República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 44229 Armando Manuel Eslava Gómez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP4457-2015 Radicación Nº 44229 (Aprobado acta N° 271) Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015). I. V I S T O S Se pronuncia la Corte sobre los requisitos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación formulada por el defensor del procesado Armando Manuel Eslava Gómez, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 25 de octubre de 2013 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual confirmó la condena impartida contra el mencionado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

II.

HECHOS En el año 2001, Armando Manuel Eslava Gómez, entonces alcalde del municipio de Paz de Río, Boyacá, adjudicó, celebró y ordenó el pago de los siguientes contratos, con violación de sus requisitos legales: No. contratista valor objeto 008 Gilberto Chaparro $26.416.572 Mano de obra para el mantenimiento de las escuelas Tiza, Piedra gorda, Colacote y Chorrera. 005 Color’s computer / Adriana Chaparro $27.300.000 Suministro de 15 computadores, con destino al Colegio Ibtimin 005 Alvear Vargas Medina $5.103.000 Mano de obra para el mantenimiento del alumbrado público del municipio.

El primero fue pagado sin haber sido cumplido su objeto, se echaron de menos sus soportes documentales y no fue precedido de al menos dos propuestas para su adjudicación. El segundo fue pagado sin haberse entregado los bienes, se obviaron requisitos previos a su celebración y carecía de los soportes documentales necesarios. Respecto del último, se pagó al contratista un anticipo del 75%, careció de estudios previos y no se hallaron los documentos que soportaran su fase precontractual.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Las diligencias disciplinarias provenientes de la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo y las actuaciones practicadas durante la investigación previa e instrucción le permitieron a la Fiscalía 6ª Seccional de dicha localidad vincular en diligencia de indagatoria a Armando Manuel Eslava Gómez, Carlos Eduardo Barbosa Ariza y José Misael Angarita Durán y, en resolución del 22 de septiembre de 2009, acusarlos como coautores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 del C. Penal).

Apelada dicha providencia por el defensor de Barbosa Ariza, fue revocada parcialmente por el superior el 19 de octubre de 2010, en el sentido de precluir la investigación a favor de aquel. 2. La causa fue asumida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Río, despacho que, tras celebrar las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, la primera sin la presencia del defensor de oficio del procesado y la segunda con la asistencia del apoderado de confianza, en decisión del 31 de agosto de 2012 absolvió a Angarita Durán del cargo por el que fue acusado y condenó a Eslava Gómez a las penas principales de 67 meses y 6 días de prisión, multa equivalente al valor de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabiltación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término de 84 meses, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 del Código Penal).

Adicionalmente, le negó el subrogado de la ejecución condicional de la pena y le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria. 3. Apelada dicha providencia por la defensa de Armando Manuel Eslava Gómez, fue confirmada por el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo en sentencia del 25 de octubre de 2013. En su contra, el mismo sujeto procesal interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. III.

LA DEMANDA En medio de una confusa postulación, y luego de reseñar varias versiones de los hechos, el demandante enuncia cuatro cargos: el primero de nulidad por violación al debido proceso por haberse tramitado la actuación “ de manera inconexa”; a través del segundo alega la falsa motivación de la sentencia. Enseguida, propone un cuarto cargo con muy escaso sustento, por medio del cual menciona la falta de motivación del fallo; termina con un tercer cargo, en el que reprocha la violación al derecho de defensa técnica.

A través de ellos busca que se pronuncien las declaraciones impetradas, se provea a la realización del derecho objetivo y se materialice la posibilidad de defensa de los derechos fundamentales. Primer cargo Al amparo del numeral 3º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el censor alega que el fallo fue dictado en un juicio viciado de nulidad, por violación al debido proceso.

Dice que recae una nulidad en la instrucción porque esta se tramitó de manera inconexa, es decir, en diversas acciones penales que versaban sobre hechos conexos. Lo anterior, asegura, produjo la desintegración de la prueba, al paso que todas las investigaciones se originaron en la misma actuación fiscal. Reprocha que en este proceso no aparezca incorporada el acta de visita realizada por la Contraloría, que es el origen de todas las investigaciones, y critica que la fiscalía, a sabiendas de que existían otras investigaciones contra Eslava Gómez y Barbosa Ariza por razón de sus actuaciones como servidores públicos, abrieron esta, quebrantando así la normatividad procesal.

Agrega que las deficiencias documentales halladas en las actuaciones disciplinarias fueron desvirtuadas; que a su asistido no se le permitió aducir la prueba que demostrara lo afirmado en su indagatoria; que se negaron pruebas, como la constatación de la terminación de las obras; que se desconoció la prueba que indicaba que las obras fueron cumplidas y, en fin, que el tiempo transcurrido desde los hechos hizo mella en la existencia de la prueba documental.

Enuncia algunos eventos de conexidad procesal y precisa que la irregularidad se presentó desde el 5 de febrero de 2007, fecha en que se abrió la investigación formal. Le pide a la Corte que desde esa actuación procesal declare la nulidad. Segundo cargo El demandante acusa al Tribunal por incurrir en falsa motivación de la sentencia. Lo anterior, asegura, porque valoró de forma incompleta la prueba y, por tal motivo, llegó a conclusiones erróneas.

Agrega que el ad quem no se refirió de forma completa a los hechos que el procesado planteó en su indagatoria y violó el deber de precisar las pruebas que respaldaran los supuestos fácticos. Tras reseñar parte de los argumentos del sentenciador, aprecia que el párrafo citado de la indagatoria del procesado no permite concluir que el contrato se hubiera pagado antes de terminar el contratista la obra o de entregar el objeto comprado.

Así mismo, menciona que los documentos contractuales que obran en la actuación despejan cualquier conjetura sobre el pago del contrato antes de su terminación. Por último, critica que en el fallo no se hubieran mencionado las versiones de Carlos Barbosa Ariza y Margarita Durán, y reseña los antecedentes del contrato celebrado con Alvear Vargas.

“ Cargo cuarto ” Bajo este rótulo, el censor alega la evidente falta de motivación de la sentencia y le pide a la Corte que la case y, en su lugar, emita decisión absolutoria. “ Cargo tercero ” El impugnante indica que desde la indagatoria del procesado el 5 de septiembre de 2007 este permaneció sin defensor hasta el 5 de enero de 2009, pues el abogado designado asumió funciones públicas.

Dice que el siguiente defensor, el dr. Olegario Torres Cristancho, se notificó del “ auto ” de cierre de investigación y de la resolución de acusación, que fuera apelada por el defensor del investigado Carlos Barbosa Ariza, y renunció en la audiencia preparatoria por pesar en su contra una orden de captura, estar retirado de la profesión y sancionado para ejercerla.

La actuación avanzó con el nuevo apoderado de oficio, dr. Hollman Briceño, y la pública con un defensor de confianza, quien luego de renunciar fue sustituido por una apoderada de oficio. Tras esta reseña procesal, el demandante concluye que su asistido no tuvo una defensa real y material que velara por sus intereses, sino que apenas cumplió con una presencia formal.

Y aun cuando en la audiencia pública el apoderado solicitó una nulidad, ya no era posible la controversia de las pruebas pedidas por el procesado, uno de cuyos defensores se limitó a presentar un memorial de renuncia y no mostró intención de realizar un verdadero contradictorio, circunstancia que no se podía convalidar. Una verdadera defensa técnica, sostiene, habría alegado la exclusión de las pruebas ilegales -un documento allegado por la Procuraduría Provincial y otras pruebas recogidas por la policía judicial- y reclamado una mejor valoración de las pruebas allegadas por la propia fiscalía. Adicionalmente, critica que el juzgador le hubiera cambiado el texto a la declaración de Nelsy Cepeda Chaparro y finaliza con una extensa cita jurisprudencial sobre el derecho a la defensa técnica.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su decisión, en el sentido de inadmitir la demanda de casación, pues evidentemente incumple las exigencias propias de una debida postulación y fundamentación. Lo anterior, en síntesis, porque todos los cargos de nulidad, al margen de su deficiente presentación y sustentación, terminan por mostrar la discrepancia del recurrente con las apreciaciones probatorias de instancia. 1.

Respecto del primer cargo, dígase que el censor carece de interés para manifestar en esta sede su inconformidad con el adelantamiento de esta actuación “ de manera inconexa ”. Aquel olvidó que el interés para recurrir en casación se deriva, entre otros presupuestos, de la correspondencia o sincronía temática entre el motivo de impugnación elevado contra el fallo de primer grado y el que soporta la reclamación en sede extraordinaria.

La ausencia de controversia frente a la decisión que es adversa a las pretensiones del sujeto procesal, cuando ha estado en posibilidad de hacerlo, comporta la conformidad del mismo con el pronunciamiento judicial de instancia adoptado e impide, por virtud del principio de preclusión, la posibilidad de habilitar otra oportunidad para intentar que se reexamine su situación (CSJ, SP, 16 de enero de 2012, rad. 35438).

En el caso presente surge nítido que la defensa trae a casación el argumento sobre la supuesta conexidad de esta con otras actuaciones penales, asunto sobre el cual ninguna inconformidad formuló al apelar la decisión del a quo. En todo caso, al margen de lo anterior, lo cierto es que el libelista no acredita de manera contundente de qué manera “ la diversificación del ejercicio investigativo ” le representó al procesado un perjuicio real, no apenas hipotético o incierto, o por qué se presentó aquí un indebido procesamiento, menos aún cómo la situación alegada le impidió a la defensa o a la fiscalía allegar una u otra prueba.

En contraste, termina por reprochar que en el expediente penal no obra un documento de la Contraloría que estima relevante, que la falta de unos soportes contractuales fue desvirtuada en un proceso disciplinario, que se ignoraron las explicaciones defensivas dadas por Eslava Gómez, que la inexistencia de ciertos documentos se explica por el paso del tiempo y, en fin, que se desconoció la prueba que indicaba que las obras fueron cumplidas, reproches todos estos que, en realidad, dejan ver un inútil cuestionamiento a las apreciaciones probatorias del juzgador, mas no una violación ostensible y relevante al debido proceso. 2.

A través del segundo cargo de nulidad el recurrente alega que el fallo adolece de falsa motivación. Con esta postulación, el recurrente desconoce que la falsa motivación, que consiste en el sustento argumentativo de la sentencia que se funda en errores relevantes de apreciación probatoria (CSJ, SP, sentencia del 4 de septiembre de 2003, radicado No. 17257, reiterada en sentencia del 7 de febrero de 2007, rad. 23331) es, al contrario de las demás modalidades de esta clase de vicio que configuran vicios in procedendo (motivación ausente, deficiente o ambivalente), en verdad un yerro in iudicando, que se ataca en casación por vía de la causal primera, cuerpo segundo, y no, como ocurre en este caso, por la tercera (CSJ, SP, auto del 17 de octubre de 2012, rad 39588.

Lo cierto es que el recurrente, al igual que en el cargo precedente, en lugar de acreditar los precisos presupuestos de esta clase de error, esto es, uno o varios errores evidentes y decisivos de apreciación probatoria, termina por reprochar que la sentencia no valorara las pruebas de una manera más conveniente a los intereses defensivos: así ocurre cuando afirma que de lo expresado por Eslava Gómez en su indagatoria no se desprende la violación de requisitos contractuales, que la prueba allegada despeja toda conjetura sobre la legalidad del pago de los contratos, o cuando critica –como si alegara un error de hecho por falso juicio de existencia- que el fallo no se hubiera ocupado de las declaraciones de Carlos Barbosa Ariza y Margarita Durán. Así, el cargo argumentado de esta manera no pasa de enseñar una discrepancia del censor con la apreciación judicial de las pruebas, lo que claramente resulta del todo inidóneo para acreditar la materialidad y trascendencia del vicio pregonado.

Lo cierto es que la sentencia no carece de una debida motivación, pues, así el censor la tilde de falsa o incompleta, aquella, entendida como la conjunción de argumentos contenidos en las decisiones de instancia en lo que los del ad quem no contradiga los del a quo, plasma, de una u otra forma, los presupuestos necesarios para emitir un juicio de condena, en cuanto a la materialidad del ilícito y la responsabilidad del procesado.

Cosa distinta es que al impugnante, según lo que se aprecia de su discurso, no le satisfagan las apreciaciones probatorias, juicios jurídicos y las conclusiones de la providencia recurrida, pero ello de ninguna manera contribuye a configurar el vicio alegado. 3. Sobre la falta de defensa técnica, reproche formulado en el tercer cargo, es preciso decir que tal situación acarrea efectos invalidantes siempre y cuando sea relevante, esto es, que genere un perjuicio real y no apenas hipotético o incierto, pues de lo contrario no pasará de configurar la denuncia de una irregularidad por la irregularidad misma.

Así, aun cuando el presente expediente deja ver que en el proceso actuaron varios defensores de oficio y de confianza, lo cierto es que el impugnante no acredita cuáles fueron las diligencias probatorias realizadas en ausencia de un profesional del derecho, su trascendencia y cómo con posterioridad no existió la oportunidad de controvertirlas o de insistir en su práctica.

Ha dicho la Corte, a propósito de los deberes del casacionista, cuando su pretensión se vincula con el desconocimiento del derecho de defensa técnica, que en la demanda se debe determinar con precisión la manera como tal violación incidió desfavorablemente en las garantías del procesado. Y así tiene que ser porque la demostración no es a partir de lo abstractamente considerado sino de lo realmente ocurrido y derivado de la omisión en la actuación, haciéndose menester en esas eventualidades comprobar, lo que no se estableció en este asunto, que no se trató de una simple irritualidad sino de una irregularidad de carácter sustancial que amerita invalidar las decisiones tomadas en la sentencia en contra del inculpado (CSJ, SP, 25 de febrero de 2004, rad. 21619).

En contraste, el recurrente aparte de enfatizar lo que, en su opinión, ha podido hacerse con una gestión defensiva distinta, como cuestionar la aducción de pruebas ilegales, reclamar una diferente valoración de las que obran en la actuación y criticar que se le hubiera mutado el contenido a una cierta declaración -como si sustentara un error de hecho por falso juicio de identidad- no enseña, como no sea a título de hipótesis, de qué manera se hubiera obtenido un mejor resultado.

La posibilidad de que el defensor oficioso hubiera podido ejercer una más activa gestión, no es argumento suficiente para acreditar en sede de casación la violación del derecho a la defensa, pues la visión a posteriori del nuevo apoderado sobre cómo su antecesor ha debido ejercer la misión defensiva carece de toda idoneidad para esos efectos, como lo ha reseñado la jurisprudencia de la Sala (CSJ, SP, auto del 30 de septiembre de 2008, rad. 29860) Así las cosas, no se puede desconocer que el defensor de Eslava Gómez –de confianza o de oficio- lo asistió en su indagatoria, estuvo atento a la resolución de situación jurídica, a la clausura de la investigación y a la acusación. Y aun cuando es cierto que no hizo presencia en la audiencia preparatoria, también lo es que su comparecencia en ella no era obligatoria y, de todos modos, de oficio el juzgado dispuso la práctica de pruebas requeridas por el entonces sindicado en su indagatoria, lo que descarta cualquier perjuicio en dicha diligencia, por causa de la ausencia de apoderado.

En la audiencia pública y en la actuación subsiguiente, Eslava Gómez estuvo asistido por su apoderado de confianza, al tiempo que el fiscal instructor y el juez de la causa designaron a los abogados de oficio, siempre que fue necesario. En conclusión, comoquiera que el recurrente no identifica un daño concreto a las garantías fundamentales de su asistido ni ese perjuicio se avizora razonablemente, el argumento expuesto en el tercer cargo resulta irrelevante. 4.

La parte del escrito de casación que enuncia un “ cargo cuarto ”, en el que se menciona la falta de motivación de la sentencia, carece de todo desarrollo argumentativo, falencia que hace innecesario ahondar en la necesidad de su inadmisión. 5. Si a todo lo anterior se agrega que, salvo el primero, los demás cargos no se apoyan en una concreta causal de casación; que las peticiones formuladas en los cargos no son compatibles entre sí, pues no es posible decretar dos nulidades simultáneamente, y estas no pueden concurrir con una petición de absolución, a no ser que los cargos sean formulados de manera principal y subsidiaria, la conclusión no puede ser otra que la falta de precisión, claridad e indebida fundamentación del libelo. 6.

Como corolario de lo anterior, la demanda será inadmitida, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus falencias para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI.

R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Armando Manuel Eslava Gómez. Contra la anterior decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16