CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación sistema acusatorio N° 42940 CABS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente AP4448-2014 Radicación N° 42940. Aprobado acta No. 243. Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014). V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CABS, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), el 29 de julio de 2013, confirmatoria en su integridad de la emitida el 7 de mayo de 2012, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, en la cual se condenó al acusado a la pena principal de 192 meses de prisión, como autor del delito de acceso carnal abusivo en incapaz de resistir, agravado.

Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la privación de la libertad, y se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. H E C H O S En el escrito de acusación se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: Da cuenta la denunciante FEHT, que el día 8 de junio de 2009, cuando su hija de 15 años X.A.R.H. se encontraba en estado de embriaguez, fue accedida carnalmente por el esposo de su otra hija CABS, en su casa ubicada en (…) Refiere la denunciante que después de que sus hijas y yerno regresaron de una fiesta, le pidió a su hija X.A.R.H., que se fuera a acostar después de haber seguido tomando algunos tragos más, así lo hizo, se fue a su habitación, a su vez su otra hija y esposo se fueron a dormir también porque éste le había dicho que tenía que madrugar poco después se escucharon ruidos en la habitación de la adolescente X.A.R.H. la señora FEHT se acercó a la habitación y observó a su yerno CABS completamente desnudo sobre la víctima, que también se encontraba desnuda, con la pijama arriba, totalmente dormida, estaba siendo accedida carnalmente, por el mencionado indiciado.

DECURSO PROCESAL Cumplida la orden de captura solicitada por la Fiscalía, el 21 de julio de 2011 tuvo lugar la audiencia de legalización de la misma, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de (…). Allí mismo se imputó a CABS, el delito de acceso carnal abusivo con persona puesta en incapacidad de resistir, agravado en razón del parentesco y la vinculación a la unidad doméstica de la víctima, al cual no se allanó este.

De igual manera, se impuso al imputado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El escrito de acusación fue presentado el 19 de agosto de 2011. Consecuentemente, el 30 de septiembre siguiente, ante el Juez Tercero Penal del Circuito de (…), se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, en la cual se endilgó a CABS, el delito de acceso carnal abusivo con persona puesta en incapacidad de resistir, agravado, delimitado en los artículos 210 y 211-5 del C.P. El 21 de octubre de 2011, tuvo lugar la audiencia preparatoria.

Los días 6 de diciembre de 2011; 6 de febrero, 15 de marzo, 11 y 17 de abril de 2012, fue realizada la audiencia de juicio oral, al final de la cual el funcionario judicial anunció sentido de fallo condenatorio. El 7 de mayo de 2012, se realizó la audiencia de lectura de la sentencia condenatoria de primera instancia, a cuya terminación la defensa interpuso el recurso de apelación que dentro de los 5 días siguientes sustentó por escrito.

Finalmente, el 23 de septiembre de 2013, fue leída la sentencia de segundo grado, la cual confirmó en todas sus partes lo decidido por el A quo y por ello motivó el extraordinario recurso de casación presentado por el defensor del procesado, que ahora se analiza en su adecuada fundamentación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1. Cargo Primero (principal) Lo enfila el demandante dentro de la vulneración indirecta de la ley por errores de hecho, que discrimina dentro del falso raciocinio.

En sustento de ello, parte por discriminar, conforme su particular percepción, el contenido de las pruebas allegadas en el juicio; luego, detalla el contenido de las normas que regulan la valoración probatoria y el grado de conocimiento requerido para condenar. Concluye, de lo anotado, que no existen elementos de juicio suficientes para determinar que efectivamente se materializó un acceso carnal o siquiera actos sexuales diferentes del mismo.

Entonces, acota, la condena proferida se sustentó en un “falso juicio de raciocinio ”, consecuencia de fijar “premisas lógicas o irrazonables ”. En concreto, dice el demandante que por virtud de los exámenes médicos practicado a la menor, puede conocerse que, si bien, presenta desgarro himeneal reciente, así como signos de manipulación anal, no es posible determinar si ocurrió el día de los hechos o antes, a más que no se encontraron rastros de espermatozoides en las cavidades anal y vaginal.

Además, acota, las psicólogas advirtieron cómo la menor manifestó no poder recordar lo sucedido. En tales condiciones, señala el demandante, acorde con las leyes de la lógica referidas al principio de causalidad y de razón suficiente, puede concluirse que al acusado “ no puede tenérsele como ejecutor material de acceso carnal o de actos sexuales llevados a cabo sobre la humanidad de la menor ”.

A renglón seguido, acude a las reglas de la experiencia en aras de advertir que la víctima “ en las circunstancias concretas que sean del caso, solicita auxilio o procura ponerse a salvo de su agresor”, comportamiento ajeno al ejecutado aquí por la menor, pues, “no se puso a salvo menos aún pidió auxilio, lo cual puede conducir a una conclusión, lógica por lo demás, que es la que ella permitió, para el caso de que los hechos hubieran tenido ocurrencia, que los mismos se llevaron a cabo…”.

En términos de trascendencia, el casacionista sostiene que de no haber incurrido las instancias en los yerros postulados, necesariamente la sentencia habría derivado absolutoria. Conforme a ello, solicita el recurrente que se case el fallo atacado, a efectos de revocar la condena y en su lugar absolver al acusado del cargo formulado en la acusación. 2.

Cargo segundo (subsidiario) También por la vía indirecta del error de hecho, pero ahora dentro del campo del falso juicio de existencia por suposición, el impugnante advierte que no existe prueba formal de la causal de agravación atribuida al acusado –contenida en el numeral 5° del artículo 211 del C.P.-, que estima referida al grado de parentesco por afinidad existente entre victimario y víctima –cuñados, en razón a que el primero está casado con la hermana de la segunda-.

Al efecto, significa el recurrente que en la acusación no se hizo claridad acerca de cuál es la circunstancia, de las varias consignadas en el numeral 5° del artículo 211 del C.P., que gobierna la agravante en concreto atribuida al acusado, aunque se entiende que se refiere al parentesco atinente a la condición del acusado, quien se reputa cónyuge de la hermana de la afectada, pues, así se especificó en el fallo de primer grado.

Si ello es así, acota, “el parentesco por afinidad requiere de prueba documental pública, expedida con las formalidades legales por las autoridades de la Registraduría Nacional del Estado Civil ”. Documento necesario que, asevera el casacionista, no fue introducido en el juicio oral, dado que allí apenas se presentó el registro civil de nacimiento de la víctima, pero no el del procesado, ni tampoco la certificación de matrimonio de este.

Ausente esa prueba, concluye el demandante, debe entenderse que no se probó el parentesco y, consecuentemente, no es posible despejar la causal de agravación del delito, razón por la cual ha de casarse el fallo para eliminarla del pliego de cargos y redosificar la pena a imponer. C O N S I D E R A C I O N E S La casación, viene reiterándolo la corte, no representa un nuevo escenario de discusión de lo que suficientemente fue debatido ante las instancias ordinarias, solo que con escasa fortuna para el afectado con la decisión. En razón a su carácter extraordinario, la casación reclama de precisa argumentación, sustentada en específicas causales y con efectos trascendentes frente a lo atacado, para que no se convierta en simple e inane ejercicio intelectual, ni represente apenas la postura interesada reflejada en un alegato de instancia. Por ello, como tantas veces lo ha significado la Sala, cada causal comporta una específica manera de fundamentación y demostración, que obedece a elementales juicios de lógica jurídica, conforme la naturaleza del cargo y sus efectos.

Desde luego, la perspectiva expuesta en precedencia implica que no basta con la manifestación formal de la existencia de determinada causal, en tanto, lo que convoca la revisión de fondo de la Corte es la cabal sustentación del cargo, a cuyo amparo se entienda que, en efecto, se hace necesaria su intervención para restañar el posible daño ocasionado.

Establecidas las premisas básicas de evaluación, la Sala abordará cada uno de los cargos propuestos en su demanda por el defensor del procesado. 1. Cargo primero (principal) Por fuera de la simple postulación formal del cargo, bien poco efectúa el demandante para soportar adecuadamente la existencia del falso raciocinio planteado, pues, bajo el barniz de vulneración de la sana crítica se esconde, más evidente que velada, la pretensión de hacer valer la particular interpretación del demandante, por contraposición a la más autorizada del Tribunal, en inaceptable alegato de instancia. En efecto, dice el recurrente que se vulneró el postulado básico de la sana crítica, pero ningún cuidado tiene en demostrar cómo ocurrió ello, dado que de forma indiscriminada acude las reglas de la experiencia, los preceptos de la ciencia y los principios de la lógica formal, como si se tratara del mismo tipo de conocimiento, y sin más asevera que el Tribunal violó cada uno de ellos al tomar en consideración, en cuanto soporte de la condena, los dictámenes médicos.

Es claro que cada una de las nombradas corresponde a categorías diferentes de evaluación probatoria, con una naturaleza y forma de materialización también distinta, por lo cual representa verdadero contrasentido argumentativo advertir que si los dichos exámenes médico-legales relacionan desfloración y manipulación anal, pero no fecha específica, de consuno se violan principios científicos, reglas de experiencia y postulados lógicos, cuando se hacen valer en sustento de la definición de responsabilidad.

Pero, además, la presunta vulneración no supera el ámbito de su manifestación, en tanto, se guarda el impugnante de precisar cuál precepto científico es el que erradamente utilizó el Tribunal, cuál es el adecuado y qué influencia tiene ello respecto de lo fallado, para cuyo efecto era necesario abordar el conjunto probatorio, ya superado el error, y determinar que sin este resulta insostenible la decisión. Y si bien, cuando asumió el tema de los principios de lógica formal violados, hizo referencia a dos de ellos, nada adelantó para demostrar que el Tribunal efectivamente incurrió en la irregularidad, como quiera que se limitó a definir lo que la prueba pericial contiene, sin jamás detallar cómo fue valorada ella por el sentenciador.

Es necesario clarificar al impugnante que si el objeto de controversia lo es precisamente la valoración probatoria realizada por el fallador, que se tilda de violatoria de la sana crítica, necesariamente ha de acudirse puntualmente a ese análisis para efectos de demostrar su yerro. Pero si, como sucede en el cargo examinado, los extremos de la tesis propuesta remiten al particular examen de la prueba y lo que se estima ha de colegirse de ella, es claro que se abandona el objeto de controversia y la alegación deriva en inútil alegato de instancia, se repite, proscrito de la sede extraordinaria de casación. Es que, para hacerlo más gráfico, con lo expuesto por el casacionista, si se admitiese que su visión de la prueba y sus efectos es correcta, apenas se tiene una conclusión objetiva de cómo debe ser valorada la misma, pero desconoce completamente la Corte si el Tribunal se plegó o desconoció el dicho efecto valorativo, por la elemental razón que nunca el demandante ha determinado en concreto cuál fue la labor analítica desarrollada en las sentencias que ataca.

Pero, además, para la Sala se ofrece ostensible que nunca el Tribunal vulneró los presupuestos de sana crítica señalados por el recurrente, en tanto, basta apreciar el contenido de los fundamentos de la decisión confirmatoria de la condena proferida por el A quo, para verificar que nunca se dio a los dictámenes médicos un efecto o valor diferente al que su contenido intrínseco representa, sino que a partir del examen conjunto de los elementos de juicio recogidos legalmente en la audiencia de juicio oral, se concatenaron factores suasorios suficientes para estimar demostrado el delito objeto de acusación y la responsabilidad que en el mismo cabe al acusado.

Cuando el casacionista se concentra en las experticias para significar que de ellas, si bien, puede asumirse reciente la penetración vaginal y maniobras anales, no es posible definir que se sucedieran el día anterior a denunciarse el hecho –entre otras razones porque no se halló semen o espermatozoides-, pasa por alto que efectivamente las instancias entendieron el efecto de lo dicho por los peritos, pero llegaron a la conclusión de uniprocedencia a partir de otras pruebas completamente omitidas por el recurrente y que remiten a lo declarado por los allegados a la víctima respecto de la forma en que encontraron al acusado, desnudo sobre el cuerpo de la víctima, esta completamente inconsciente y también desnuda.

Nunca los falladores asumieron que por virtud del contenido de los exámenes médicos, necesariamente se concluye en la materialización del delito, pero sí advirtieron que en razón a referir esas pruebas que los hechos ocurrieron en un lapso pequeño, que desde luego abarca el del denunciado acceso carnal, y verificarse indiscutible que al procesado se le vio desnudo sobre el cuerpo también desnudo de la menor, necesariamente debía concluirse demostrado que la desfloración obró producto de esta maniobra, entre otras cosas, porque no se allegó ningún tipo de prueba que pudiera hacer radicar el desgarro himeneal y manipulación anal, dentro de ese breve espacio temporal, en alguna otra actividad o circunstancia. Ese examen contextual realizado en torno de los diferentes elementos suasorios recopilados, nunca fue abordado o controvertido por el impugnante, a fin de demostrarlo ajeno a los postulados de la sana crítica, con lo que se aprecia fragmentario y carente de soporte el cargo objeto de análisis.

Ahora, cuando el demandante sostiene que desborda las reglas de la experiencia el comportamiento asumido por la víctima, que en lugar de oponerse al vejamen o dar aviso del mismo, guardó completo silencio, presenta un argumento no solo absurdo, sino ajeno al cargo propuesto. Respecto de lo segundo, porque el objeto de crítica no lo puede ser la credibilidad del testigo o las contradicciones que se adviertan en su actuar o testimonio, sino la forma como el fallador asumió la prueba, por manera que necesariamente debe examinarse la valoración probatoria contenida en la decisión, para de ella extractar el yerro.

Lo primero, en atención a que desconoce el recurrente, con su postura, que precisamente el delito atribuido al acusado consiste en aprovechar la inconsciencia de la víctima, menor de edad doblegada por el licor que previamente le suministró aquel, para someterla en completa impunidad al vejamen denunciado. Sobra anotar que si los testigos, incluida la menor afectada, detallan que esta se hallaba completamente inerme –ni siquiera sabía que se le accedía carnalmente- y solo pudo reaccionar una hora después del sorprendimiento, ninguna posibilidad tenía de realizar los actos de alerta que ahora echa de menos el casacionista.

Los evidentes desaciertos del cargo obligan su inadmisión. 2. Cargo segundo (accesorio) La propuesta casacional del demandante, quien busca eliminar del pliego de cargos la causal de agravación dispuesta en el numeral 5° del artículo 211 del C.P., se entiende condenada al fracaso, por varias razones. La primera, atiende a que, en estricto sentido, lo discutido no remite al falso juicio de existencia por suposición propuesto, dado que el error no se hace radicar en que los sentenciadores imaginaron la prueba que corrobora la existencia del parentesco, sino en la aducida necesidad de que dicha circunstancia se pruebe a través de prueba documental, remitida al registro de matrimonio del acusado.

Bajo este parámetro, lo adecuado es dirigir la argumentación hacia el error de derecho por falso juicio de convicción, propio de una especie de tarifa legal probatoria, bastante excepcional en un régimen procedimental regido por el principio de libertad probatoria. Precisamente, atendido su carácter excepcional, para que la postura del recurrente pueda tener buen suceso se torna indispensable referenciar expresamente la norma que en la Ley 906 de 2004, obliga a probar ese hecho –parentesco por afinidad-, a través de exclusivo medio suasorio.

Lejos de ello, el recurrente acude a normas civiles que regulan el estado civil de las personas y la forma de probarlo, en analogía completamente impertinente visto que la Ley 906 en cita, regula de manera amplia y suficiente el tema, hasta significar en su artículo 373: “Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos ” No existe ninguna norma, se repite, que obligue probar la circunstancia de agravación examinada, con determinado medio suasorio, en particular, el documento que reclama el impugnante, motivo suficiente para significar carente de respaldo jurídico el cargo.

Y, para demostrar esa afinidad parental se cuenta con lo declarado en juicio por los allegados de la víctima, incluido su padre, a lo que se suma el interrogatorio del acusado, todos coincidentes en referir una situación familiar que nunca, por lo demás, fue controvertida o puesta en tela de juicio por este. Prueba, entonces, de la materialidad de la causal de agravación, sí existe y es completamente legal, con lo que se deja sin piso la tesis central del cargo formulado.

Pero, además, el demandante no explica por qué debe entenderse inexistente o dejado de aportar el documento, si en contrario el fallo de primer grado lo reseña allegado legalmente y en la carpeta de evidencias anexa se encuentra copia del mismo. En efecto, la sentencia de primer grado consigna: Así mismo con los registros civiles de nacimiento de XARH y el de matrimonio de CABS con VARH, se establece que este era el cuñado da la víctima, configurándose entonces la agravante prevista en el numeral 5 del artículo 211 del C.P., por haberse realizado sobre pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad.

El fallador toma en cuenta el documento, que reposa en la carpeta de evidencias y se entiende debidamente ingresado, sin que al respecto el demandante proponga algo en contrario o discuta la legalidad del elemento de juicio, con lo que la controversia no supera el ámbito meramente enunciativo. Por si lo anotado fuera poco, tampoco es cierto, cual detalla en el cargo el casacionista, que se dejara de precisar en la imputación o la acusación cuál de todos los factores que integran el numeral 5° del artículo 211 del C.P., es el atribuido al procesado.

Todo lo contrario, la verificación del contenido íntegro de los registros que contienen las audiencias de formulación de imputación y acusación, permite determinar inconcuso que de manera clara y expresa en ambas diligencias se dio a conocer a CABS y su defensa, que la agravante se despeja por doble vía, vale decir, tajantemente se observó cómo concurren el parentesco por afinidad –hermana de la víctima casada con el imputado o acusado- y la circunstancia de hallarse la menor y el procesado, integrados a la misma unidad doméstica.

Por manera que, incluso si contra lo evidente y probado adecuadamente, se pudiera decir carente de demostración el parentesco por afinidad, persiste incólume el otro factor que gobierna la causal de agravación despejada, referido en el juicio por los testigos –incluido el procesado- y jamás controvertido. Huelga anotar que también el segundo cargo, presentado como subsidiario, debe ser inadmitido.

En suma, como la Corte no observa en el trámite del asunto o lo consignado en el fallo atacado, violación de garantías fundamentales que haga necesaria la intervención oficiosa, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor del acusado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de CABS en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto. Cópiese, notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Folio 141 de la carpeta del trámite procesal.

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