CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Casación Nº 45272 Marelys Páez Espitia Alexander Chamorro Villanueva Edison Manuel Madera Martínez Hernando Alcides Puentes Vergara EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP4476-2017 Radicación Nº 45272 Aprobado acta Nº 219 Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala acerca de la admisión de las demandas de casación presentadas en nombre de MARELYS PÁEZ ESPITIA, ALEXANDER CHAMORRO VILLANUEVA, HERNANDO ALCIDES PUENTES VERGARA y EDISON MANUEL MADERA MARTÍNEZ, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta que confirmó el emitido en el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, mediante el cual fueron condenados como coautores de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas o municiones de defensa personal, ambos agravados.

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. Según los registros, en Chinácota (N. de S.), a eso de la 01:30 p.m., del 29 de julio de 2011, miembros de la Policía Judicial llevaron a cabo una diligencia de allanamiento y registro en la cabaña Nº 16 del conjunto residencial Terrazas de Santa María, sitio en el que al tocar la puerta los agentes que estaban por la parte de atrás observaron un sujeto, identificado luego como EDISON MANUEL MADERA MARTÍNEZ, que pretendía evadirse y a quien una vez neutralizado le encontraron en la pretina del pantalón una pistola marca GLOCK, de fabricación australiana, calibre 45, automática, serie Nº DZM-8833, así como dos proveedores cada uno con 11 proyectiles.

Por la parte delantera de la cabaña los funcionarios fueron atendidos por ALEXANDER CHAMORO VILLANUEVA, quien como arrendatario de ésta, una vez fue enterado de la diligencia, permitió su ingreso. Al registrar el inmueble, en una habitación ubicada en el sótano, sobre una cama, envueltos en bolsas plásticas, hallaron: dos fusiles, uno marca SPIKE`S TACTIL, modelo ST-15, calibre.223/5.56mm, serial RSR1074, y otro marca COLT, modelo AR-15A2, calibre.223/5.56mm, serial CCV5774O; 9 proveedores para esos elementos; 270 cartuchos calibre 5.56mm; una pistola marca PIETRO BERETTA, modelo 92F, calibre 9mm, serial C26306Z, con 3 proveedores y 35 cartuchos 9mm; y un revólver marca AMADEO ROSSI S.A., calibre.38 Especial, serial E305383 con 5 cartuchos para el mismo.

Además, a CHAMORO VILLANUEVA le fue incautado efectivo en cantidad de $2’400.000. En la sala del inmueble se encontraban MARELYS PÁEZ ESPITIA, Mayerly Oquendo Oviedo (así como una joven menor de edad), HERNANDO ALCIDES PUENTES VERGARA y Darwin Fraiz Contreras Fuentes, y dado que ni estos ni los atrás citados tenía permiso o salvo conducto para la tenencia, porte o conservación de las armas de fuego y demás elementos relacionados, todos fueron privados de su libertad. 2.

El 30 de julio del mismo mes y año la Fiscalía General de la Nación, ante un juez con función de control de garantías de Cúcuta, llevó a cabo audiencia concentrada en la que el respetivo funcionario judicial declaró ajustados a derecho: el procedimiento de allanamiento y registro en el aludido inmueble, la incautación de los elementos hallados en el bien raíz, así como la captura en situación de flagrancia de los atrás mencionados.

Así mismo el ente investigador le imputó a los indiciados, en calidad de coautores, los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas o municiones de defensa personal, ambas conductas agravadas por la coparticipación, cargos a los que aquéllos no se allanaron, y respecto de los cuales, a solicitud del órgano de investigación, les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva. 3.

Presentado el escrito de acusación el 21 de noviembre de 2011, el mismo se formalizó en audiencia pública celebrada el 30 de diciembre siguiente en el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, autoridad ante la cual el Fiscal del caso reiteró la atribución de las señaladas conductas punibles, en la modalidad de conservar, descritas en los artículos 365 y 366 de la Ley 599 de 2000, en armonía con el numeral 5º, inciso tercero, de la primera disposición. 4.

Tras la celebración en varias sesiones del juicio oral y público, el funcionario de conocimiento, en armonía con el anuncio del sentido del fallo, el 23 de julio de 2014 declaró a los acusados coautores responsables de los delitos endilgados en la acusación, y en tal virtud le impuso a PÁEZ ESPITIA, CHAMORO VILLANUEVA, MADERA MARTÍNEZ, PUENTES VERGARA, Oquendo Oviedo y Contreras Fuentes pena principal de veintiséis (26) años de prisión, así como las accesorias de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, ambas por un lapso de veinte (20) años.

Así mismo a todos los precitados les negó los subrogados de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural. 5. Del expresado fallo apeló la asistencia técnica de cada uno de los condenados, así como directamente CHAMORO VILLANUEVA, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta resolvió la alzada el 17 de octubre de 2014 en el sentido de impartirle confirmación integral, sentencia de segunda instancia contra la que únicamente interpusieron en tiempo el recurso de casación los defensores de PÁEZ ESPITIA, CHAMORO VILLANUEVA, MADERA MARTÍNEZ y PUENTES VERGARA, profesionales que dentro del término de ley sustentaron el mecanismo extraordinario de impugnación. II.

LAS DEMANDAS 5. En el orden en que fueron presentados los respectivos escritos de los cuatro recurrentes, los fundamentos de los cargos propuestos en cada uno se resumen así: 5.1. El defensor de ALEXANDER CHAMORRO VILLANUEVA, al abrigo del artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, propone un cargo en el que aduce la falta de aplicación de “ LAS NORMAS INTERNACIONALES DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA COLOMBIANA Y LAS LEYES ESPECIALES QUE ORDENAN Y REGLAMENTAN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN COLOMBIA ”.

El fundamento fáctico de la queja lo hace consistir en que no fue tramitada la solicitud de aplicación del principio de oportunidad presentada por el procesado CHAMORRO VILLANUEVA, en presencia de su defensor contractual, ante el instructor, en un interrogatorio rendido el 31 de octubre de 2011, antes de la formulación de la acusación. En una extensa disertación el memorialista expresa su disparidad de criterio frente al señalado sobre el particular por los Juzgadores de Primero y Segundo Grado, pues estima que el problema no se reduce al simple incumplimiento del derecho de petición, y que la ausencia de trámite de la aludida solicitud tampoco está amparada o justificada por la discrecionalidad reglada que ostenta la Fiscalía en relación con el principio de oportunidad.

Insiste de manera reiterada en que era obligación del órgano instructor dar aplicación al comentado principio, y disponer, en consecuencia, bien la suspensión, la interrupción o la renuncia a la persecución penal, pues con cualquiera de esas alternativas la estructura procesal habría sido distinta, motivo por el que considera que la Corte debe declarar la nulidad de la actuación para restablecer las garantías fundamentales vulneradas no solo a su representado, sino a las otras cinco personas que junto con éste fueron condenadas por los mismos delitos. 5.2.

A su turno, la apoderada judicial de HERNANDO ALCIDES PUENTES VERGARA formuló dos cargos, en los siguientes términos: 5.2.1. Con carácter principal alega la nulidad parcial de la actuación desde el fallo de segundo grado, debido al desconocimiento de la garantía al debido proceso, pues estima que el Tribunal no motivó de manera suficiente la respuesta a los puntos que planteó en la apelación. Señala que en el recurso de vertical cuestionó tres aspectos: la nulidad del fallo de primera instancia por la motivación deficiente en la que incurrió el fallador de conocimiento; la falta de aplicación del principio de in dubio pro reo que emergía del debate probatorio en el juicio; y los reparos a la tasación de la pena impuesta a su asistido, aspectos que en criterio de la recurrente fueron atendidos con simples afirmaciones abstractas o genéricas.

Con base en lo anterior solicita se decrete “ la nulidad del juicio oral, desde la misma sentencia [de primer grado] por motivación deficiente ” y disponga remitir el expediente al a-quo para que emita nuevo fallo respecto de su prohijado. 5.2.2. De manera subsidiaria arguye “ la violación indirecta de la ley, por no decretarse la duda como norma sustancial medio ”, vicio que la recurrente estima configurado ante la fragilidad de los elementos de convicción, los cuales, asegura, dan lugar a la aplicación del aforismo in dubio pro reo, pues son escasos para llegar a la certeza en cuanto a la participación de su defendido en la comisión de los delitos endilgados.

Cuestiona la ausencia o falta de incorporación en el debate probatorio de las actas de allanamiento y registro del inmueble, y de incautación de las armas, porque, en su opinión, esa omisión lesiona el principio de mismidad y “ hace nugatorio ” el aporte del “ álbum fotográfico del inmueble allanado ”, máxime cuando, asegura, a diferencia de los demás defensores, no efectuó estipulación alguna con la Fiscalía. Con base en lo anterior solicita casar el fallo recurrido por uno en el que se absuelva a su representado de los delitos endilgados. 5.3.

El defensor de EDISON MANUEL MADERA MARTÍNEZ también propuso dos censuras. 5.3.1. Como cargo principal, con apoyo en la Ley 906 de 2004, artículo 181, numeral 2º, arguye el desconocimiento de la garantía del debido proceso por cuanto el ad-quem no motivó suficientemente la contestación a los aspectos que propuso en la apelación, concernientes a la anulación del fallo de primer grado, la solicitud de absolver a su defendido en aplicación del principio fundamental del in dubio pro reo, y la inconformidad acerca del injustificado incremento de pena de cuatro años para su representado.

Advierte que el cargo es trascendente por cuanto la precariedad de las consideraciones del Tribunal acerca de los puntos planteados en la alzada, le impidió sustentar en forma adecuada el ataque en sede de casación, y con base en ello solicita anular la sentencia del Tribunal para que este vuelva a dictarla con sujeción a las normas que imponen la obligación de adecuada y suficiente motivación. 5.3.2.

En el reproche subsidiario sostiene la violación indirecta de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 7 del Código de Procedimiento Penal que consagra el principio universal de la duda, la cual, asegura el censor, emerge de los medios de prueba allegados a la actuación. Precisa que en el asunto estudiado la duda fue “ insertada ” con el informe del agente que capturó a su prohijado, al sostener que le encontró un arma de fuego tipo pistola en la pretina, pero luego en el respectivo álbum de fijación fotográfica se registra este elemento arrojado en un “ rastrojo ” de la parte trasera de una vivienda cercana, contradicción que no fue aclarada por el respectivo funcionario en su declaración. Indica que la trascendencia del yerro estriba en que se llegó a sentencia de condena sin observar la duda que emerge de la precariedad probatoria y por dejarse de lado los testimonios tomados al inicio del juicio.

Por lo anterior solicita casar el fallo y en su lugar emitir uno de carácter absolutorio en favor de su asistido. 5.4. Finalmente, el defensor de MARELYS PÁEZ ESPITIA formula un solo cargo contra la decisión condenatoria con base en la causal tercera de casación (Ley 906, artículo 181, numeral 3), por violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de yerros de valoración probatoria.

Empieza por precisar que es cierta la falta de coincidencia entre la declaración de Carlos Arturo Suarez, portero-jardinero del conjunto Terrazas de Santa María, y la de su defendida, en cuanto a la fecha y forma en que ésta arribó a la Cabaña 16 donde fueron halladas las armas y capturados los otros procesados, empero, agrega, igualmente es verdad que los juzgadores omitieron expresar las razones por las cuales le creyeron al primero y no a la segunda, pese a que la versión de su prohijada encuentra respaldo en los testimonios de PUENTES VERGARA y CHAMORRO VILLANUEVA.

Agrega que aun aceptando, en gracia de discusión, que Carlos Arturo Suarez no tenía ningún interés para mentir, aspecto no planteado por los jueces, lo narrado por aquél solo constituye evidencia de la llegada de PÁEZ ESPITIA a ese sitio, y en manera alguna es ilustrativo del rol o función que cumplió en la supuesta coautoría en los delitos atribuidos, es decir que esa prueba no acredita la responsabilidad de aquélla.

Destaca que mediante estipulación se aceptó el hecho de que PÁEZ ESPITIA es trabajadora sexual y que su lugar de residencia es San Pedro de Urabá, y refiere que de acuerdo con la versión de ésta, se encontraba en Cúcuta visitando a una amiga, y allí fue contactada por PUENTES VERGARA, quien la invitó a Chinácota, a donde se dirigió con la coprocesada Oquendo Oviedo y Milena Andrea (nombre con el que se identificó la menor de edad comprometida en los hechos), y al lugar donde ocurrió su captura llegó un día antes en un vehículo conducido por el antes citado, relato confirmado por el mismo enjuiciado.

Con base en lo anterior sostiene el demandante que la presencia de MARELYS y las otras mujeres en el lugar del decomiso de las armas fue simplemente circunstancial, sin importar que hubiesen llegado unos días antes, máxime cuando aquéllas llegaron al inmueble en razón de su condición de trabajadoras sexuales, sin conocer de antes a CHAMORRO VILLANUEVA, quien fue el que tomó en alquiler el inmueble.

Agrega el censor que según coincidieron en indicarlo en sus declaraciones los miembros de la Policía Judicial que llevaron a cabo el operativo, la habitación donde hallaron las armas estaba ubicada en el sótano de la cabaña, desde donde no había visibilidad hacia la sala donde se encontraba su defendida con los otros capturados, además que las armas, cargadores y la munición estaban envueltas en bolsas que impedían saber el contenido de los respectivos paquetes, circunstancias determinantes del desconocimiento por parte de sus asistida de la existencia de los respectivos elementos en el inmueble en el que se hallaba de manera ocasional y por razón de su condición de trabajadora sexual.

Puntualiza que los falladores al no tener en cuenta esos aspectos acreditados de manera evidente con los señalados medios de prueba, incurrió en la proscrita responsabilidad objetiva, es decir que asignó responsabilidad a su representada por el solo hecho de la causalidad con base en su presencia en el lugar del allanamiento, suponiendo y haciendo producir efectos a los mismos medios de prueba acerca de una coparticipación criminal que no está demostrada.

Por lo anterior solicita casar la sentencia recurrida y en su lugar proferir una de carácter absolutorio frente a los delitos endilgados a su asistida. III. CONSIDERACIONES 6. Previamente debe señalar la Sala que no se ocupará del calificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las demandas de casación presentadas en nombre de Mayerly Oquendo Oviedo y Darwin Fraiz Contreras Fuentes, por cuanto los respectivos profesionales, ni estos procesados directamente, interpusieron dentro del término de ley el mecanismo extraordinario de impugnación. En efecto, al revisar el registro de audio de la audiencia de lectura del fallo de segunda instancia, se constata que a esa diligencia sólo asistió el representante legal de CHAMORRO VILLANUEVA, profesional que en esa oportunidad no expresó su deseo de recurrir en casación, como tampoco lo hicieron directamente todos los acusados quienes estuvieron presentes.

De acuerdo con constancia secretarial el término legal para recurrir en casación se surtió del 17 al 23 de octubre de 2014, y dentro de ese lapso presentaron por escrito la manifestación de acudir al comentado recurso el defensor del antes citado, así como los de PAÉZ ESPITIA, PUENTES VERGARA y MADERA MARTÍNEZ. La secretaria del ad-quem también dejó constancia expresa en cuanto a que para sustentar la impugnación interpuesta por los cuatro aludidos defensores, éstos disponían de un plazo de treinta días comprendidos entre el 24 de octubre y el 9 de diciembre de 2014, y antes de su vencimiento los apoderados de PAÉZ ESPITIA y PUENTES VERGARA solicitaron su prórroga, como también lo hicieron, de manera oportunista y sin haber interpuesto el recurso, los abogados de Oquendo Oviedo y Contreras Fuentes, circunstancia que no fue advertida por el Tribunal, pues en auto de 5 de diciembre concedió a los cuatro peticionarios la extensión deprecada, cuando solo dos de ellos tenían derecho a ésta por haber interpuesto el recurso en tiempo.

Es claro, de acuerdo con lo anterior, que la pretensión de acudir en casación por parte de los defensores de Contreras Fuentes y Oquendo Oviedo fue expresada por los respectivos profesionales de manera extemporánea, justamente cuando corría el término para presentar la respectiva demanda, del cual solicitaron prórroga sin tener derecho a ello, razón suficiente para que los escritos allegados por los aludidos profesionales —en el caso de la última dos abogadas distintas aportaron sendos memoriales con tal propósito— en la extensión otorgada por el ad-quem no sean atendidos en esta sede, como así se expresará en la parte resolutiva de esta decisión. 7.

Ahora bien, otra situación irregular se advierte respecto del procesado PUENTES VERGARA, ya que en su nombre dos abogados presentaron demanda de casación en distintas oportunidades temporales. Para efecto de lo anterior interesa señalar que la abogada Esperanza Cáceres Clavijo venía representando al citado, pero sustituyó el mandato al letrado Fabio Alberto Díaz Ramírez, profesional que el 28 de noviembre solicitó la prórroga para sustentar el recurso extraordinario.

No obstante, la primera reasumió su función el 2 de diciembre de 2014 mediante memorial en el que en nombre del citado procesado también deprecó la extensión de los términos para presentar la demanda, y la misma profesional, dentro del inicial término de ley, el 9 de diciembre siguiente, cumplió con la respectiva carga procesal, sin embargo, el segundo abogado, en vigencia de la prórroga otorgada por el Tribunal, el 20 de enero de 2015 allegó otra demanda de casación, y con el fin de legitimar tal actuación adjuntó el original del memorial de la sustitución hecha por la abogada Cáceres Clavijo el 25 de noviembre de 2014, con cuya copia el citado ya había obrado cuando pretendió la extensión de términos. La Sala asume que los aludidos profesionales obraron de buena fe y por un error de comunicación se presentaron las reseñadas actuaciones paralelas de parte de ellos; sin embargo, como no es posible respecto de un mismo procesado, ni siquiera en los eventos de defensor principal y suplente (figura que no es la que corresponde en este evento), aceptar intervenciones simultáneas de diferentes abogados, atendiendo el hecho de que la profesional Cáceres Clavijo reasumió el mandato (Ley 906 de 2004, artículo 123) y en forma oportuna presentó la correspondiente demanda, son los cargos por ella planteados y resumidos en precedencia los que serán objeto de estudio acerca del cumplimiento de los requisitos de adecuada fundamentación. 8.

Para entrar en materia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que gobernó este asunto, es del caso precisar que el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando), y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se denuncia como contrario a derecho.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. 9.

En cuanto se refiere al único cargo propuesto por el defensor de CHAMORRO VILLANUEVA con base en la causal primera de casación (Ley 906 de 2004, artículo 181, numeral 1º), impera señalar que aquella senda está reservada a la violación directa de la ley sustancial, modalidad de infracción en la que no son inadmisibles las controversias acerca de los hechos y las reglas de producción y valoración probatoria, dado que es obligación aceptar que la situación fáctica en general declarada en la sentencia con los elementos de conocimiento es acertada, toda vez que la discusión debe ser de estricto orden jurídico para acreditar que en relación con ese acontecer los juzgadores incurrieron en alguno de los siguientes vicios: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) Aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respectiva hipótesis normativa. iii) O, por último, interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa.

En la queja analizada, si bien es cierto el demandante no cuestionó los hechos ni las pruebas, también es verdad que omitió precisar el sentido de la vulneración: Si pretendía evidenciar una aplicación indebida, dejó de identificar o señalar la norma sustancial expresamente citada por los falladores para negar su pretensión de nulidad por la falta de trámite del principio de oportunidad, y que con sujeción a dinámica de la causal invocada no resultaba pertinente para justificar la omisión del ente investigador y la consecuente la decisión adversa de los juzgadores.

Tampoco puntualizó o determino el precepto de orden legal o reglamentario que le impone a la Fiscalía General de la Nación, cuando obre solicitud en tal sentido del sujeto pasivo de la acción penal, de suspenderla, interrumpirla o renunciar a su ejercicio, si es que la queja se orientaba por le senda de la falta de aplicación. Y mucho menos desplegó una labor argumentativa para ilustrar cómo con base en los criterios o métodos para interpretar la ley (por ejemplo, gramatical, exegético, histórico, autentico, teleológico, etc.) las normas que regulan el principio de oportunidad no admiten el alcance o sentido expresado por los juzgadores en cuanto a que el ejercicio de esa figura es potestativo de la Fiscalía General de la Nación. En últimas la inconformidad del censor se reduce a la repetida afirmación en el sentido de que, según su muy particular criterio, el citado ente, a solicitud de quien esté siendo investigado por el mismo, se halla obligado a aplicar el principio de oportunidad, aserto que no es vinculante para determinar la revisión del fallo en sede de casación de cara a su manifiesta carencia de fundamento.

En efecto, aun cuando lo antes precisado es suficiente para inadmitir la queja, la Sala destaca que el criterio que con ahínco enarbola el recurrente es equivocado, sin que requiera desplegar razones ampulosas para evidenciar el desatino de la intelección de aquél frente a la claridad y precisión de las normas tanto constitucionales como legales concernientes a la operatividad de la figura que reclama como omitida.

En efecto, tal y como sin ambages los reconoce el propio actor en el escrito que hace las veces de demanda, el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 3 de 2002, consagra que la “…Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento… ” y en estricta observancia de esa obligación superior la misma norma prevé que el aludido ente no podrá “ …en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual será sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías ”.

Con base en la citada norma superior fue expedida la Ley 906 de 2004 en la que se diseñó para Colombia un proceso penal de tendencia acusatoria en el que se enfrentan dos partes en controversia: de un lado, la Fiscalía General de la Nación como autoridad encargada por mandato constitucional de promover y adelantar la acción penal; y de otra el sujeto pasivo de esa acción, estos es, el imputado o, en términos generales, el procesado.

Y el “ principio de oportunidad ” justamente se encuentra desarrollado en la Ley 906 de 2004, la cual en su artículo 323, inciso segundo, lo definió como “…la facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal, según las causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la reglamentación expedida por el Fiscal General de la Nación y sometida a control de legalidad ente el juez de garantías ” (negrillas ajenas al texto).

Luego, con estricta observancia de las expresiones empleadas por el legislador en los citados textos, no hay posibilidad de debatir que la activación o aplicación el principio de oportunidad es una atribución del resorte exclusivo y excluyente de la Fiscalía General de la Nación, por ser justamente una potestad que el constituyente le confirió como excepción al deber-obligación de esa entidad para el impulso o ejercicio de la acción penal.

Y cuando se afirma que esa facultad está enmarcada dentro de una discrecionalidad reglada —o que no constituye un “ PODER OMNIMODO ”, como lo aduce el actor—, sencillamente ello significa que el ejercicio de la comentada atribución sólo puede tener como sustento las causales que el legislador diseñó para tal efecto (Ley 906 de 2004, artículo 324) y que la procedencia de la suspensión, interrupción o renuncia de la persecución penal pese a tener como fundamento esos motivos, está sometida a revisión judicial, como que para su efectividad el juez que cumple la función de control de garantías la debe avalar.

De acuerdo con lo atrás puntualizado la única censura expuesta en la demanda analizada no será admitida. 10. Los cargos expuestos en las demandas presentadas en nombre de PUENTES VERGARA y MADERA MARTÍNEZ son coincidentes en sus fundamentos, razón por la que la Sala abordará el estudio de las respectivas quejas conjuntamente. 10.1. El reproche principal en cada uno de los aludidos escritos se apoya en la causal prevista en el artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, esto es, por “ [d]esconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes ”, y el fundamento de la respectiva inconformidad la hacen consistir en la violación del deber de motivación del fallo de segundo grado, en cuanto, aseguran los actores, no se dio suficiente respuesta a sus planteamientos acerca de la falta, también, de motivación del fallo de primera instancia; ni sobre la petición de aplicar el in dubio pro reo en favor de sus representados por la duda que emerge en punto de cuál fue la participación de aquéllos en la conducta endilgada; y menos a los reparos sobre el exagerado incremento de pena por el concurso de delitos.

El motivo de casación invocado por los recurrentes en cuestión ciertamente es la senda apropiada para proponer y acreditar circunstancias determinantes de la eventual nulidad de todo o parte del trámite cumplido; sin embargo, pese a la flexibilización que la Corte ha adoptado frente a la denuncia de vicios de tal estirpe, el actor debe tener en cuenta que esa materia la rige, entre otros, el principio de taxatividad, y que al denunciar actuaciones potencialmente enervantes la demostración de su trascendencia dependerá de la concreción, claridad, sencillez y precisión de los argumentos expuestos con tal fin, ejercicio ausente en el empleo, como ocurre en las dos demandas estudiadas, de extensas disquisiciones teóricas, o en la reiteración de conceptos abstractos que nada informan de la particular lesión a la estructura del proceso o a la garantía inherente a la parte inconforme.

No se trata, entonces, de propuestas de libre factura, sino de tener presente que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia de la actuación, pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar las bases estructurales del proceso o algún derecho fundamental de las partes o intervinientes, de suerte que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan evidenciar de manera objetiva el carácter serio y vinculante del reproche, lo cual se logra acatando los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, pese a no estar previstos en una norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo de manera reiterada la Sala.

En los reproches objeto de estudio los actores se limitaron a hacer afirmaciones abstractas que no concuerdan con el objetivo contenido de la sentencia de segunda instancia, pues como lo constata la Sala el ad-quem en el punto 3.1.3., de las respectivas consideraciones dio respuesta a lo alegado por aquéllos en el recurso vertical acerca de indebida motivación del fallo de primer grado, al encontrar que, contrario a lo sostenido por los apelantes, el a-quo sí suministró en forma expresa y clara los argumentos que lo llevaron a concluir la responsabilidad de los acusados en la conducta punible endilgada en la acusación, sin que la parquedad de los razonamientos del juez de instancia hubiese restringido el derecho de defensa o contradicción de los procesados.

Además, en la consideración 3.1., del fallo censurado, el Tribunal se ocupó de los varios aspectos propuesto por los apelantes como constitutivos de nulidad, y entre ellos tuvo eco, aun cuando no con los efectos que esperaban los apelantes, el concerniente a la indebida valoración como prueba del interrogatorio rendido por CHAMORRO VILLANUEVA como pretexto para solicitar la aplicación del principio de oportunidad, en relación con el cual el ad-quem dispuso excluir la correspondiente pieza del acervo, y no la nulidad de todo el tramite como lo deprecaba la parte inconforme, evidenciando lo anterior que tal y como lo destacó el fallador de segundo grado, en la sentencia de primera instancia se consignaron razones para respaldar la decisión de condena.

Ahora, situación diferente es que para los demandantes las consideraciones expuestas tanto en el fallo de primer grado o como en el de segundo no concuerden con su criterio acerca de la suficiencia de las pruebas analizadas para respaldar la declaración de responsabilidad, situación ajena a un vicio de motivación determinante de la invalidación del respectivo pronunciamiento, ya que los únicos dislates de esa estirpe con potencial idoneidad para generar ese efecto, como lo ha decantado la jurisprudencia, son: la motivación ausente, la incompleta, y la ambigua, dilógica o ambivalente, defectos que no se advierten objetivamente acreditados.

Con base en lo anterior el cargo propuesto en las demandas presentadas en nombre de los acusados PUENTES VERGARA y MADERA MARTÍNEZ, no será admitido. 10.2. Los apoderados de los antes citados en el reproche subsidiario denuncian la violación indirecta de la ley sustancial “ por no decretarse la duda como norma sustancial medio ” o por “ no darse aplicación a la duda que campea a lo largo del juicio oral y que surge o emerge del debate probatorio en la audiencia de juzgamiento ”.

Con sujeción a la propuesta de los recurrentes surge evidente su descontento por la presunta vulneración del artículo 7 de la Ley 906 de 2004, norma rectora contentiva de la garantía de presunción de inocencia e in dubio pro reo, la cual es citada expresamente por los demandantes como precepto sustancial desconocido por los juzgadores. Desde la perspectiva del recurso de casación la lesión del aludido imperativo constitucional y legal puede ocurrir de dos maneras.

De una parte, bien porque los juzgadores en el desarrollo de sus consideraciones no obstante reconocer la existencia de incertidumbre sobre la responsabilidad del procesado en la conducta imputada, terminan emitiendo un fallo en el que la declaran probada más allá de toda duda, caso en el cual la senda para evidenciar el yerro es la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación, justamente, de los efectos inherente al apotegma de in dubio pro reo, cuyos fundamentos o condiciones de activación aceptaron al advertir las respectivas circunstancias dubitativas o inciertas.

Pero también la vulneración de la comentada garantía puede presentarse porque el juzgador llega al convencimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad penal del acusado, debido a que en la labor de tamizaje o análisis de los diversos elementos de prueba allegados incurre en yerros que lo llevan a la representación y consecuente declaración de una realidad que concuerda con esa convicción, la cual no sería posible de sostener si los respectivos medios de conocimiento allegados hubiesen sido valorados en forma completa, con fidelidad a su contenido y con estricto acatamiento de los postulados que informan la sana crítica.

En ese evento la vía de ataque es la violación indirecta de la ley sustancial, dado que la no aplicación de la consecuente duda está determinada por los vicios de estimación probatoria configurados, y si bien es cierto en los reproches subsidiarios los demandante adujeron acudir a esa senda, igualmente es verdad que en las respectivas disertaciones no llevaron a cabo un ejercicio argumentativo que evidencie la estructuración de uno cualquiera de los desatinos propios de esta modalidad.

Tales vicios son, de una parte, los errores de derecho, que se presentan cuando el juzgador contraviene el debido proceso probatorio, valga precisar, las normas que regulan las condiciones para la producción (práctica o incorporación) de un determinado medio de prueba (tacha que se conoce como falso juicio de legalidad ), o porque, aun cuando la prueba ha sido legal y regularmente producida, desconoce el valor prefijado en la ley a la misma (yerro denominado falso juicio de convicción ), clase de dislate incompatible con el anterior y de excepcional ocurrencia dado que, por regla general, en la actual sistemática procesal penal (así como en las anteriores), los elementos de conocimiento no tienen asignado en el ordenamiento adjetivo un grado de persuasión tarifado o ponderado (salvo lo relativo a la prueba de referencia. Ley 906 de 2004, artículo 381, inciso segundo), sino que el funcionario está en la obligación de apreciarlos en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica.

Y de otra parte, los errores de hecho, en los que es obligación aceptar que el elemento de persuasión satisface las exigencias de su producción y que no tiene en la ley un predeterminado valor de convencimiento, habida cuenta que las falencias en que puede incurrir el juzgador se manifiestan a través de tres diferentes especies: (I) Falso juicio de identidad, porque adiciona o recorta la expresión fáctica de un elemento probatorio o distorsiona su contenido;

(II) falso juicio de existencia, debido a que tiene como probado un hecho que carece de acreditación, o supone como incorporada a la actuación la prueba de ese aspecto, o porque omite apreciar un elemento de conocimiento legal y allegado en forma válida; y (III) falso raciocinio, que se presenta por desviación de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la ciencia y máximas de la experiencia) como método de valoración probatoria.

Sea que se trate de errores de derecho o de hecho, el actor no puede, so pena de violar el principio lógico de no contradicción, proponer respecto de un mismo medio de prueba simultánea e indistintamente las respectivas especies en que aquellos se subdividen, y además está en el deber de demoler todos los fundamentos probatorios de la sentencia demandada (comprendidos los expuestos en el fallo de primer grado que en virtud del principio de unidad jurídica inescindible se integren al de segunda instancia), mediante la acreditación de errores típicos de la violación indirecta, pues si deja incólume alguno y éste resulta suficiente para sostener el pronunciamiento, es claro que no habrá conseguido quebrar la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungido tal pronunciamiento a la sede de casación. Los recurrentes estaban obligados, y no cumplieron con esa carga, a exponer razonamientos que ilustraran sobre alguna de las señaladas modalidades de errores típicos de la violación indirecta, determinantes de que no se aplicara la garantía de in dubio pro reo.

Sin embargo, en lugar de ello redujeron la inconformidad a transcribir conceptos teóricos abstractos acerca de la presunción de inocencia, y a expresar con afirmaciones carentes de desarrollo equiparable a un alegato de instancia, su convicción acerca del compromiso de sus representados frente a las mismas pruebas valoradas en las instancias, con la intención de que su juicio estimativo sea preferido por la Corte respecto del expuesto por los funcionarios de primero y segundo grado, finalidad para la que es en absoluto improcedente el recurso de casación. Por lo expuesto el cargo subsidiario formulado en las demandas de los defensores de PUENTES VERGARA y MADERA MARTÍNEZ tampoco será admitido 11.

En lo que respecta a la demanda presentada en nombre de MARELYS PAEZ ESPITIA, no obstante la falta de nominación exacta de los específicos errores de hecho denunciados por el actor, éste en su disertación pone de presente la configuración de falsos raciocinios por parte de los juzgadores al arribar a la certeza de la responsabilidad de la citada como coautora, exclusivamente con base en el hecho de que se encontraba presente en el sitio del allanamiento, yerro que habría determinado la lesión de las normas sustantivas que proscriben la responsabilidad objetiva (Ley 599 de 2000, artículo 12, inciso segundo) y que garantizan la resolución de la duda en favor del procesado (Ley 906 de 2004, artículo 7).

Por lo anterior, con base en el inciso tercero del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Sala superará los errores argumentativos que se aprecian en la demanda y la declarará ajustada para emitir pronunciamiento de fondo, sin perjuicio de acotar desde ahora que como la revisión de los fundamentos de la acusación y los fallos permiten advertir que en situación semejante se encuentran los procesados Oquendo Oviedo, Contreras Fuentes y PUENTES VERGARA, en relación con ellos de oficio se extenderá el estudio del caso para la eventual aplicación de los efectos favorables que corresponda, máxime cuanto el asunto se ofrece oportuno para reiterar los lineamientos precisados por la Sala en las sentencia SP3168 y SP3623 del 8 y 15 de marzo, respectivamente (en su orden, radicados 44599 y 48175), frente a los estándares de “ La flagrancia y la delimitación del tema de prueba ” y “ La verificación del estándar de conocimiento previsto por el legislador para la procedencia de la condena ”.

Además no puede dejar de resaltar la Corte que de todas maneras su intervención de oficio es imperiosa, como mínimo, para corregir la imposición de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego que sin ninguna motivación en la parte considerativa fue infligida en la resolutiva a los procesados por un lapso de veinte años, esto es, excediendo el tope máximo previsto en la ley y sin considerar para su fijación el sistema de cuartos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:

1. NO CONSIDERAR las demandas de casación que con el fin de sustentar ese mecanismo presentaron los defensores de Mayerly Oquendo Oviedo y Darwin Fraiz Contreras Fuentes, con base en lo señalado al inicio de las consideraciones (supra 6).

2. NO ADMITIR las demandas de casación formuladas por los defensores de ALEXANDER CHAMORRO VILLANUEVA, HERNANDO ALCIDES PUENTES VERGARA y EDISON MANUEL MADERA MARTÍNEZ, de acuerdo con lo puntualizado. 3. ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de MARELYS PÁEZ ESPITIA, con sujeción a lo señalado en la parte considerativa. 4.

De conformidad con el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad de los recurrentes a quienes se rechazó la demanda elevar petición de insistencia. 5. Cumplido lo anterior regresen las diligencias al despacho para proveer acerca de la fecha para sustentación oral de la demanda presentada por el defensor de MARELYS PÁEZ ESPITIA.

Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PRESIDENTE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Hechos extraídos de los fallos de primero y segundo grado. � Carpeta # 1, folios 1-4. � Carpeta # 3, folios 40-50 y 70. � Carpeta Ídem, folios 12, 13, 18, 54 y 55-65. � Cuaderno del Tribunal, folios 29-65, 69, 81, 82, 83, 109-119, 120-151, 152-196 y 214-228. � Cuaderno del Tribunal, disco compacto anexado entre los folios 65 y 66. � Ídem, folio 70. � Ídem, folios 69, 81, 82 83. � Ídem, folio 84. � Ídem, folios 89-91, 92-94, 98-100 y 106-107. � Ídem, folios 96-97 y 103-104. � Ídem, folios 198-202. � Ídem, folios 230-249, 250-278, y 289-309. � Ídem, folios 89-91. � Ídem, folios 101-102. � Ídem, folios 279-287. � Ley 906 de 2004, artículo 121, en armonía con el artículo 25 ibídem, y el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, subrogado por el artículo 75 del Código General del Proceso.

En el mismo sentido el artículo 134 de la Ley 600 de 2000. � Tal axioma está contemplado en la Ley 906 de 2004, artículo 458. Y de acuerdo con la misma normatividad las circunstancias enervantes son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y cláusula de exclusión (artículos 23 y 455 ib.); la nulidad por incompetencia del juez (artículo 456 ib); y la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículo 457 ib.). � Tales axiomas, sonCfr. SP 18 nov. 2008, rad. 30539;

SP 18 mar. 2009, rad. 30710, y AP939-2015, 25 feb. 2015, rad. 43458, entre otras. � Cuaderno del Tribunal, folios 53 y 54. � Cfr. Sentencias de 28 de septiembre y 9 de noviembre de 2006, 7 de febrero y 18 de julio de 2007, radicaciones 22041, 23495, 23331 y 26255, respectivamente, entre otras. � Cuaderno del Tribunal, folio 140 demanda a nombre de Hernando Alcides Puentes Vergara. � Ídem, folios 189 y 190, demanda a nombre de Edison Manuel Madera Martínez.

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