República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 42788 Helmer Bolaños Muñoz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP4470-2015 Radicación Nº 42788 (Aprobado acta N° 271) Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Helmer Bolaños Muñoz contra el fallo del 16 de septiembre de 2013, por medio del cual el Tribunal Superior de Neiva confirmó la sentencia anticipada, producto de un preacuerdo, por medio de la cual aquel fue condenado como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
II. H E C H O S Hacia las 13:00 hr. del 7 de marzo de 2012, en la vía que de Mocoa conduce a Pitalito, a la altura de la vereda La Cristalina, fue capturado Helmer Bolaños Muñoz por miembros de la Policía Nacional luego de que en el vehículo particular que conducía fueran hallados ocultos en el guardafangos cinco paquetes que contenían una sustancia con color y olor característicos de la base de cocaína, en cantidad de 7785 gramos, pero neto.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. En audiencia preliminar celebrada el 8 de marzo de 2012, el Juez 1º Penal Municipal con función de control de garantías de Pitalito le impartió legalidad a la captura de Helmer Bolaños Muñoz, a quien la fiscalía le imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado (artículo 376 del C. Penal, modificada por la Ley 1453 de 2011, art. 11, en concordancia con el 384, numeral 3º, del estatuto sustantivo), cargo que el imputado aceptó. Enseguida fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.
En audiencia celebrada ante el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Neiva el 13 de julio siguiente, el imputado se retractó de la aceptación de cargos, en los términos en que lo consignó la Corte en la rad. 37668 del 30 de mayo de 2012. 2. Siguiendo el trámite ordinario, el Fiscal 4º Especializado de Neiva radicó el escrito de acusación el 20 de septiembre de 2012.
La audiencia de su formulación, por la imputación fáctica y jurídica antes mencionada, acaeció el 12 de octubre siguiente ante el Juez 3º Penal del Circuito con función de conocimiento de Neiva. En dicha diligencia, la defensa descartó hacer uso de la inimputabilidad como estrategia defensiva. El 13 de noviembre del mismo año fue celebrada la audiencia preparatoria, con la expresa manifestación del acusado de no aceptar los cargos. 2.
En la misma fecha, la fiscalía, el acusado y su defensor suscribieron acta de preacuerdo, en virtud del cual Helmer Bolaños Muñoz, de manera libre, consciente, voluntaria, asistida y sin que mediara violación de garantías fundamentales, aceptó los cargos, a cambio de que la fiscalía retirara la agravación de que trata el artículo 384, inciso 3º, del Código Penal, siendo este el único beneficio.
Sobre el subrogado de la ejecución condicional de la sentencia y el sustituto de la prisión domiciliaria se dijo que: “ no se aplican, por cuanto no se cumplen los requisitos objetivos y subjetivos para su aplicación ”. La audiencia de aprobación del preacuerdo se celebró el 20 de diciembre de 2012. Cumplido lo anterior, el despacho corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004; en esa oportunidad, el defensor leyó un documento suscrito por la autoridad del Cabildo Indígena de Cerro Tijeras, Altamira, municipio de Suárez (Cauca), a través del cual solicitó que se reconociera a favor del procesado su condición de padre cabeza de familia, la circunstancia de marginalidad de que trata el artículo 56 del Código Penal y la “ entrega al cabildo para reinserción social y cumplimiento de la pena impuesta sin encarcelamiento ”. 3.
En fallo del 15 de enero de 2013, la funcionaria a quo condenó a Helmer Bolaños Muñoz a las penas principales de 128 meses de prisión y multa equivalente al valor de 1334 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término semejante a la pena privativa de la libertad, como autor del delito por el que fue acusado, y en los precisos términos preacordados.
Apelada la anterior providencia por la defensa del procesado con el fin de obtener el reconocimiento de la condición de padre de familia, la circunstancia de marginalidad y la aplicación de una pena distinta al encerramiento, según el Convenio 169 de la OIT, el Tribunal Superior de Neiva, en fallo del 16 de septiembre de 2013, la confirmó. Contra lo resuelto por el ad quem, el defensor formuló y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. IV.
LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación de que trata el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor postula un cargo, a través del cual reprocha la violación directa, por falta de aplicación, de los artículos 8, 9 y 10-2º del Convenio 169 de la OIT, ratificado por la Ley 21 de 1991, norma que hace parte del bloque de constitucionalidad y prevalece en el ordenamiento interno. Alega, además, la falta de aplicación de los artículos 29, 7, 8, 10, 13, 68, inciso 5º, 70, 93, 94, 246, 287, 329 y 330 de la Constitución Política, 2, 3, 4, 6 y 7 del Código Penal y 2, 3, 4 y 470 del C. de P. Penal.
Alega, en síntesis, que el juzgador, en atención a lo normado en los artículos 9 y 10 del Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991), ha debido “ respetar los métodos que utilizan los pueblos indígenas para la represión de los delitos entre sus comuneros, tener en cuenta las características económicas, sociales y culturales de dichos pueblos y dar preferencia a tipos de sanción distintos del encerramiento ” y, en consecuencia, aplicar una pena sustitutiva de la pena de prisión carcelaria, como lo sería la prisión domiciliaria a cumplir en el respectivo resguardo.
Lo anterior, en reconocimiento a los derechos, autonomía y diversidad étnica de los pueblos indígenas, a la prevalencia de la norma internacional, al derecho de los menores y, además, en atención a lo pedido por la defensa y el representante de la comunidad indígena en la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004. La negativa del Tribunal a sustituir la pena en los términos señalados “ por una razón de procedimiento ” violó el principio de la prevalencia de la norma sustancial sobre la procesal.
La solución reclamada ha debido ser advertida por el juez de conocimiento al aprobar el preacuerdo. Como el aludido Convenio -que reemplazó el anterior de 1957, que tenía una orientación discriminatoria, paternalista, fruto de una concepción impropia de cultura dominante- hace parte del bloque de constitucionalidad y busca la preservación de los derechos humanos de los indígenas, entonces prevalece sobre los requisitos de las figuras sustitutivas de la pena de prisión y debe aplicarse conforme el mandato del artículo 230 de la Constitución Política.
En consecuencia, como lo dispone su artículo 10, numerales 1º y 2º, ha debido tenerse en cuenta las condiciones económicas sociales y culturales del sentenciado y preferirse sanciones distintas al encarcelamiento. A la misma solución conduciría la aplicación por el sentenciador de los criterios auxiliares de la actividad judicial -la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho- así como el principio de interpretación benigna en los casos dudosos y la analogía en caso de insuficiencia de la norma, según el artículo 45 de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que, conforme el artículo 48 de la norma últimamente citada, “ los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia en la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia ”.
La pena sustitutiva de prisión en el resguardo indígena bajo el control de las autoridades tradicionales, que debe aplicarse por analogía (artículo 34 del C. Penal), tiene sustento en los artículos 34, 35, 36 y 38 del Código Penal y 246 de la Carta, y requiere la coordinación entre la justicia general ordinaria y la indígena. Dicha medida, además, hace efectivo el derecho a la igualdad (artículo 13 de la Constitución); no afecta los fines de prevención general y especial de la pena, pues a los indígenas se les concede el trato diferencial de no encerramiento, situación que es compatible con los ejemplos de amnistías sin encerramientos que se conceden a grupos al margen de la ley que ofrece el Jefe de Estado.
En cuanto a la trascendencia del yerro, dice que el juzgador ha debido remitir al comunero Bolaños Muñoz a la autoridad indígena, para que esta, junto al INPEC y el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, vigilara el cumplimiento de la pena sustitutiva. Por no hacerlo así, se violó el derecho material de los pueblos indígenas a un trato diferente positivo y al reconocimiento y protección de su diversidad étnica, en los términos de las normas internacionales, situación que debería aprovechar la Corte para unificar su jurisprudencia. Con fundamento en las anteriores reflexiones, el censor le pide a la Corte que case el fallo recurrido y, en su lugar, imponga al procesado una pena distinta al encerramiento, decrete una sanción de detención domiciliaria dentro del territorio del resguardo indígena al que aquel pertenece, todo ello, en coordinación con el INPEC.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que incumple las exigencias de una debida fundamentación. En particular, falta a deber de idoneidad material del argumento que la sustenta. Las razones de la inadmisión se precisan así: 1. El impugnante reclama, en síntesis, que el sentenciador ha debido concederle al procesado, comunero de un resguardo indígena, el sustituto de la prisión domiciliaria a cumplir en el resguardo, en atención al trato diferencial que se le debe otorgar por su condición de indígena y en aras de proteger su diversidad étnica y cultural.
Todo ello, con apoyo en el Convenio 169 de la OIT, aprobad por la Ley 21 de 1991, cuyo artículo 1º, numeral 2º, dispone que “ deberá darse la preferencia distintos del encarcelamiento ”. 1. Dígase, en primer lugar, que el casacionista carece de interés jurídico para proponer en casación el asunto que trae en la demanda. Lo anterior, debido a que la sentencia fue proferida en los términos expresamente preacordados y reclamados por la defensa, circunstancia que permite descartar que el fallo le haya irrogado un perjuicio antijurídico al procesado.
Para postular el recurso extraordinario de casación, o cualquiera de los ordinarios, en la parte postulante deben coincidir dos presupuestos necesarios: la legitimación para el proceso y la legitimación en la causa o interés jurídico para recurrir. Descontado el primero, puesto que el demandante, que actúa como defensor del procesado, fue reconocido previas las formalidades legales como interviniente en el proceso, es preciso recordar que el segundo -la legitimación en la causa o interés jurídico para recurrir- requiere que la providencia cuestionada represente un daño real y concreto a la parte representada.
Lo anterior encuentra justificación en que la razón de ser de los recursos es, naturalmente, la de reparar los agravios que la decisión causa a cualquiera de los intervinientes; de allí que si la determinación judicial se pronuncia en los términos reclamados por aquel, o de cualquiera otra manera no afecta los derechos involucrados, mal puede admitirse o resolverse un recurso, como que no existiría perjuicio alguno por restablecer. 2.
En el caso presente, el agravio se hace consistir en que el juzgador, desconociendo el trato diferencial que se le debe reconocer a la población indígena y la vigencia de normas internacionales, no reconoció a favor del sentenciado la prisión domiciliaria a cumplirse en el resguardo indígena del que aquel hade parte. Es del caso advertir que al fallo de condena censurado se llegó, no por la vía normal de un juicio público, sino porque la parte defendida -el acusado y su apoderado- lograron un acuerdo con la fiscalía, en virtud del cual el primero, en forma libre y voluntaria, con la asesoría de su representante, convino con el acusador en admitir los cargos presentados, a cambio de lo cual le sería retirada la causal de agravación punitiva de que trata el artículo 384, numeral 3º, del Código Penal, fundada en la cantidad de la sustancia involucrada, y se dejó constancia expresa y escrita de que ese sería el único beneficio que recibiría. No fue objeto del preacuerdo así celebrado lo relativo al otorgamiento de beneficios, como el subrogado de la ejecución condicional de la pena o el sustituto penal de la prisión domiciliaria; sobre este punto, el preacuerdo precisó que “ no se aplican por cuanto no se cumplen los requisitos objetivos y subjetivos para su aplicación ”.
En contraste, el defensor celebró que el despacho hubiera avalado el preacuerdo y aceptó que este no vulneraba las garantías fundamentales de su asistido. Así las cosas, el juez de conocimiento avaló el preacuerdo, en los precisos términos en que fue solicitado por la defensa, y así mismo emitió la sentencia, en la cual negó el subrogado y el sustituto de la pena de prisión intramural.
En esas condiciones, no resulta de recibo admitir que las decisiones de instancia causaron un perjuicio al acusado por no decretar la prisión domiciliaria a cumplir en el resguardo, pues el acuerdo que condujo a un castigo menor no solamente no fue condicionado a ese aspecto, sino que, por el contrario, de manera expresa las partes -entre ellas, el acusado y su apoderado- convinieron en que el único beneficio recibido sería el retiro de la causal de agravación. De tal manera que si el preacuerdo no versó sobre el otorgamiento de la prisión domiciliaria y, de manera expresa, se renunció a ella, la defensa se encuentra deslegitimada para acudir en sede de casación con ese tipo de reclamo, en tanto ello comporta una retractación de lo legalmente pactado y los jueces mal pudieron haber perjudicado al acusado por no otorgarle un subrogado que no fue objeto del convenio suscrito. 3.
Ahora bien, en el caso presente, se tiene que a la hora de descorrer el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 el defensor solicitó que se le reconociera a su representado la condición de padre cabeza de familia, la circunstancia de marginalidad de que trata el artículo 56 del Código Penal y “ la entrega al Cabildo para reinserción social y cumplimiento de la pena impuesta sin encarcelamiento ”, en virtud de lo impuesto en el Convenio 169 de 1989 de la OIT, ratificado por la Ley 21 de 1991, en especial sus artículos 9º y 10º.
Las citadas normas son del siguiente tenor: “ Artículo 9 “1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”.
“2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia”. “ Artículo 10 “1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales”.
“2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”. 4. No se discute que los hechos objeto del fallo contra Bolaños Muñoz fueron legítimamente conocidos y sentenciados por los jueces ordinarios, que aquellos no eran de competencia de las autoridades indígenas y que estas no reclamaron su enjuiciamiento. Ahora bien, no se puede desconocer que el artículo 10º, numeral 2º, de la Ley 21 de 1991, establece que debe preferirse una sanción diversa del encarcelamiento.
No obstante lo anterior, la Sala ha tenido la oportunidad de definir (CSJ, SP, auto del 9 de octubre de 2013, rad. 42281) que la preferencia por penas diversas al encarcelamiento, según lo consagra la norma citada, hace referencia a la posibilidad de elegir una pena entre varias legalmente posibles; y en el caso presente la única sanción prevista por la ley es la de prisión intramural, de tal forma que no existía opción diversa.
Así, conforme con los lineamientos fijados por la Sala, el entendimiento que le otorga el casacionista a la norma cuya aplicación reclama es equivocado, pues no se trata simplemente de que el juzgador pueda decidir libremente y con total independencia del principio de legalidad cuál habrá de ser la pena a imponer, entre las fijadas en las normas ordinarias, especiales o internacionales, sino que entre dos o más opciones legalmente previstas y aplicables al caso, habrá de seleccionar la que no conlleve el encerramiento.
Obsérvese que la norma reseñada no desconoce la aplicación del régimen punitivo legal ordinario, ni dice por parte alguna que se deba excluir del todo y en todos los casos la pena ordinaria intramural prevista en el Código Penal, sino que se debe preferir la aplicación de penas distintas al encerramiento, situación que tiene lugar -insiste la Corte- en aquellos casos en que la ley le permite al operador judicial ejercer esa preferencia, frente a plurales opciones procedentes.
Lo cierto es que, según la ley que rigió este proceso y el preacuerdo en el que tomó parte la defensa, la única pena posible era la prisión, sin que al fallador le sea dado ahora preferir una pena distinta. 5. En estas condiciones, por carecer de idoneidad material para mutar la parte dispositiva de la sentencia, la Corte inadmitirá la demanda de casación, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias encuentre motivo que amerite superar sus falencias para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso.
En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Helmer Bolaños Muñoz.
Contra la anterior decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16