República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 46268 JACC CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

Magistrado ponente AP4469-2015 Radicación Nº 46268 (Aprobado acta N° 271) Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JACC contra el fallo del 19 de marzo de 2015, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena impartida en primera instancia contra el mencionado, por el delito de acceso carnal con menor de catorce años.

II. H E C H O S Desde el mes de noviembre de 2005, hasta los meses de junio o julio, aproximadamente, de 2011, JACC sometió a su prima JACPA, de 9 años de edad para la época inicialmente identificada, a actos libidinosos, que sucedieron en la casa de la víctima, ubicada en el barrio ( ) de esta ciudad. Cuando la ofendida cumplió los 12 años la penetró vaginalmente en varias ocasiones.

Los hechos investigados y fallados fueron denunciados por GP, madre de la niña, y se contraen a los acaecidos cuando CC era mayor de edad. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En audiencia preliminar celebrada el 7 de junio de 2012 ante la Juez 63 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la fiscalía le imputó a JACC el delito de acceso carnal con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con el de actos sexuales abusivos, también en concurso homogéneo y sucesivo, con circunstancias de agravación (artículos 208, 209 y 211-5 del C. Penal), cargos que el imputado no aceptó. 2.

El escrito de acusación fue radicado por la Fiscal 230 Seccional de Bogotá el 4 de julio de 2012. La audiencia de su formulación, por los delitos antes mencionados, acaeció el 1º de octubre de 2012 siguiente ante la Juez 18 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá. La audiencia preparatoria, con intervención del representante de la víctima, tuvo lugar el 28 de junio y 25 de noviembre de 2013; en ella las partes estipularon la plena identidad del procesado y la fecha de nacimiento de la ofendida.

El juicio oral se inició el 6 de febrero de 2014 y terminó el 15 de julio siguiente, con el anuncio del sentido condenatorio del fallo, por el delito de acceso carnal con menor de catorce años, agravado (artículo 208 del Código Penal, modificado por la Ley 1236 de 2008 y art. 211-5 del mismo estatuto) y absolutorio por el de actos sexuales, “ no por duda sobre la verdadera ocurrencia de los mismos, sino por duda si ocurrieron desde que el procesado cumplió 18 años ”.

Enseguida, el despacho les corrió a los intervinientes el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 2. Así, en decisión del 3 de octubre de 2014, la juez de conocimiento condenó a JACC a la pena principal de 220 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por término semejante al de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de acceso carnal con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, según la imputación jurídica antes reseñada.

Así mismo, lo absolvió por el delito de actos sexuales con menor de catorce años y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. 3. Apelada la anterior decisión por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 19 de marzo de 2015; en ella, se dispuso compulsar copias a la Fiscalía de Adolescentes, para que se investigue los hechos de abuso sexual que habrían tenido lugar cuando el procesado era menor de edad.

Contra lo resuelto por el Tribunal, el defensor de CC formuló y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. IV. LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación de que trata el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor postula un cargo, a través del cual denuncia la violación indirecta de los artículos 380 y 404 del Código de Procedimiento Penal, por vía del error de hecho, en la modalidad de “ falso juicio raciocinio ”.

Asegura que el juzgador no siguió las reglas de la sana crítica, en particular el principio de no contradicción, al valorar el testimonio de la menor víctima. Tras reseñar jurisprudencia de la Sala sobre el alcance y presupuestos de los errores de hecho, indica que el fallo se fundó en el testimonio de la ofendida, quien narro cómo el hoy procesado comenzó a tocarla cuando ella tenía 9 o 10 años, y posteriormente la penetró cuando cumplió los 12, todo lo cual ocurrió en las habitaciones de su casa.

El casacionista sostiene, en síntesis, que la menor aseguró que “ él (CC) estudiaba por la mañana y yo estudiaba por la tarde, entonces a veces él llegaba temprano, y como tenía las llaves o a veces se subía por, es que en la cocina hay rejas y él se subía por la rejas… y me encerraba ahí en la pieza de mi mamá y me hacía el amor, y pues como mi hermano estaba yo le decía que no se fuera ”.

Lo anterior significa, dice el impugnante, que los abusos ocurrieron cuando el hoy procesado estudiaba en el colegio, lo que significa que para entonces era menor de edad. Reprocha que el Tribunal despachara los testimonios de LCC y JB diciendo que nada aportaban para desvirtuar el testimonio de cargo. El ad quem olvidó lo dicho por aquellas, es decir, que para los años 2008 a 2011 JACC era estudiante de colegio y tenía menos de 18 años, que los años siguientes trabajó desde la mañana hasta la noche.

Aduce que “ así, salta la contradicción en el argumento del Tribunal, derivado de la no valoración en conjunto de todos los medios probatorios ofrecidos por las partes ”, lo que -asegura- condujo a condenar al procesado como mayor de edad cuando en realidad era menor. Por último, argumenta que “ de aplicarse el principio de no contradicción, la conclusión del Tribunal sería que mi cliente no puede ser declarado como autor responsable dentro de la jurisdicción penal ordinaria, dado que por su condición de menor de edad al momento de la comisión de las conductas, no permite que se le juzgue en esta jurisdicción especial ”.

Con fundamento en las anteriores reflexiones, el recurrente le pide a la Corte que caso el fallo impugnado y, en su lugar, absuelva a su asistido. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que incumple los presupuestos de una debida fundamentación. Lo anterior, debido principalmente a que el cargo formulado carece de la necesaria idoneidad material para mostrar la materialidad del yerro pregonado.

Las razones son las siguientes: 1. El argumento casacional se contrae a identificar una aparente contradicción probatoria, que no enseña de forma clara un falso raciocinio, en particular la alegada violación al principio lógico de no contradicción. Dígase que el falso raciocinio se configura cuando el juzgador trasgrede las máximas de la sana crítica en la apreciación de los medios de convicción, con trascendencia para la parte dispositiva del fallo.

Esta clase de reproche, según así lo ha decantado la jurisprudencia de la Corte, le exige al libelista identificar la prueba sobre la que recae el yerro, respecto de la cual debe admitir necesariamente que no fue omitida ni supuesta su existencia, como también que no fue tergiversada en su contenido, y que en su aducción se respetaron las normas constitucionales y legales.

De igual forma, el casacionista debe indicar cuál fue la regla de experiencia, de la lógica o de la ciencia que el juzgador aplicó de manera equivocada, y por qué la regla empleada en la sentencia no es válida. Adicionalmente, debe enseñar de qué manera la máxima fue indebidamente aplicada en el fallo; cuál era la máxima que el juzgador estaba obligado a observar y, por último, cómo queda el nuevo panorama probatorio plasmado en la sentencia, luego de la corrección del yerro, con la demostración fehaciente de que el fundamento probatorio de la decisión recurrida no puede mantener lógicamente su vigencia frente a la equivocación y que, por lo anterior, el juzgador omitió, excluyó indebidamente o interpretó de forma incorrecta una norma de contenido sustancial. 2.

Pues bien, el censor no demuestra que el sentenciador hubiera trasgredido el principio lógico de no contradicción, pues no enseña cómo fue que aquel argumentó que “ una cosa es y no es al mismo tiempo ”. Lo que hace, en su lugar, es tomar de forma descontextualizada una parte de la versión de la víctima y complementarla con su propia apreciación de la versión de dos declarantes -de las que reprocha no fueron apreciados en su integridad en la sentencia- para sustentar así su personal conclusión, en el sentido de que todos los actos constitutivos de abuso sexual ocurrieron cuando CC era menor de edad.

Pero un tal razonamiento no es más que una apreciación probatoria distinta a la del fallador, que no deja ver dónde y cómo este último afirmó una cosa y al mismo tiempo la negó. De hecho, el ad quem, para concluir que el acceso carnal tuvo lugar cuando el procesado era mayor de edad, lo que hizo fue fijar la edad de la víctima para ese momento y determinar así la del agresor.

Apreció, entonces, que si la menor afirmó que fue accedida después de cumplir los 12 años, ello significaba que CC tenía 18. Así lo razonó el sentenciador: “ Con el testimonio de la madre quedó claro que la niña informó que cuando empezó a hacer la primera comunión el procesado ya la estaba tocando, época en la que según la madre GP, la niña tenía 8 años y medio de edad ”.

“ Teniendo en cuenta que la víctima nació el 29 de mayo de 1997, tenía 8 años y medio para noviembre de 2005, fecha para la cual el procesado era menor de edad, teniendo en cuenta que nació el 20 de enero de 1991 ”. “ Pero como los accesos carnales ocurrieron después de que la niña había cumplido los 12 años y ella había nacido en 1997, estos hechos ocurrieron en 2009, época para la cual el procesado ya había cumplido los 18 años de edad, de modo que ninguna duda surge de que cuando ocurrieron los hechos por los cuales él ha sido juzgado, era mayor de edad, dándole validez al proceso ”.

El casacionista no se ocupa de demostrar un yerro en el anterior razonamiento judicial, motivo por el cual su tesis, según la cual su asistido cometió los abusos sexuales cuando era menor de edad, no es más que una apreciación de instancia, apenas distinta a la plasmada en la decisión, y carente de idoneidad material para mostrar una contradicción insalvable y mutar el sentido de la decisión recurrida. 4.

Si a las anteriores falencias se agrega que el impugnante junto al falso raciocinio alega también que el sentenciador no apreció en su integridad dos declaraciones -argumento que viola el principio de autonomía de las causales de casación, pues sugiere la concurrencia de un falso juicio de identidad- y, además, no cita la norma sustancial violada, menos aún el sentido de su violación, es decir, si lo fue por aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea, la conclusión no puede ser otra que la manifiesta falta de idoneidad del escrito para los propósitos que su autor se propone. 5.

La Corte estima necesario recordar que la sentencia proferida en las instancias llega a esta sede amparada en la doble presunción de acierto y legalidad, razón por la cual no cualquier discurso resulta idóneo para deshacer dicha presunción, sino uno ajustado a una debida y suficiente argumentación que demuestre la utilidad del recurso para hacer efectivo el derecho material y las garantías debidas a los intervinientes, la unificación de la jurisprudencia y la reparación de los agravios inferidos a las partes.

Para el cumplimiento de lo anterior, el recurrente debe identificar claramente, y no entremezclar con otras, la causal o modalidad que selecciona, demostrar su materialidad y, lo más importante, acreditar su incidencia en el resultado del proceso, esto es, que la decisión no puede lógicamente subsistir al lado del vicio: esto último le exige al impugnante, si lo que alega es una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, analizar la totalidad de la prueba sobre la que se edifica la decisión y demostrar que el error pregonado es de tal entidad que necesariamente conduce a mutar su sentido.

Es preciso insistir en que es en las instancias en donde las partes pueden proponer al juzgador las formas en que consideren deben apreciarse las pruebas, pero la que finalmente prevalece es la que adopte el sentenciador en el fallo; es por eso que se afirma que la sentencia llega a esta sede extraordinaria amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

Por tanto, si se trata de denunciar en casación la ilegalidad de la apreciación probatoria adoptada por el fallador de instancia, tal ejercicio no puede desarrollarse –como lo hace el impugnante en este caso- oponiéndole una nueva interpretación de los hechos y las pruebas, pues esta posibilidad quedó reservada a las ya agotadas fases procesales destinadas a ese efecto, como lo son, entre otras, la exposición de la teoría del caso, la presentación de alegatos de conclusión al final del juicio oral y la apelación de la decisión del a quo.

La función del demandante en casación es bien distinta a la que cumple el sujeto procesal en las instancias, pues lo que debe hacer, si lo que censura es la violación indirecta de la ley sustancial, es acudir al razonamiento probatorio realizado por el sentenciador (no al suyo propio) y demostrar en él un error, de hecho o de derecho, cuya materialidad debe dejar perfectamente demostrada.

De allí que se diga que el deber del recurrente extraordinario no es el de convencer a la Corte de que su personal apreciación de la prueba es más plausible que la plasmada por el juzgador, o bien que una particular inconsistencia detectada en el caudal probatorio debe privilegiarse frente al argumento judicial, sino demostrar que la conclusión de la sentencia es el producto de evidentes errores de hecho o de derecho. 4.

Como corolario de lo anterior, la demanda será inadmitida, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus falencias para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso. En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JACC. Contra la anterior decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 13