manera que sea posible entender el sentido de la violación, así como los desaciertos que se atribuyen al sentenciador y el daño irrogado por la decisión censurada.

Significa lo anterior, que las causales deben ser desarrolladas en forma coherente con el yerro que se divulga, bien sea in iudicando o in procedendo, demostrando su trascendencia en la parte resolutiva del pronunciamiento. 2. El libelo que se examina no cumple con las mínimas exigencias para su admisión, especialmente, porque no demuestra la ocurrencia del yerro denunciado y su capacidad para derribar las bases de la sentencia impugnada.

Ante todo se debe recordar, que el error de hecho por falso juicio de existencia, por omisión, se configura cuando el sentenciador ignora, desconoce u omite reconocer un elemento obrante en la foliatura. Para demostrarlo, es menester precisar cuál es la información que brinda el elemento objeto de censura, así como el mérito demostrativo correspondiente, y la manera cómo un correcto análisis del acervo probatorio incide en las conclusiones del fallador, a tal punto, que otra sería la orientación de lo resuelto.

El simple hecho de asegurar, como lo hace el libelista, que el Ad quem no tuvo en cuenta las declaraciones del particular Jheison Arley Fajardo Rosero y de los Cabos Primeros Mario Fernando Betancourt Lobatón y Wilson Alexander Arroyave, así como la prueba documental obrante en la foliatura, no indica la real ocurrencia del desacierto, porque también se hacía necesario elaborar una nueva evaluación del conjunto probatorio, con inclusión de los medios que afirma pretermitidos y con ese fundamento demostrar que las conclusiones del fallo habrían sido distintas y favorables a los procesados. 3.

La tarea que asume el censor se reduce a destacar algunas manifestaciones de los deponentes, no con la finalidad de acreditar la afrenta de apreciación invocada, sino para exaltar su discrepancia con el juicio valorativo del Ad quem en el que descartó la presencia de causales exonerantes de responsabilidad en el actuar de los procesados y concluyó en su responsabilidad penal frente al homicidio de los presuntos militantes de la guerrilla, Joel David Castro Espinosa, alias “Costeño” y Yurgin Argelio García Cabezas, alias “Rogelio”.

Así, en lugar de acreditar el error in iudicando anunciado, a partir de las consideraciones plasmadas por el sentenciador, se dedicó a rescatar los aspectos que considera favorables a sus defendidos, con lo cual no enseña que la condena a ellos irrogada es una decisión motivada por el desconocimiento de algún medio de prueba con capacidad de modificar las conclusiones del fallo recurrido.

De manera insistente, se viene diciendo que el recurso extraordinario no fue consagrado para examinar aquellas alegaciones mediante las cuales se procura la formulación de un análisis probatorio distinto al elaborado por el sentenciador, porque la simple disparidad de criterios no comporta error demandable en casación y, por tanto, no sirve para derruir la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segunda instancia. 4.

Añádase, que en el fondo del asunto tampoco son acertados sus argumentos. En primer lugar, se constata que el Tribunal descartó que el actuar de los procesados estuviera amparado en la figura de la «obediencia debida». En concreto refirió que ante la modalidad criminal de los ‘falsos positivos’, como mecanismo adoptado por las fuerzas militares para mostrar resultados, cuyo componente evidencia graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, impide admitir la presencia de causales exonerantes de responsabilidad, También anticipó ese juzgador, que como el Sargento Alexander Guerrero Castellanos ya había sido condenado por estos hechos, en su condición de Comandante Operativo, los Soldados implicados procuraron mostrarse ajenos a la muerte de los dos aprehendidos, atribuyendo toda la responsabilidad a dicho oficial y a uno de los informantes guías, señalando al respecto que en ese momento se encontraban prestando guardia perimetral.

A continuación, descartó ese argumento defensivo con base en los testimonios de familiares y vecinos de las víctimas. Sobre ese particular aspecto, así discernió: v. De otra parte, la ejecución de los sujetos Joel Castro Espinosa, alias “Costeño”, y Yurgin Argelio García Cabezas, alias “Rogelio”, según las declaraciones de los familiares y amigos: José Alfredo García, Estela de Jesús Vargas Bolaños, Alicia Ortíz Arias, (compañera de Yurgin Argelio García Cabezas), Javier Jaramillo Londoño, Nelly Luz Pineda López (sic), acaeció minutos después de su captura, en el trayecto de regreso de los militares al sitio de partida, cuando se escuchan disparos, lo que está indicando que ocurrió en la misma área del operativo, a poca distancia de las habitaciones de donde habían sido sacados, y por lo tanto, en el entorno de dominio del grupo de soldados, siendo improbable que no hayan observado y participado sino en la ejecución, en el simulado o fingido combate con la guerrilla, para hacer aparecer que en el cruce de fuego fueron dados de baja los citados capturados.

Es más (sic) los familiares y amigos de los aprehendidos refieren que se reunieron y tomaron la decisión de ir en pos de los capturados, cuando escuchan los disparos, debiendo refugiarse en la casa de una lugareña, y en la madrugada observar manchas de sangre y numerosas vainillas de fusil. vi. Se devela también el plan criminal de parte de los militares, cuando al comienzo, aducen que la muerte de los dos capturados acaeció como fruto del enfrentamiento con un grupo guerrillero, para con posterioridad retractarse y reconocer que no existió tal enfrentamiento y todo fue una invención, un simulacro para tapar el asesinato a sangre fría de los aprehendidos, como lo reconocen los procesados y los testigos Jheisson Arley Fajardo Rosero y ampliación de la misma, el cabo primero del ejército Mario Fernando Betancourt Lobatón segundo al mando y el cabo primero Wilson Alexander Arroyave, tercero al mando en el mentado operativo[footnoteRef:7]. [7: Folio 17 y vto.

Cuaderno del Tribunal.] Es palmario que ninguna de tales consideraciones fue comentada por el actor, en orden a derruirlas a través del yerro de apreciación probatoria por la vía del error de hecho que anunció, sino que desembocó en un discurso genérico, encaminado a soportar una tesis defensiva que no tuvo eco en el fallo de segunda instancia, consistente en que sus defendidos se limitaron a cumplir la orden de prestar seguridad periférica al lugar de los hechos, sin atender para ello, con toda la prueba arrimada –testimonial e indiciaria-que condujo al juez plural a revocar la absolución dispuesta por el fallador de primer grado, quien «inmerecidamente les otorgó alta credibilidad al dicho de los procesados, dado el interés que tienen de acomodar los sucesos a sus conveniencias, en contravía con lo expresado por los familiares de las víctimas y lugareños»[footnoteRef:8]. [8: Folio 14 vto.

Ib.] A espaldas de esa realidad probatoria, al impugnante le resultó suficiente radicar su crítica, por supuesta omisión probatoria, en los testimonios de Jheisson Arley Fajrdo Rosero, del Sargento Segundo Mario Betancourt Lobatón y del Cabo Primero Wilson Alexander Arroyave, cuando es nítido que tales relatos sí fueron valorados según se evidencia en el primer aparte transcrito.

Vulneró, así, el principio de corrección material que rige en casación, según el cual, las razones, fundamento y contenido del ataque, deben corresponder en un todo a la realidad procesal (CSJ AP, 2 de may. 2012, rad. 26846). Las particulares apreciaciones del demandante, orientadas a obtener una decisión distinta a la adoptada en las instancias, pero sin demostrar algún desafuero trascendente, también se detectan al momento de cuestionar la coautoría, figura que, estima, se debe descartar porque era la primera vez que sus defendidos se encontraban bajo el mando del Sargento Guerrero Castellanos. Y, como si esa sola consideración fuera suficiente para desarticular el reproche penal, añade que a los procesados se les debió investigar por favorecimiento para con su comandante transitorio, en cuanto no dieron a conocer la verdad de lo ocurrido a sus superiores o la autoridad judicial.

Pretende desconocer que el fallador concluyó en la intervención de los procesados en el desarrollo de todo el operativo y, por consiguiente, en el dominio del hecho, precisando, al efecto, que aun cuando nadie los señaló de haber hecho los disparos, ello no descarta su participación activa, porque al hacer parte de un grupo relativamente pequeño -18 integrantes-, y haber desarrollado operaciones militares, sabían, al igual que el resto de integrantes, «a que (sic) fueron, como (sic) lo realizarían y que (sic) iban a esperar», por lo cual deben responder como coautores de los delitos de homicidio en persona protegida «y no como encubridores de conducta omisiva al no dar a conocer ese comportamiento a sus superiores de que realmente no hubo un combate, sino un simulacro»[footnoteRef:9]. [9: Folio 18 vto.] Todo lo anterior pone de presente que, en la proposición del recurso, el demandante se marginó de demostrar que la declaración de justicia contenida en la sentencia de segunda instancia no corresponde a la realidad porque, antes de promover un juicio de confrontación jurídica a las motivaciones de la decisión confutada, intentó hacer valer una especie de tercera instancia para anteponer su particular criterio valorativo al del Ad quem, actitud que contraviene la naturaleza y finalidades de la casación. 5.

Como se dijo, la demanda será inadmitida y, como no se observan flagrantes violaciones de derechos fundamentales, ni causales de nulidad, no surge la necesidad de pronunciarse de oficio. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Oscar Alfredo Pistala Cortes, William Alexander Díaz Revelo, Marlon Enrique Cuastumal Cuaspud y Omar Fernando Fueltan Pérez.

En consecuencia, se ordena devolver la actuación al Tribunal de origen Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2