República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 46087 Jhon Edison Mejía Martínez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP4448-2015 Radicación n°. 46087 (Aprobado Acta N°. 271) Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN En orden a resolver sobre su admisión, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de Jhon Edison Mejía Martínez contra la sentencia del 9 de marzo de 2015, en virtud de la cual el Tribunal Superior de Manizales revocó la dictada el 5 de noviembre anterior por el Juzgado 2° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de ( ) y condenó al acusado por el concurso homogéneo de actos sexuales con menor de 14 años.
HECHOS Acaecieron en ( ) en el mes de septiembre de 2013, cuando L.M.C.H., de 10 años de edad, fue llevada al médico por un flujo vaginal que presentaba y el galeno sospechó de un posible abuso sexual. Luego de sondear a la niña al respecto, aunque inicialmente negó cualquier manipulación lujuriosa, terminó revelándole a su madre que el patrullero de la Policía Jhon Edison Mejía Martínez, quien era un amigo cercano de la familia e iba con mucha frecuencia a su casa, le había realizado, en varias ocasiones, tocamientos manuales en su vagina.
De esos actos lujuriosos ya tenía conocimiento la profesora de la menor por comentarios que ésta le hiciere en ocasión anterior. ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar del 18 de marzo de 2014, bajo la dirección del Juzgado 4° Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de esa localidad, la Fiscalía 2ª Seccional imputó a Jhon Edison Mejía Martínez el delito de acto sexual con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo.
No se solicitó imposición de medida de aseguramiento. 2. En idénticos términos se radicó escrito de acusación el 5 de mayo siguiente y el 22 de ese mes tuvo lugar la sustentación de cargos ante el Juzgado 2° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de ese municipio. 3. Las audiencias preparatoria y del juicio oral se surtieron el 30 de julio de esa anualidad, la primera, y, la segunda, en sesiones del 9 de septiembre, 15 y 21 de octubre posteriores. 4.
El 5 de noviembre ulterior se dictó sentencia absolutoria. 5. El delegado de la Fiscalía apeló la decisión y el Tribunal Superior de Manizales, en fallo del 9 de marzo de 2015, la revocó y, en su lugar, condenó a Mejía Martínez por las conductas punibles endilgadas. En consecuencia, lo sancionó con 10 años de prisión e igual tiempo de «interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas».
Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 6. El apoderado judicial del procesado interpuso recurso de casación y presentó el libelo correspondiente. LA DEMANDA El abogado solicita se revoque la providencia de segunda instancia y, en su reemplazo, se dicte una de carácter absolutorio. Identifica los intervinientes y la determinación confutada, sintetiza los hechos materia de juzgamiento y la actuación procesal y enuncia tres cargos, al amparo de la causal tercera, que propone así: Primero. Falso juicio de convicción. Este «produjo una indebida valoración de la prueba pericial presentada en juicio por la defensa, negándole valor a la misma», con lo cual se desconocieron los derechos a la igualdad de partes, el de contradicción y el de defensa (artículos 8 –literales j y k-, 15 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución Política).
Después de recordar las pruebas periciales pedidas por la fiscalía y por la defensa, y el examen que de ellas hicieron los jueces de primer y segundo grado, refiere que la bancada defensiva tiene derecho a llevar peritos en orden a controvertir la teoría del caso del ente acusador y ellas merecen ser analizadas por el operador judicial conforme a las reglas del artículo 420 del estatuto procesal penal (trae dos párrafos de la sentencia C-536 de 2008 de la Corte Constitucional sobre igualdad de armas).
El Tribunal, contrario a lo realizado frente a esos elementos llevados por la fiscalía, no dio credibilidad a los suyos, bajo el argumento (cita el fallo) «pero adicional a ello no puede perderse de vista que fue contratado para respaldar el pedimento de fallo absolutorio, por lo cual estaba al servicio de la defensa». Tal consideración resulta lesiva para esta última parte, que pretendía demostrar la inocencia del procesado.
Adicionalmente, la colegiatura extrajo conclusiones psicológicas que no fueron suministradas por los expertos, las cuales dejan un manto de duda en su sustento científico. El juicio utilizado para analizar lo manifestado por el especialista en psicología jurídica, Fernando Herrera Rojas, no se ciñó a las prescripciones del aludido precepto 420, pues con dicho profesional se buscaba determinar las tendencias mentirosas de la menor, dado que, como lo refirió el experto, no existía un examen mental de la niña en punto de revelar un trastorno deficitario de atención con hiperactividad, aunado a trastorno de aprendizaje.
Adicionalmente, aquél afirmó que era necesario contar con entrevistas forenses estructuradas para verificar la presunta conducta punible. Ello constituía elemento indispensable para apreciar lo dicho por la víctima. De no haber recaído en el error, el sentido de la decisión sería distinto. Segundo. «[V]iolación directa de la ley sustancial proveniente de un yerro de existencia por aplicación indebida de la ley sustancial».
El ad quem inobservó el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal al momento de valorar el testimonio de la menor L.M.C.H. (trascribe lo por ella manifestado y las consideraciones del juez plural al respecto), toda vez que le otorgó credibilidad únicamente a partir de lo narrado en el juicio, sin tener en cuenta lo contado por su hermana, K.F.H, quien es testigo directo.
Evadió el juzgador que el perito de la defensa, en punto del retraso mental de la agraviada, sostuvo que no sabe distinguir entre lo que está bien y lo que está mal, lo cual la hace propensa a mentir. En ese sentido también declaró la psicóloga Luz Stella Paipilla Jiménez, quien aseveró que L.M.CH. estaba orientada «en persona mas no en lugar y tiempo».
El sentenciador abandonó los aspectos que, para la valoración, exige el canon 404, y ello le impidió percatarse de principios científicos, como la percepción y la memoria, el estado de sanidad de los sentidos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo y los procesos de rememoración. De haber actuado correctamente, la determinación sería diferente.
Tercero. Falso juicio de identidad. Recayó la falla en el testimonio de la menor K.F.H., pues se distorsionaron sus dichos. Luego de trascribir esa declaración y el aparte pertinente de la providencia objetada, asegura que era una prueba clave para la defensa, en cuanto se pretendió demostrar que no era tan descuidada como lo dijo la fiscalía. La niña refirió su presencia permanente y la vigilancia cuidadosa que ejercía sobre su hermana (la víctima), empero, en contravía con lo aseverado en la sentencia condenatoria, aquélla no entró al cuarto en una sola ocasión, sino en varias, por lo que no es cierto lo dicho en el fallo, esto es, que lo ocurrido «puede tratarse de una de las oportunidades en que el policía no logró sortear la cercanía de la hermana de su víctima y casi es descubierto.» Así las cosas, la realidad mostrada por el ad quem no es la del contexto en el que sucedieron los hechos y desobedece lo que objetivamente emerge del testimonio, puesto que no se estuvo ante un entorno solitario.
De no haber recaído en el yerro descrito la decisión sería diferente. CONSIDERACIONES 1. La jurisprudencia ha sido insistente en sostener que, conforme a los lineamientos previstos en el Código de Procedimiento Penal de 2004 -artículos 184 y 183-, la demanda de casación debe cumplir con ciertos requisitos de orden formal y sustancial para que se le pueda dar curso.
Por consiguiente, es preciso que el contenido de la exposición sea claro, lógico y fundamentado, de modo que con suficiencia explique las falencias en las que recayó el juzgador -atendiendo que encuadren en alguna de las causales previstas en el artículo 181 ibidem -, y cómo de no haber incurrido en ellas la decisión reprochada habría sido totalmente diversa y en favor de los intereses de quien impugna.
Adicionalmente, siguiendo los lineamientos del precepto 184, al censor le corresponde demostrar cómo, de ocuparse la Corte sobre el fondo del asunto, se cumplirá, por lo menos, con una de las finalidades de la casación. Lo anterior denota que, con la normativa legal enunciada, adquieren especial relevancia los propósitos del recurso, hasta el punto que la Corporación, según lo allí contemplado, puede superar los defectos de la demanda «atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada».
Surgen, entonces, dos eventualidades con el escrito introductorio. Una, que no reúna los presupuestos de orden lógico y argumentativo, pero la Sala halle imprescindible su examen de fondo para lograr alguno de los objetivos del medio extraordinario; y, dos, que, pese a observar las exigencias formales, se considere innecesario dictar sentencia. En el primer caso será seleccionado, no así en el segundo. 2.
Con apoyo en las referidas premisas, la demanda presentada se inadmitirá porque (i) el actor incumplió con la obligación de justificar los propósitos del recurso, (ii) erró en la formulación de los cargos y (iii) no se advierte ineludible dictar fallo. Estas son las razones: 2.1. El letrado guardó silencio absoluto en torno al primero de los aspectos referidos.
No explicó cuál era la finalidad que pretendía alcanzar con este mecanismo, si era la efectividad del derecho material, el restablecimiento de una garantía o la unificación de la jurisprudencia sobre un tema determinado. Aunque en algún segmento de su escrito anunció violación de los derechos a la igualdad de partes, contradicción y defensa, no suministró argumentos en orden a enseñar cómo acaeció la infracción ni cómo ella imponía la intervención de la Corte. 2.2.
Al iniciar su discurso, el jurista reseñó que propondría los cargos al amparo de la causal tercera, esto es, por «[e]l manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia», sin embargo, en la segunda censura amonestó al Tribunal por recaer en violación directa, por indebida aplicación de una norma, reparó éste que no corresponde al motivo elegido sino al primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 -falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-.
Tal planteamiento resulta contradictorio y riñe con la técnica casacional. Es que, si de hacer tales reproches se trataba, lo correcto era presentarlos de manera subsidiaria, con plena observancia de los presupuestos de debida argumentación, ampliamente expuestos por la jurisprudencia, y con la indicación de su trascendencia en el caso concreto. 2.3.
En el primer reparo, dada la ambigüedad del libelo, no resulta claro si el falso juicio de convicción atribuido al Tribunal condujo a que éste valorara indebidamente la prueba pericial, caso en el cual era imperioso identificar en qué residió aquél y cómo se irradiaron sus efectos sobre el elemento probatorio, o si el yerro acaeció justamente respecto de dicho medio.
De entender -el actor no es explícito- que la falla judicial ocurrió al momento de examinar el testimonio del profesional Fernando Herrera Rojas, llevado por la defensa, tampoco la crítica puede admitirse, toda vez que no se ajustó a las exigencias mínimas para una adecuada censura por esta vía. Este tipo de equívocos tiene ocurrencia cuando el juzgador no le concede a un determinado medio de prueba el valor asignado por el legislador.
Y, para que se estructure es necesario que la ley tase directamente el valor o la eficacia de aquél, y que, bajo esa línea, el juzgador, al apreciarlo, desconozca por exceso o por defecto esa tarifa. Sin embargo, como en nuestro ordenamiento desapareció el sistema de valoración tarifada, para dar paso al de sana crítica, el falso juicio de convicción está prácticamente excluido.
Así lo ha reconocido de tiempo atrás la jurisprudencia: Esta clase de dislate, en el sistema de apreciación probatoria de persuasión racional o sana crítica, rector del proceso penal nacional, no tiene cabida al carecer el ordenamiento instrumental de norma encargada en asignar atributo suasorio a determinado elemento de convicción, donde la única posibilidad de afectación de la tarifa legal y, por ende, de ocurrencia de esta clase de yerro, corresponde al evento en el cual el Juez resuelve una cuestión extrapenal y no le atribuye al dispositivo de conocimiento, el importe asignado por la legislación. (CSJ AP, 4 nov. 2010, rad. 35281).
El jurista tan solo expresó su desacuerdo porque la colegiatura no otorgó credibilidad al especialista llevado por la defensa, mientras que sí se la reconoció a los convocados por la fiscalía. Su amonestación, tal como está planteada, escapa al ámbito del recurso de casación, pues en esos eventos sólo tendría vocación de admisibilidad el reproche siempre que se demostrara que el juzgador recayó en un falso raciocinio, evento en el que le correspondía indicar cuál fue la regla de la experiencia, el principio de la ciencia o el postulado de la lógica omitido o indebidamente aplicado y cómo el mismo condujo al ad quem a otorgarle a la prueba un mérito persuasivo distinto al que en realidad le correspondía. De la lectura de la sentencia objeto de disenso se puede colegir que el juez plural examinó el testimonio rendido por el psicólogo aludido, quien intentó delatar posibles vacíos en las evaluaciones psicológicas hechas a la menor y contradecirlas.
Sin embargo, por razones distintas a las expuestas por el libelista, quien no se atuvo al texto íntegro del fallo, el ad quem descartó sus dichos, no solo por estar al servicio de la defensa, sino porque «nunca sostuvo contacto directo con la menor». Igualmente, sostuvo el sentenciador que el profesional no logró demostrar que las dos evaluaciones psicológicas practicadas a la menor tuvieran vacíos, toda vez que cumplieron con los protocolos establecidos.
Al respecto dijo: Así las cosas, se considera que las críticas exacerbadas del psicólogo contratado por la Defensa, no destruyen las conclusiones de dos psicólogas pertenecientes a dos instituciones oficiales que no tienen ninguna relación directa con las partes y que están al servicio de la Judicatura, movidas por el propósito de verdad y justicia (…).
Conclusiones que no fueron solo producto de cuestionarios toscos o rústicos como lo sugirió el psicólogo traído a instancias de la Defensa, sino correlato de una gestión profesional en la que se utilizó el protocolo SATAC para entrevistar a una niña de la que era necesario identificar sus rasgos y capacidad esenciales a nivel mental. 2.4.
En la segunda crítica, propuesta por violación directa, derivada de la aplicación indebida del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, el letrado, contrario a las exigencias de este motivo de casación, no hizo cosa distinta que exhibir su desacuerdo con el Tribunal por la credibilidad dada al testimonio ofrecido por la menor víctima en el juicio.
Recuérdese que cuando el ataque se encamina por esta senda, al impugnante le está vedado desconocer los hechos o la valoración probatoria realizada por el sentenciador, toda vez que la inconformidad se contrae a aspectos de puro derecho. Obsérvese que el disgusto del casacionista reside en que se otorgó credibilidad a lo dicho en el juicio por la agraviada, sin tener en cuenta, presuntamente, el resto de elementos probatorios, específicamente, el relato de su hermana K.F.H. y porque desatendió, además, que la primera poseía un retardo leve que le impedía distinguir entre lo que está bien y lo que no. Así las cosas, el defensor equivocó el camino. Vale la pena destacar que, para el sentenciador, lo contado por L.M.C.H. fue espontáneo y no incurrió en contradicciones, reiterando lo que siempre manifestó a «su profesora y a las doctoras que la trataron».
Para tales efectos, examinó con detalle y extensamente toda su declaración, así como las exposiciones de las profesionales que la atendieron, de su madre y de su hermana, para concluir que, contrario a lo expuesto por el a quo, su contenido demostraba con claridad los tocamientos por parte del acusado. Cabe anotar que el retardo leve que presentaba la niña L.M.C.H., según lo refirieron las psicólogas, era en punto de su capacidad de aprendizaje, y no incidía en su actitud personal o capacidad de recordación. Así, la psicóloga del I.C.B.F., Liliana María Osorio Pinzón, frente a la pregunta formulada por la fiscalía, relativa a si esa afección tendría alguna incidencia en la valoración, respondió: …el hecho de que la niña pueda tener un retardo leve, eso no hace que la niña no tenga conciencia de tiempo, de lugar, de situaciones, es una niña que puede defenderse normalmente en cualquier espacio (…) tiene sentido de realidad frente a lo que vive y a lo que le pasa.
Por su parte, la psicóloga del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de ( ), Luz Setella Paipilla Jiménez, consignó en su dictamen que la menor evidencia coeficiente intelectual bajo y que en el examen realizado no percibió que «presente una patología de tipo psicológico que facilite el uso recurrente de la fabulación, como tampoco se puede inferir que sea susceptible a ser fantasiosa».
En el juicio, ella misma sostuvo: …en ese momento de la entrevista no presentaba ninguna patología psiquiátrica que hiciera sospechar o creer que en ese momento tuviera una patología que la hiciera recurrente a la fabulación o a la mentira o a ser fantasiosa. La educadora MGMV, profesora del Colegio ( ) de ( ), se refirió así al aspecto académico de L.M.C.H. «es una niña que presenta dificultades en aprendizaje».
Y, en cuanto al «comportamental, es una niña alegre, cariñosa, decente (…) una niña muy normal». Más adelante, ante la pregunta de la fiscalía relativa a si presenta algún problema de atención en su desempeño, contestó: «como le dije anteriormente, tiene un problema en el aprendizaje, más que todo en el área de su escritura». Lo anterior denota que el estudio de las pruebas fue, atendiendo las previsiones del Código de Procedimiento Penal, en conjunto y no aisladamente, como lo sugiere el impugnante. 2.5.
En la tercera censura, formulada por falso juicio de identidad, respecto de la declaración de K.F.H., el libelista, a pesar de trascribir dicho testimonio, no identificó cuáles fueron los apartes distorsionados o tergiversados y menos demostró cómo se incurrió en el yerro. A pesar de ello, la Sala evidencia que el ad quem no ignoró que K.F.H hubiese manifestado que solía estar junto a su hermana en la casa, pero sí destacó que ella relató ser «una persona que mantenía dedicada al computador y a su celular, por lo que aunque no salía de la casa, generaba los espacios para que L.M.C.H. estuviese a solas con JHON EDISON ya fuera en el cuarto o en el patio».
Adicionalmente, sostuvo: …la Juez fraccionó el testimonio de la hermana de la agraviada, pues tomó aquél pasaje conforme al cual, ella solía ir a la pieza en la que se ubicaban el policía y su hermanita, pero soslayó cuando en el juicio oral expresó que en una ocasión que entró al cuarto advirtió una reacción muy extraña de ambos, lo que bien puede tratarse de una de las oportunidades en que el policía no logró sortear la cercanía de la hermana de su víctima y casi es descubierto.
Ahora bien, la colegiatura sí hizo mención a lugares solitarios, como lo destaca el actor, pero no para indicar que la menor se hallara sola en su residencia cuando tuvieron lugar los tocamientos, sino para narrar la forma en que, por regla general, se cometen los delitos sexuales, y sostener que «para su esclarecimiento no suele contarse con el testimonio de personas distintas a los participantes mismos», lo que impone un examen detallado de lo narrado por la agraviada y la viabilidad de «nutrirse de otros insumos probatorios que de manera indirecta realcen y respalden a quien dice haber sido abusado» Así las cosas, los planteamientos que hace el profesional constituyen, únicamente, una exposición acomodada de su apreciación personal en torno a la valoración que de todo el material probatorio hizo el fallador, lo que impide dar curso a la demanda, y la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual no puede penetrar al fondo del asunto oficiosamente. 3.
Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, y precisadas en AP-3481-2014. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Jhon Edison Mejía Martínez contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Manizales.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Disco compacto obrante a folio 7 del cuaderno de la Corte. � Folios 1 a 7 del cuaderno 1. � Folios 19 a 21 Id. � Folios 37 a 40 Id. � Folios 68 a 70 Id. � Folios 157 y 158 Id. � Folio 190 Id. � Folios 191 a 204 Id. � Léase inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. � Folios 278 a 328 del cuaderno 2. � Folio 383 del cuaderno 2. � Folio 394 Id. � Folio 398 Id. � Folio 409 Id. � Folio 506 Id. � Folio 315 del cuaderno 2. � Folios 316 y 317 Id. � Folio 291 del cuaderno 2. � Folios 289 a 314 de la sentencia. � Minuto 23:27 del registro 1 de la audiencia del juicio, rotulado como “SESION JUICIO ORAL 15 DE OCTUBRE. � Folio 174 del cuaderno 1 (corresponde a la experticia escrita aportada, cuyo contenido leyó en el juicio. � Minuto 18:35, del registro 2 de la audiencia de juicio, rotulado como “SESION JUICIO ORAL 15 DE OCTUBRE”. � Minuto 01:25:09 del registro 1 de la audiencia de juicio, rotulado como “INICIO JUICIO 9 DE SEPT. 14. � Minuto 01:25:43 Id. � Minuto 01:26:55 Id. � Folio 308 del cuaderno 2. � Id. � Folio 287 Id. � Id. � Radicado 42597.
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