República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 45584 Saffaa Alí Hussain Velasco CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP4465-2015 Radicación N°.45584 (Aprobado Acta N°. 271) Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Saffaa Alí Hussain Velasco, contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2014 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la dictada por el Juzgado 43 Penal del Circuito de esta ciudad y condenó al procesado como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS El A quo resumió la cuestión fáctica en los siguientes términos: Se sabe que el 13 de octubre de 2011, a las 17.20 horas de la tarde, agentes de la policía que se desempeñaban como perfiladores de equipajes con destino internacional en el Aeropuerto El Dorado, Sala de Abordaje No 4, observaron a través de scanner, que el equipaje identificado con BagTag No AF218217 a nombre de SAFFAA ALI HUSSAIN VELASCO presentaba una imagen irregular y densa.

Por ello, procedieron a inspeccionarla de forma manual en presencia del pasajero, hallando en su interior sus objetos personales, los que sacan de la maleta y la revisan pero no está contaminada; no obstante, advierten que algunas de las prendas de vestir están acartonadas, y tienen cierto olor, por lo que deciden practicarle prueba de identificación preliminar homologada que arroja negativo para alcaloides.

Adicionalmente, le hacen una revisión a los zapatos del pasajero, y encuentran en la suela seis bolsas de una sustancia beige, pulverulenta, que al practicarle la prueba de identificación preliminar homologada arroja positivo para cocaína, con un peso neto de 493.9 gramos. Por ello procedieron a privar de la libertad a SAFFAA ALI HUSSAIN VELASCO, a quien dejaron al buen recaudo de las autoridades.

Finalmente, en el informe químico se concluyó que “ 25 prendas de ropa (…) contiene cocaína un promedio de 4.3%, lo que equivale a un peso neto de 381.3 gramos de cocaína (…)”, amén que corroboró la naturaleza de la sustancia hallada en los zapatos. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 14 de octubre de 2011, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con funciones de control de garantías de Engativá, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura e incautación de la sustancia estupefaciente y formulación de imputación contra Saffaa Ali Hussain Velasco, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376-3 del Código Penal, cargo que no aceptó. A solicitud de la Fiscalía, el indiciado fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:1]. [1: Folios 6 y 7 de la carpeta original.] 2.

La Fiscal 262 Seccional presentó el escrito de acusación el 12 de diciembre de ese año[footnoteRef:2] y el día 20 siguiente presentó otro corrigiendo el anterior[footnoteRef:3]. La respectiva formulación tuvo lugar el 29 de febrero y 18 de abril de 2012[footnoteRef:4]. [2: Folios 8 a 12 Ib.] [3: Folios 13 a 22 Ib.] [4: Folios 28 y 33 Ib.] 3.

La audiencia preparatoria se realizó el 13 de julio de la misma anualidad, bajo la dirección del Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito de esta ciudad, pero se suspendió para decidir sobre la solicitud de nulidad incoada por la defensa[footnoteRef:5]. [5: Folio 58 Ib.] Al respecto, en providencia del 1º de agosto siguiente, el despacho resolvió negar la pretensión invalidante[footnoteRef:6], decisión que fue confirmada, el 12 de octubre posterior, por el Tribunal Superior de Bogotá[footnoteRef:7]. [6: Folios 68 a 78 Ib.] [7: Folios 130 a 145 Ib.] El 17 de enero de 2013, el Juzgado Diecisiete Penal Municipal, de esta ciudad, concedió la libertad provisional al indiciado, por vencimiento de términos[footnoteRef:8]. [8: Folios 153 y 154 Ib.] El 15 de agosto de ese año, fecha indicada para continuar con la audiencia preparatoria, se dejó constancia que no se pudo llevar a cabo porque las partes solicitaron aplazamiento con miras a realizar un preacuerdo[footnoteRef:9]. [9: Folio 231 Ib.] 4.

El 20 de agosto posterior, se allegó acta de preacuerdo en la que se degrada la participación del procesado de autor a cómplice[footnoteRef:10]; la audiencia de verificación tuvo lugar el 18 de noviembre de la referida anualidad[footnoteRef:11]. [10: Folios 216 a 223 Ib.] [11: Folio 273 Ib.] En consecuencia, el 24 de septiembre de 2014 el juez de conocimiento dictó sentencia condenatoria contra Hussain Velasco como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Le impuso cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de sesenta y dos (62) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:12]. [12: Folios 131 a 143 Ib. ] 5.

En providencia del 11 de septiembre posterior, el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la procesada, confirmó en su integridad la decisión del A quo [footnoteRef:13]. [13: Folios 27 a 38 Cuaderno del Tribunal.] LA DEMANDA Cargo único. Con apoyo en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el casacionista acusa la violación directa, por indebida aplicación del artículo 32-2 de la Ley 1709 de 2014, que condujo a la exclusión de los preceptos 29 de la Constitución Política, 6 del Código Penal, 44 de la Ley 153 de 1887 y 29 de la Ley 1709 de 2014.

Refiere que la sentencia de segunda instancia se dictó después de tres (3) años, dos (2) meses y cinco (5) días de ocurridos los hechos, y dentro de ese lapso se presentó un tránsito legislativo en cuanto la Ley 1709 del 20 de enero de 2014 modificó los artículos 63 y 68A del Código Penal. Por tratarse de una sucesión de leyes, estima necesario realizar un cotejo entre el original precepto 63 de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 4 de la Ley 890 de 2004, y el 29 de la Ley 1709 de 2014, para establecer los aspectos favorables de la última normativa.

Al cabo del anterior ejercicio, el demandante ilustra, in extenso, con doctrina, en su mayoría foránea, sobre los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal en perjuicio del reo. Posteriormente, recalca que para la época de los hechos no existía la prohibición de beneficios y subrogados penales para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pues para el año 2011 el artículo 68A del Código Penal, ya había sido modificado por la Ley 1474 que le incluyó un inciso para excluir de derechos y beneficios a quienes hubieran cometido ciertos delitos, dentro de los cuales no estaba el tráfico de estupefacientes y otras infracciones, el cual, solo fue objeto de excepción a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014.

Ello significa que tanto el artículo 29 como el 32 de esta normativa, son disposiciones jurídico-penales posteriores desfavorables para quienes, a partir del 20 de enero de 2014, incurran en los delitos contemplados en ellos, o se encuentren ya condenados y purgando pena o en libertad condicional, porque ya no tendrán la posibilidad de acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

No obstante, sin explicación alguna, el fallador se segunda instancia aplicó ambos preceptos para negarle el subrogado al procesado, sabiendo que para el momento de los hechos ninguno se encontraba vigente y, además, implican un desmejoramiento de su situación jurídica. Agrega que, un tránsito de leyes «implicaba una valoración de qué normas aplicar conforme a los mandatos de la legalidad, la favorabilidad y sobre todo la irretroactividad de la ley penal», en orden a escoger, entre el original artículo 63 del Código Penal y la modificación introducida por el precepto 29 de la Ley 1709 de 2014, cuál resultaba ser el más benéfico a los intereses del sentenciado.

En este caso, dado que a Hussain Velasco se le impuso una pena de prisión de cuatro años, «resultaba de obviedad que la norma contenida en el artículo 29 de la ley 1709 de 2014, aunque posterior, le resultaba con creces más benéfica», pues, incluso, eliminó el factor subjetivo para su concesión, siempre que el sentenciado carezca de antecedentes.

El error que censura, consiste en que el Tribunal decidió no otorgarle a su asistido el beneficio contenido en dicha norma, pretextando que el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 excluyó de beneficios y subrogados penales la conducta relacionada con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones, olvidando que «al caso concreto del Sr. SAFFA ALI HUSSAIN, así mismo, estaban llamados a gobernarlo dos artículos 68 A dado el tránsito legislativo ocurrido en enero de 2014».

Es decir, el precepto 68A modificado por el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011 –vigente para el momento de los hechos- y la misma disposición reformada por el canon 32 de la Ley 1709 de 2014 -vigente para el momento de dictarse los fallos de primera y segunda instancia-. Agrega el libelista, que como el nuevo artículo 63 del Código Penal, en su inciso segundo no remite al listado de delitos contenidos en el precepto 32 de la Ley 1709 de 2014, como lo afirma el Tribunal, sino expresamente a ‘los delitos contenidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000’ era necesario corroborar cuál de los dos era más favorable para aplicarlo al sentenciado.

De otra parte, expresa que el fallo censurado, al ocuparse de la prisión domiciliaria, realizó la misma selección errada, pues se limitó a indicar que el delito objeto de condena se encontraba excluido de beneficios, en virtud del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, que no estaba vigente al momento de los hechos. Con la aplicación retroactiva de esa preceptiva, se vulneró el principio de legalidad, por tratarse de una norma posterior desfavorable, incurriendo así en un falso juicio de selección de la norma.

Al finalizar, solicita se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se conceda al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. CONSIDERACIONES 1. El recurso de casación no es un mecanismo de libre configuración, que permita extender un debate superado en las instancias. La posibilidad de acudir a esta sede extraordinaria, requiere de una demanda ajustada al rigor técnico, con expresión clara y precisa de los fundamentos de la pretensión, la demostración del yerro denunciado en el marco de alguna de las causales expresamente consagradas en la ley 906 de 2004 y la necesidad de un pronunciamiento de la Corte, con miras a alcanzar alguna de las finalidades del recurso, conforme a lo previsto en el artículo 180 de dicha normativa. 2.

El demandante, en este caso, no cumplió con esos mínimos derroteros. No sólo se sustrajo de justificar el cumplimiento de las finalidades del recurso de casación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia, sino que en la formulación del único cargo no se ciñó a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria. 3.

La causal primera de casación exige, para su viabilidad, la plena aceptación de la forma como el sentenciador declaró los hechos y valoró las pruebas, de manera que en el sustento argumentativo se promueva un debate estrictamente jurídico, de puro derecho, por una de estas razones: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, que ocurre cuando el juez no da aplicación a la norma que regula el caso concreto, porque la ignora o la desconoce. ii) Aplicación indebida, que tiene lugar cuando los supuestos que contempla el precepto no coinciden con la situación fáctica procesalmente reconocida. iii) Interpretación errónea, que se presenta cuando el funcionario judicial acierta en la selección de la disposición, pero le da un alcance que no tiene. 3.1.

Aun cuando el libelista acusa la violación directa, por indebida aplicación del artículo 32-2 de la Ley 1709 de 2014, que condujo a la exclusión de los preceptos 29 de la Constitución Política, 6 del Código Penal, 44 de la Ley 153 de 1887 y 29 de la Ley 1709 de 2014, el sustento de tal propuesta no acredita el yerro que postula, sino su desacuerdo con el juicio que soporta la decisión del sentenciador de no conceder al procesado los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

Recuérdese, ante todo, que la indebida aplicación de una norma sustancial comporta un desatino de selección del juez al momento de adecuar los hechos en el derecho, siendo carga del recurrente evidenciar cómo la disposición erradamente elegida no se ajusta al supuesto fáctico procesalmente reconocido. No se trata de hacer valer un criterio jurídico distinto, sino de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, con capacidad para derruir la declaración de justicia y demostrar que otra hubiese sido la decisión, si no se hubiese materializado el desatino. 3.2.

En plena desatención a estos derroteros, el censor incursiona en un análisis subjetivo de las normas que regulan los institutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria y, bajo el argumento del tránsito de leyes que se presentó entre la fecha de los hechos y la emisión de los fallos de instancia, así como la necesidad de dar aplicación a los artículos que favorecen la situación jurídica de su defendido, termina por invocar la aplicación de una lex tertia, o combinación de preceptos, propuesta que, razonadamente, no tuvo acogida en sede de apelación por parte del Tribunal. 3.3.

Al respecto, forzoso es recordar que la jurisprudencia de la Corte ha sido consistente en precisar que, ante una sucesión de leyes, la atención al principio de favorabilidad comporta para el juzgador la atención integral de la previsión más benéfica a los intereses del procesado, sin que pueda fraccionar las disposiciones en tránsito y tomar, de cada una, la parte que solo ofrece ventajas, porque sería tanto como hacer valer una norma inexistente en el ordenamiento jurídico e invadir la propia esfera del legislador.

En punto de la reforma introducida por la Ley 1709 de 2014, a los artículos 63 y 68A del Código Penal, se ha dejado establecido, de manera consistente, que «tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad» (CSJ SP, 12 mar. 2014, rad. 42623). 3.4.

Acorde con esa doctrina, el Ad quem discurrió así: El recurrente centra su inconformidad en que el Juez aplicó de manera desfavorable la Ley 1709 de 2014 cuando la misma no regía al momento de los hechos, pero, eso sí, pide se tengan en cuenta las pautas objetivas que regulan los mecanismos que permiten morigerar el cumplimiento de la pena.

Así, el censor pretende que se aplique los aspectos favorables de la nueva legislación más no aquellos que impidan acceder a sus pretensiones, en otras palabras, busca la configuración de una especie de “lex tertia” mediante la combinación de normas vigentes al momento de los hechos con lo dispuesto en la Ley 1709 de 2014 y así lograr se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria en favor del procesado.

La combinación de leyes como lo pretende el recurrente, esto es, que se aplique sólo el requisito objetivo dispuesto en la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014 a los artículos 38 y 63 del Código Penal, más no la referencia que la misma novedad trae para verificar el listado del artículo 68A –modificado por la misma norma-, no es posible en el sistema penal colombiano puesto que el Juez debe atender el contenido de la ley sin entrar a modificarla, complementarla o de alguna forma alterar su alcance[footnoteRef:14]. [14: Folio 33 Cuaderno del Tribunal.] Por consiguiente, la negativa del Tribunal, de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena a Saffaa Alí Hussaín Velasco atiende cabalmente al análisis de las respectivas disposiciones normativas, al señalar, de un lado, que el original artículo 63 del Código Penal establecía, para el momento de los hechos, que la pena de prisión impuesta no superara los tres (3) años de prisión, requisito objetivo que no se cumple en el sub lite y que relieva de analizar el presupuesto subjetivo, toda vez que la condena del procesado lo fue por el término de cuatro (4) años.

Y, de otro, que a igual conclusión se llega frente a los condicionamientos de la Ley 1709 de 2014, porque si bien se cumple el requisito de no superar los cuatro (4) años de prisión, no ocurre lo mismo con la exigencia prevista en el inciso segundo, que prohíbe la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes.

Igual ejercicio comparativo realizó frente al instituto de la prisión domiciliaria, pues el original artículo 38 del Código Penal, al exigir, como factor objetivo, que la sentencia se imponga por delitos cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos, es lo cierto que el artículo 376, inciso 3º, supera ese monto, al consagrar una pena mínima de noventa y seis (96) meses u ocho (8) años de prisión. A su turno, la nueva legislación amplía el presupuesto objetivo a ocho (8) años de prisión, pero a la vez prohíbe su concesión cuando se trata de conductas punibles como la desplegada por el procesado. 4.

En estas condiciones, se impone la inadmisión del libelo, ante la inadecuada fundamentación del reproche formulado, pues en virtud del principio de limitación, la Corte no puede aceptar causales distintas, ni examinar ninguna diferente a las alegadas, como tampoco está facultada para corregir, complementar o modificar los fundamentos argumentativos plasmados en la demanda. 5.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-2014[footnoteRef:15]. [15: Radicado 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda formulada a nombre de Saffaa Alí Hussaín Velasco.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16