CUI 08001600125720180266903 N.I. 62081 Segunda instancia Gustavo Adolfo Orozco Pertuz GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP4468-2022 Radicación n° 62081 (Aprobado Acta No. 227) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resolver los recursos de apelación interpuestos por el defensor y el procesado Gustavo Adolfo Orozco Pertuz, contra la decisión proferida el 3 de marzo de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá[footnoteRef:1], por medio de la cual negó la solicitud de nulidad planteada por el acusado, dentro del proceso penal que se sigue en su contra por la conducta de prevaricato por omisión. [1: Repartida al despacho ponente el 25 de julio de 2022]
ANTECEDENTES 1. De la actuación que integra el expediente se observa que el doctor Gustavo Adolfo Orozco Pertuz en su condición de Fiscal 56 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico de Barranquilla, conoció algunos de los conflictos derivados de las pugnas entre dos grupos de familiares que disputan la administración de los bienes relacionados con la herencia de la Fundación Acosta Bendek (FAB), Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla y la Universidad Metropolitana de Barranquilla (Unimetro).
En desarrollo de dichas investigaciones, el Fiscal General de la Nación, Néstor Humberto Martínez, emitió la Resolución Nº 0180 del 20 de febrero de 2018, mediante la cual ordenó variación de la asignación de los expedientes identificados con los radicados 080016125720165688 y 080016001257201606053, y conforme a ello, le ordenó al doctor Gustavo Adolfo Orozco Pertuz que las remitiera inmediatamente a un Fiscal asignado de la ciudad de Bogotá. 2.
Ante el incumplimiento de la anterior orden por parte del funcionario investigado, la Fiscalía en audiencia preliminar del 24 de mayo de 2019, ante el Juez 19º Penal Municipal Con Función de Control de Garantías de Barranquilla, le formuló imputación[footnoteRef:2] por el delito de prevaricato por omisión (artículo 414 del C.P.). No hubo aceptación de cargos. [2: Esta audiencia se hace con la participación del implicado, no obstante que, en diligencia del de mayo de 2019, el Juez 19 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, declaró contumaz a Gustavo Adolfo Orozco Pertuz.] 3.
El 20 de junio de 2019, se radicó escrito de acusación. Para su formulación, luego de algunos aplazamientos, se instaló audiencia el 28 de agosto de 2019 por la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla, diligencia que fue suspendida debido a la recusación formulada por parte la defensa y el procesado contra esa Sala de Decisión. Desestimada esa postulación en auto del 29 de septiembre de 2019, la audiencia continuó el 17 de febrero de 2020, diligencia en la que se interpuso por parte del acusado y su defensa, recurso de apelación contra el auto de reconocimiento de las víctimas, decisión confirmada por la Corte Suprema de Justicia el 3 de marzo de 2021[footnoteRef:3]. [3: CSJ AP768-2021, Rad. 57234] 4.
El 15 de junio de 2021, se retomó la actuación, dado que no se aceptó la petición de aplazamiento elevada por el procesado Orozco Pertuz, por motivos de salud. En esta sesión, la Sala de conocimiento con fundamento en el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, resolvió adelantar la audiencia sin la presencia del acusado, pero sí de su abogado de confianza, por considerar la existencia de maniobras dilatorias. 5.
Instalada audiencia preparatoria, el 4 de agosto de 2021, la defensa solicitó el cambio de radicación del proceso. En providencia CSJ AP3611-2021, del 18 de agosto de 2021, esta Sala dispuso cambiar la radicación del asunto a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 6. Una vez se procuró en tres oportunidades[footnoteRef:4] la continuación de la audiencia preparatoria por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 14 de febrero de 2022 se logró tal cometido, y en ella, el procesado Orozco Pertuz, coadyuvado por la defensa, deprecó la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de acusación debido a la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa material -artículo 457 de la Ley 906 de 2004-. [4: Se fijó fecha para audiencia preparatoria para el 23 de noviembre de 2021, calenda en la que la defensa solicita el aplazamiento, por lo anterior se reprograma para el 9 de diciembre; sin embargo, por fallas en la conectividad de los demás integrantes de esta Sala de decisión es suspendida la audiencia. Se programa nuevamente para el 21 de enero de 2022 en donde la defensa presenta un escrito de aplazamiento por cuanto padecía de COVID- 19, fijándose el 14 de febrero de 2022 para su celebración.] Lo anterior, al no asentir el trámite de la audiencia de formulación de acusación sin su participación, debido a que, su solicitud de aplazamiento estaba refrendada en motivos médicos debidamente acreditados -incapacidad del 12 al 15 de junio-.
Consideró que la determinación de adelantar la vista pública sin su presencia, le impidió ejercer su derecho de defensa material, pues lo privó de la posibilidad que tenía de pretender la nulidad del proceso, recusar a los magistrados que conocían el caso, presentar sus observaciones al escrito de acusación y reclamar un adecuado descubrimiento probatorio a la Fiscalía. A esa petición las demás partes e intervinientes se opusieron, en lo fundamental, por advertir carentes de trascendencia los argumentos exhibidos. 7.
Suspendida la diligencia, el 3 de marzo de 2022, la Sala cognoscente negó la petición incoada. DECISIÓN IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, inició por precisar que al tenor del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, para la validez de la audiencia de formulación de acusación, en casos donde el procesado no está privado de su libertad, es suficiente la presencia del fiscal y del abogado defensor.
No obstante, de cara al caso concreto, donde el procesado no está sujeto a medida de aseguramiento, pero exteriorizó su interés de estar presente en la audiencia de formulación de acusación, y le fue negada su petición de aplazamiento al advertirse un ánimo dilatorio, consideró que: (i) No hay duda del derecho que le asiste al procesado, sea o no profesional del derecho, de participar activamente dentro del proceso, máxime si así lo ha solicitado expresamente, de allí que, en principio, nada impedía que en garantía de sus derechos se aplazara justificadamente la audiencia uno o dos días.
(ii) Sin embargo, el que no se hubiera accedido a tal aplazamiento no es suficiente para proceder a la anulación parcial del proceso como se demandó, ya que de cara el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, no se constatan la afectación de los principios que rigen la declaratoria de nulidad. En particular, los principios de trascendencia y residualidad, porque los motivos invocados para estimar la violación del debido proceso y el derecho de defensa material, no se advierten fundados a partir de las vicisitudes propias de la actuación. (iii) Así, frente al argumento del procesado de que por razón de la negativa al aplazamiento no pudo postular la nulidad del proceso, indicó la primera instancia que dicha postura carece de la carga argumentativa necesaria para considerar qué así ocurrió. De hecho, recordó que su abogado deprecó la anulación del proceso por la declaratoria de contumacia, en audiencia del 15 de junio de 2021, la cual fue despachada de manera desfavorable.
(iv) De cara a la privación de la oportunidad de recusar a los Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, observó que tal señalamiento carece de actualidad, en la medida que la actuación fue trasladada al Tribunal Superior de Bogotá, lo que desdice la necesidad de evaluar las posibles violaciones a la garantía del juez imparcial.
(v) Y en lo ateniente al motivo que se remite a no haber podido pronunciarse frente al escrito de acusación, resaltó que el acusado asistió a la instalación de audiencia de formulación de acusación, ocurrida el 28 de agosto de 2019, diligencia en la que el Magistrado Ponente preguntó «tanto a la defensa como a las víctimas si tienen conocimiento del escrito de acusación», al tiempo que les dio oportunidad para que presentaran « alguna corrección o alguna petición al fiscal que aclare en relación con el escrito de acusación» indicando frente a ello, la defensa, no tener «objeciones como tales, salvo unas correcciones»; panorama del que concluyó el Tribunal a quo que, la unidad defensiva no elevó ningún reproche sustancial al escrito de acusación, de donde se colige la ineptitud de la pretensión de nulidad por este aspecto.
(vi) Finalmente, respecto al cuarto reproche consistente en que se le imposibilitó solicitar a la fiscalía el descubrimiento de elementos materiales probatorios, acotó que el postulante no explicó cuáles y qué trascendencia o peso tenían los mismos en el marco de su defensa, amén que, su abogado defensor de manera coordinada con él, podría haberlo hecho.
Consecuente con lo anterior, resolvió negar la solicitud de nulidad planteada por el acusado Gustavo Adolfo Orozco Pertuz. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. El apoderado judicial de Gustavo Orozco Pertuz[footnoteRef:5], controvirtió la decisión adoptada, haciendo énfasis en que el Tribunal advirtió la incorrección del trámite, en la medida que consideró que si era procedente aplazar por justa causa la diligencia convocada para el 15 de junio de 2021. [5: Audiencia del 3 de marzo de 2020.
Registro a partir del minuto 23:39] Asimismo, aseveró que sí se verificaban satisfechos los principios que rigen la figura de la nulidad, pues hubo cercenamiento al ejercicio de la defensa material al denegarle al procesado, especialmente, la oportunidad de proponer la nulidad y las observaciones al descubrimiento probatorio. Explicó que frente a esas prerrogativas no se podía exigir, como lo hace el Tribunal, la exposición de los motivos que soportaran una u otra petición, dado que, es en la audiencia de acusación donde se debe revelar el fundamento de aquellas.
Así, insistió que por haberse pretermitido esa oportunidad se desconocen las manifestaciones que serían verbalizados en esa ocasión. Agregó, que no es cierto que el procesado haya tenido oportunidad de presentar observaciones al escrito de acusación, pues si se revisa el desarrollo de la audiencia del 28 de agosto de 2019, el uso de la palabra que con dicho fin se habría dado sería contrario al orden lógico dispuesto en el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, debido a que el turno para presentar observaciones al escrito de acusación fue previo a la posibilidad de expresar causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades.
Además, la acotación que hizo en su calidad de defensor técnico al pliego acusatorio no permite descartar las proposiciones que con igual propósito pudiese presentar el imputado de forma directa. En esa misma línea, respecto del descubrimiento probatorio, razonó que no se contaba con la certeza de que en la audiencia preparatoria, conforme con el canon 344 del Código del Procedimiento Penal, se concediera oportunidad al procesado para efectuar las manifestaciones que al respecto desee hacer.
En ese orden de ideas, solicitó la revocatoria de la decisión. 2. Gustavo Adolfo Orozco Pertuz[footnoteRef:6] acompañó el argumento de su defensor, según el cual, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá reconoció que la negativa de aplazamiento fue irregular, porque no era cierto que se tratara de una maniobra dilatoria, y por el contrario tenía justa causa como se acreditó en el plenario. [6: Audiencia del 3 de marzo de 2020.
Registro a partir del minuto 46:00] Alegó que sus derechos fueron quebrantados al restringirse su derecho a participar de la audiencia de acusación, y no se puede admitir que con su inicial intervención en la primera de las audiencias se superan las deficiencias que pretende invocar, pues ello sería tanto como atropellar la ritualidad dispuesta en el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, pues, insiste, por mandato legal era en la sesión que se cumplió el 15 de junio de 2021, la oportunidad para presentar sus observaciones al escrito de acusación y al descubrimiento probatorio.
Agregó, que no explicó los motivos que iba a exhibir en aquella oportunidad por los dos ítems destacados, por la sencilla razón de que era en la audiencia de formulación de acusación el espacio procesal para cumplir esa carga. Por consiguiente, solicitó que acceda a su petición de nulidad. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 1. El Representante de la Fiscalía[footnoteRef:7], inicialmente controvirtió las aseveraciones de los recurrentes en punto de la supuesta irregularidad palpable o grotesca en que se habría incurrido con la negativa al aplazamiento. [7: Audiencia del 3 de marzo de 2020.
Registro a partir de la hora 1:02:00] Seguidamente, reseñó que dicha denegación estuvo sujeta a las maniobras que fueron debidamente relacionadas en el auto objetado y que daban cuenta de las acciones que impidieron en su momento la formulación de acusación. Destacó que, de conformidad con el artículo 356 de la Ley 906 de 2004, existe la posibilidad de exigir el adecuado descubrimiento probatorio de su contraparte, lo cual resta trascendencia a su postura.
Y finalizó, refiriendo que en la audiencia de formulación de acusación la defensa o el procesado no se opusieron a que se le indagara sobre el escrito de acusación por no seguir el orden del canon 339 ejusdem. Por consiguiente, encontró indebidamente sustentada la petición de nulidad y por ello, solicita se confirme el proveído objetado. 2.
La representación judicial de víctimas[footnoteRef:8], se opuso al recurso[footnoteRef:9] al considerar que los reparos que soportan la petición de nulidad no tienen la entidad para obtener una decisión tan extrema. [8: Intervinieron dos apoderados, no obstante, se resumen los argumentos en un solo apartado, dado que sólo uno de ellos presentó disertación al respecto; la segunda, simplemente deprecó la confirmación del auto por compartir su contenido.] [9: Audiencia del 3 de marzo de 2020.
Registro a partir de la hora 1:10:00] Frente a los aspectos que aludió el proponente para obtener la invalidación del trámite, sostuvo en que no hay lugar a presentar recusaciones contra los integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, porque, aun cuando se descartó la existencia de imparcialidad de los togados al resolverse la recusación que en su contra se postuló, el proceso se trasladó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá con ocasión del cambio de radicación que pretendió la defensa; situación que revela que al estar el diligenciamiento bajo la dirección de otra autoridad judicial, carece de sentido una proposición con el cometido de que se separe del conocimiento el juez colegiado de la capital del Atlántico.
En cuanto a la posibilidad de radicar observaciones al escrito de acusación, recordó que el control que se hace a la acusación es de orden formal y no material, de allí que no se comprende cuáles apreciaciones adicionales pudo haber exteriorizado el procesado luego de que no las hizo ante preguntas de la magistratura. Culminó, indicando que se debieron presentar así fuera de forma sucinta, las razones que serían objeto de análisis por vía de la nulidad y las pruebas que iban a reclamarse.
En todo caso, afirmó que el proceso de descubrimiento probatorio, incluso puede cumplirse hasta el juicio de conformidad con el artículo 344, inciso final, de la Ley 906 de 2004. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.
Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. 1. De la nulidad. 2.1. El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 establece que el desconocimiento del derecho a la defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales da lugar a la declaratoria de la nulidad de lo actuado.
Tal posibilidad, acorde con la jurisprudencia de esta Sala, está sometida al cumplimiento de los principios que rigen su declaratoria, de manera concurrente, no alternativa. Lo anterior, toda vez que la nulidad es considerada como la última solución para corregir aquellos yerros que afectan la estructura procesal o las garantías al interior de un trámite jurisdiccional.
Sobre el particular, la Sala en providencia AP4421-2019 señaló: «La nulidad sólo procede por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).» 1.
Caso concreto. 3.1. Según los antecedentes del asunto sometido al escrutinio de la Corte, el procesado Gustavo Adolfo Orozco Pertuz -coadyuvado por su apoderado judicial-, solicitó ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la anulación del trámite adelantado en su contra, a partir de la sesión de audiencia de formulación de acusación cumplida el 15 de junio de 2021, ante el Tribunal Superior de Barranquilla.
Lo anterior, fundamentalmente, por violación del derecho de defensa, debido a que autoridad judicial denegó el aplazamiento de vista pública convocada, pese la solicitud que elevó por motivos de salud debidamente acreditados, lo que a su vez, refiere, le impidió (i) propender por la separación de los magistrados a través del instituto de la recusación, (ii) alegar la nulidad del proceso, y (iii) presentar sus observaciones al escrito de acusación y al procedimiento de descubrimiento probatorio. 3.2.
Sobre el particular, comparte la Sala el criterio expuesto en el auto refutado, dado que, independientemente de las consideraciones que se puedan realizar frente a la dirección del proceso por parte del Tribunal Superior de Barranquilla, las razones en las que afinca la solicitud de anulación Gustavo Adolfo Orozco Pertuz, no satisfacen los principios de residualidad y trascendencia que exigen una tal determinación. 3.3.
Como con acierto lo explicó el a quo, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, incisos tercero y cuarto, la validez de la audiencia de formulación de acusación demanda la presencia del Juez en todo su desarrollo, al igual que del fiscal, el defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado, dejando así a salvo la posibilidad de que concurra el implicado no privado de su libertad si así es su deseo.
En tal sentido, dispuso el legislador: «ARTÍCULO 339. TRÁMITE. Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.
Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación. El juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez la presencia del fiscal, del abogado defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado. También podrán concurrir el acusado no privado de la libertad y los demás intervinientes sin que su ausencia afecte la validez.» (Subrayas fuera del texto) De allí que, a partir de la literalidad de la norma, la no asistencia de un procesado no limitado en su derecho de locomoción, per se no impide la realización de la diligencia de formulación de acusación. A lo cual se adiciona, que la decisión de no aplazar la sesión citada se fundamentó en la apreciación que hizo la judicatura de las vicisitudes que habrían trascurrido en el desarrollo de la actuación y que llevaron al fracaso de algunas diligencias, ello, con participación de la bancada de la defensa, lo que en la comprensión del Tribunal Superior de Barranquilla habilitaba a denegar la postulación conforme con los deberes específicos de los jueces establecidos en el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, numeral 1.
Por eso, que se haya adelantado la sesión de la audiencia de formulación de acusación, sin la asistencia de Gustavo Adolfo Orozco Pertuz, al no haberse admitido su petición de aplazamiento no conlleva a la anulación de las diligencias cumplidas. 3.4. No obstante, no puede perderse de vista que la proposición del peticionario va más allá de la interpelación al contenido formal de las normas citadas, pues fundamenta su pretensión en que al habérsele privado de la oportunidad de participar en la referida diligencia, a su vez, se le despojó del ejercicio legítimo que tenía de presentar a nombre propio algunas de las postulaciones que eran propias al desarrollo de la misma, de acuerdo con los artículos 339 y 344 de la Ley 906 de 2004, a saber, recusaciones, nulidades y observaciones al escrito de acusación y al descubrimiento probatorio.
Aspectos que analizados en el desarrollo del caso concreto, no tienen la entidad para provocar la invalidación de las diligencias desarrolladas. 3.4.1. En primer lugar, porque frente a la posibilidad de recusar a los integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, se observa que la misma fue garantizada dentro del plenario, toda vez que en la sesión de la audiencia de formulación de acusación desarrollada el día 28 de agosto de 2019, no solo su defensor[footnoteRef:10] recusó a dos de los tres integrantes de esa colegiatura, sino que, igualmente lo hizo Gustavo Adolfo Orozco Pertuz[footnoteRef:11], quien le sucedió en el uso de la palabra y presentó similar postulación frente a los tres togados; habiendo sido rechazada tales proposiciones por los magistrados y, por la Sala Penal del Tribunal del citado Distrito Judicial, a la que le correspondió decidir de plano tal solicitud en providencia del 27 de septiembre de 2019[footnoteRef:12], «declarando improcedente la recusación propuesta por el doctor Gustavo Adolfo Orozco Pertuz y su abogado defensor» y consecuente con ello, habilitando a «los magistrados Demóstenes Camargo de Ávila y Luis Felipe Colmenares Russo, para que sigan conociendo del presente proceso penal, con la advertencia de que la doctora Greis María Villamil Martínez, ya no ostenta la calidad de Magistrada de esta Corporación.» [10: Registro de la audiencia a partir del minuto 11:22] [11: Registro de la audiencia a partir del minuto 29:50] [12: Páginas 11 a 18, del archivo digital “2020-02-27 Trámite recusación 080016001257201802669.pdf”] Lo anterior, deja entonces sin asidero el reclamo porque tal pretensión fue agotada por el procesado en debida forma.
A lo que se adiciona que, en la actualidad los servidores de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla no tienen a su cargo las presentes diligencias, en virtud del cambio de radicación que se dispuso por esta Corporación en proveído CSJ AP3611-2021, Rad. 60004, del 18 de agosto de 2021. Sin que sobre recordar que, dicha determinación no se fundamentó en la presunta falta de imparcialidad de los funcionarios judiciales del Distrito Judicial de Barranquilla por factores subjetivos o personales, sino en la comprobación de circunstancias externas que no permitían sostener la existencia de las condiciones mínimas necesarias para que, en este caso, se materializaran las garantías judiciales que propicien una autónoma e independiente administración de justicia. De lo que se concluye, que ningún objeto tendría retrotraer el proceso al momento aludido por el peticionario. 3.4.2.
Ahora, en lo que se refiere a la posibilidad de incoar en la audiencia de formulación de acusación solicitud de nulidad[footnoteRef:13], el peticionario no exteriorizó en concreto cuál sería el efecto de la rehabilitación de esa oportunidad. [13: Registro de la audiencia a partir del minuto 20:00] Sobre este punto, debe decirse que no es como lo alegan los recurrentes que con dicha carga se traslada a un escenario distinto del legalmente previsto la resolución de la petición de anulación que habría de desatarse en pretérita ocasión, pues, en efecto, la oportunidad por excelencia para demandar la invalidez del procedimiento es la audiencia de formulación de acusación, sino que, la ausencia absoluta de argumentación imposibilita saber la proposición por la que se demanda la rehabilitación del trámite y verificar su trascendencia y necesidad para cambiar el rumbo de la actuación hasta ahora cumplida.
De modo que, no es que la Sala desconozca que el ejercicio del derecho de defensa material es un componente esencial del debido proceso, sin embargo, era necesario que en términos de trascendencia el proponente fijara de manera clara los fundamentos en los que se apoyaba su queja, no obstante, se limitó a expresar de manera general que era su deseo propender por una postulación de anulación. Es decir, la exposición que se reclama ausente era fundamental para verificar la necesidad de rehacer el trámite, pues de nada sirve proceder a ello, cuando no se tiene argumentos para soportarla o son, por ejemplo, manifiestamente improcedentes.
De allí que, se exija una debida fundamentación de la nulidad para poder concluir que es incuestionablemente la corrección de la irregularidad denunciada para conseguir un efecto benéfico cierto, no apenas hipotético, al procesado, en este caso. Además, no pasa desapercibido, como tampoco lo fue para el Tribunal, que en la sesión del 15 de junio de 2021, hubo participación activa del defensor de confianza, quien en desarrollo de su labor propuso una nulidad por cuenta de la declaratoria de contumacia de su prohijado[footnoteRef:14], lo que permite deducir que no se revelaban otras circunstancias para postular la medida extrema que se viene enunciando. [14: Esta petición fue rechazada de plano, por manifiestamente infundada, en la audiencia del 15 de junio de 2021.
Registro de la audiencia a partir de la hora 01:37:00] De modo que, por este supuesto tampoco se verifica procedente el reparo. 3.4.3. En cuanto al cercenamiento de la ocasión para proponer observaciones al escrito de acusación, tampoco refulge procedente acceder a la nulidad, pues, aun cuando como lo ponen de presente los recurrentes en su intervención[footnoteRef:15], no se cumplió en estricto sentido el orden establecido en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004 -lo que a juicio de la Corte resulta ser insustancial-, no lo es menos que tanto defensa técnica como material contaron con la posibilidad de proponer sus inquietudes acerca del pliego acusatorio. [15: La queja de los apelantes estriba en habérseles concedido el uso de la palabra para presentar observaciones de manera previa a definir las recusaciones que presentaron, conforme se dispone en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004.] Así se verifica del registro de la audiencia cumplida el 28 de agosto de 2019, en la que el Juez colegiado[footnoteRef:16] concedió la palabra «a las personas que han recibido el escrito de acusación a fin de manifestar si tienen alguna corrección o alguna petición al fiscal que aclare en relación con el escrito de acusación», y al respecto, el defensor debidamente acompañado de Gustavo Adolfo Orozco Pertuz, indicó « bueno señor magistrado, en este momento por la defensa, objeciones como tales, salvo unas correcciones que hay que hacerle, creo que el señor fiscal pues fue consciente de esas equivocaciones en términos generales, pues, no hay ninguna objeción en cuanto a la estructura y la forma del documento»[footnoteRef:17]. [16: Registro de la audiencia a partir del minuto 06:33] [17: Registro de la audiencia, minuto 06:46] Lo que denota que el procesado estuvo presente al momento que se agotara la oportunidad dispuesta en la ley para postular observaciones al escrito de acusación, las que, de acuerdo con el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, están dadas para indicar si el escrito «no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato».
Igualmente, se aprecia de la diligencia del 15 de junio de 2021, ninguno de los asistentes reclamó un nuevo espacio para presentar observaciones al escrito, entre ellos, el defensor, lo que permite inferir que todos dieron por agotado tal parte de la diligencia con la indagación que se hizo en la audiencia del mes de agosto de 2019. Así, es claro que, en el referido escenario se cumplió con el objeto planteado en la disposición normativa –art. 339 C.P.P.-, esto es, el de permitir a las partes e intervinientes presentar sus observaciones al escrito de acusación, una vez les fue habilitada la oportunidad para intervenir con tal cometido.
De otra parte, no sobra recordar que la aducción de observaciones en los términos que prevé el artículo 339 citado, esencialmente se circunscriben a aspectos formales, pues en relación con los yerros sustanciales el debate se postergará al juicio oral, en la medida en que el fiscal tiene la carga de demostrar lo prometido. En esa línea, se tiene dicho: «De ahí la importancia de la diferencia que ha hecho esta Corte entre el control a la acusación, como actuación de parte (que ocurre en la audiencia regulada en los artículos 338 y siguientes) y el control de la acusación, como pretensión, que tiene su escenario natural en la sentencia (ídem).
Desde la perspectiva de la defensa, estos dos escenarios ofrecen las siguientes posibilidades: (i) en la audiencia de acusación la defensa no puede cuestionar los fundamentos de la acusación; (ii) solo está habilitada para pedir las aclaraciones atrás referidas; (iii) de cara a la sentencia, la defensa tiene amplias facultades para cuestionar los fundamentos de la acusación –entendida como pretensión-; y (iv) puede extender ese debate a través de los recursos ordinarios, sin perjuicio de la posibilidad de ventilar esa temática en el recurso extraordinario de casación. De lo anterior se extrae que si la defensa no hace uso de las posibilidades que le otorga el artículo 339 frente al escrito de acusación (lo que puede ser parte de su estrategia), el siguiente escenario procesal para cuestionar la acusación es la sentencia, lo que incluye la posibilidad de refutar las pruebas de cargo y de presentar las que considere útiles para sustentar su propia teoría factual, las alegaciones previas, la interposición de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, etcétera.
Lo anterior se aviene a la decisión legislativa de generar un espacio procesal amplio y específico para que la defensa, si a bien lo tiene, haga las solicitudes ya referidas sobre el escrito de acusación, así como a la consagración del juicio oral como el escenario natural para rebatir la pretensión punitiva del Estado.»[footnoteRef:18] [18: CSJ AP3307-2020, Rad. 58395] Y consecuente con lo mismo, si el delegado Fiscal incurrió en defectos de confección del pliego acusatorio, tales situaciones a la postre, a quien más podrían beneficiar es al acusado, dado que quien se vería en dificultades es su contraparte para cumplir con su cometido.
Así las cosas, el reclamo que hace el procesado para rehabilitar una nueva oportunidad para revelar los aspectos que le llamaban la atención al escrito, no encuentra asidero. 3.4.4. Finalmente, tampoco es de recibo lo aducido frente al descubrimiento probatorio, por cuanto, si bien este inicia en la audiencia de formulación de acusación -artículo 344 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:19]-, también existen otros espacios procesales para su agotamiento.
Así lo ha explicado la Corte: [19:
ARTÍCULO 344. INICIO DEL DESCUBRIMIENTO. Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento.
La Fiscalía, a su vez, podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio. Así mismo cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregará a la Fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado.
El juez velará porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación. Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.] «En este orden, del marco normativo citado, se extracta que en efecto, el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía no se realiza única y exclusivamente en un solo momento.
Se trata de un acto complejo, casi gradual, existiendo, de acuerdo con la jurisprudencia pacífica de la Sala, cuatro momentos procesales relacionados con éste: (1) Cuando el fiscal remite y/o presenta el escrito de acusación y sus anexos, conforme lo estipula el artículo 337, numeral 5, de la Ley 906 de 2004. En este punto es importante destacar, que lo anterior no impide que con antelación a este momento, en caso de haberse presentado negociaciones entre las partes, la Fiscalía haya revelado a la defensa los elementos materiales probatorios que tiene en contra de su representado.
(2) Dentro de la audiencia de formulación de acusación, estadio en el que la Fiscalía verbaliza ese descubrimiento y materializa la obligación de mostrar, exhibir o entregar copias del material probatorio anunciado, materialización que puede tener lugar dentro de la misma audiencia o dentro del plazo señalado en el artículo 344, inciso primero, del Código de Procedimiento Penal.
(3) En la audiencia preparatoria, conforme a una interpretación sistemática de los artículos 356 Nr. 1, 357 y 358, 344 y 346 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, es relevante mencionar, que la oportunidad aquí señalada, no significa que la audiencia preparatoria se constituya en una nueva oportunidad para que la Fiscalía enuncie y descubra elementos materiales probatorios y evidencia no enunciados, pues ello evidentemente sorprendería a la contraparte, en detrimento de los principios de contradicción, defensa y lealtad que inspiran el sistema acusatorio.
Esta oportunidad, en que la ley otorga la posibilidad para exponer observaciones al descubrimiento probatorio, debe ser aprovechada para solucionar impases como el aquí presentado, respecto a elementos materiales probatorios y evidencia ya puestos en conocimiento de la contraparte desde la audiencia de formulación de acusación o incluso antes.
Impases, carentes de cualquier característica de mala fe o deslealtad procesal por parte de quien tiene el deber de descubrimiento. Ello, teniendo como faro, los principios de celeridad, eficacia y realización de justicia. (4) Finalmente y de manera excepcional, de conformidad con el artículo 344, inciso último, de la Ley 906 de 2004, en el juicio oral, de acontecer alguna de las eventualidades allí previstas.
En este contexto, de no descubrirse los elementos materiales probatorios y/o evidencia en los términos hasta aquí expuestos, el artículo 346 citado, señala que los mismos no podrán ser aducidos en el juicio oral, no podrán convertirse en prueba, debiendo el juez decretar su rechazo, a menos que se acredite que tal omisión obedece a causas no imputables a la parte afectada.»[footnoteRef:20] [20: CSJ AP3300-2020, Rad. 56650] Es decir, en la audiencia preparatoria el procesado –canon 356 C.P.P.- aún puede presentar sus observaciones al descubrimiento probatorio, en la medida que este trámite es relativamente flexible, tal como lo ha reconocido la Sala. «38.
Estos parámetros sobre el descubrimiento probatorio, han llevado a la Corte a concluir lo siguiente: (i) no existe un único momento ni una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios; por el contrario, (ii) el procedimiento acusatorio “es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal”[footnoteRef:21]. [21: Estos criterios han sido ratificados, entre otras decisiones, en el auto AP7667-2014 y en la sentencia SP179-2017 (citada por la delegada de la Fiscalía en el escrito de acusación), las cuales se remontan a de decisiones proferidas de tiempo atrás, entre otras, en las decisiones: CSJ SP, 21 feb. 2007, rad. 25920; 13 sept. 2006, rad. 25007; 11 mar. 2007, rad. 26128; 10 oct. 2007, rad. 28212 y 28 nov. 2007, rad. 28656.] 39.
En concordancia con lo anterior, se tiene establecido que en el curso de la audiencia preparatoria la Fiscalía puede relacionar a cualquiera de los testigos incluidos en el descubrimiento probatorio, a efectos de utilizarlos en el juicio para autenticar determinada evidencia física o documento (Cfr. AP5785-2015). 40. Esto tiene sustento en la naturaleza de la etapa preparatoria al juicio, caracterizada por (i) los fines propios del descubrimiento, (ii) el carácter factual que tiene la autenticación de evidencias físicas y documentos, (iii) “y el hecho de que la audiencia preparatoria es el escenario dispuesto por la ley para que las partes enuncien las pruebas que pretenden hacer valer en el juicio y expliquen la pertinencia de las mismas”[footnoteRef:22].»[footnoteRef:23] [22: Ibíd., AP5785-2015.] [23: CJS AP3317-2018, Rad. 52478] A lo que se añade que en la exposición de la solicitud de nulidad o, incluso, de los recursos de apelación, ni siquiera se hizo mención, así fuera de forma somera, cuál era la reivindicación que tenía para exponer ante la judicatura de cara al descubrimiento de la Fiscalía, situación que, impide auscultar la vigencia de su reclamo.
Y no se trata, como se dijo previamente, de que se desplace una discusión que evidente podía darse en la audiencia de acusación, a este momento, sino que la falta de acreditación de la irregularidad que se alega como causa para propender la invalidez del procedimiento, a su turno, impide ejercer un análisis por esta Corte más profundo de cara a la garantía que se reclama vulnerada.
Conforme con lo anterior, carece de trascendencia el reparo que se propone porque no fue sustentado y, además contraviene el principio de residualidad, en la medida que, considerado el alegato del procesado, no sería necesario acudir a la medida extrema de la nulidad cuando, frente a algunos reclamos, es posible el ejercicio de las facultades procesales en la audiencia preparatoria que está en curso.
Por consiguiente, la Corte al encontrar infundados los reparos propuestos en el recurso, confirmará el auto refutado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE CONFIRMAR la providencia del 3 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.
FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 20