República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 44.014 Alfonso Palacio Niño CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP4444-2015 Radicación N°. 44.014 (Aprobado Acta No. 271) Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Alfonso Palacio Niño contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, del 18 de marzo de 2014, que revocó, parcialmente, la de carácter absolutorio proferida el 30 de octubre de 2013 por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Chiriguaná y, en su lugar, lo condenó por los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y peculado por apropiación, a título de autor[footnoteRef:1]. [1: El Tribunal mantuvo la absolución por el delito de prevaricato por acción.]

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma: ALFONSO PALACIO NIÑO, fue elegido y posesionado como alcalde municipal de la Jagua de Ibirico, Cesar, para el periodo constitucional 2008-2011, en virtud de tal autoridad declaró una urgencia manifiesta al tenor de la ley (sic) 890 de 1993, debido a un fuerte aguacero que destechó varias casas de habitantes de esa localidad, en especial un barrio de invasión, y con ocasión de esa decisión, procedió a la celebración de un contrato de prestación de servicios, por cuantía de SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($75.000.000), con la corporación de Desarrollo Talentos siglo XXI, representada por el señor ELIBERTO VILLAMIZAR ARIZA; a la postre resultó suministrando entre otros, láminas de zinc, clavos, alimentos, sábanas y otros; y luego de que la Contraloría Departamental del Cesar realizara el control fiscal posterior a la declaratoria de urgencia manifiesta, expidió la resolución número 000349 del 02 de octubre de 2008, firmada por el doctor WALBERTO SANCHEZ BLANCO, Contralor General del Cesar, quién (sic) declaró improcedente los hechos y las circunstancias que determinaron la inadecuada e incorrecta declaratoria administrativa de urgencia manifiesta por el señor alcalde del municipio de La Jagua de Ibirico, Cesar, ALFONSO PALACIO NIÑO y ordena remitir esas actuaciones a la procuraduría y Fiscalía General de la nación (sic). [footnoteRef:2] [2: Cfr. folios 442 de la carpeta 2.] 2.

El 12 de agosto de 2010, tras varios aplazamientos, el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Valledupar, por solicitud de la Fiscalía 12 Seccional de esa ciudad, legalizó la formulación de imputación en contra de Alfonso Palacio Niño por los delitos de prevaricato por acción, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación (artículos 413, 409 y 397 del Código Penal)[footnoteRef:3]. [3: Cfr. folio 30 de la carpeta 1.] 3.

El 8 de agosto del mismo año se presentó el escrito de acusación[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folios 37-40 ibidem.] 4. El 30 de septiembre siguiente, el Juez Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de dicho lugar le impuso al imputado medida de aseguramiento, en principio, en centro hospitalario y, una vez superados sus percances de salud, en establecimiento carcelario[footnoteRef:5], decisión que fue anulada el 20 de octubre posterior por el Juez Segundo Penal del Circuito, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa[footnoteRef:6]. [5: Cfr. folios 46-49 ibidem.] [6: Cfr. folios 62-63 ibidem.] 5.

El 27 de octubre posterior[footnoteRef:7] y el 15 de febrero de 2011[footnoteRef:8], ante el Juez Único Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Chiriguaná, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. [7: Cfr. folios 56-60 ibidem.] [8: Cfr. folios 108-109 ibidem.] 6. La audiencia preparatoria se surtió el 1 de junio ulterior[footnoteRef:9] y el juicio oral inició el 16 de mayo de ese año[footnoteRef:10], prosiguió el 3[footnoteRef:11], 4[footnoteRef:12] y 24 de julio[footnoteRef:13] siguientes, 26 de febrero[footnoteRef:14] y 5 de septiembre de 2013[footnoteRef:15] y concluyó el 9 del último mes mencionado[footnoteRef:16], oportunidad ésta en la que se emitió sentido del fallo absolutorio. [9: Cfr. folios 110-113 ibidem.] [10: Cfr. folios 215-216 de la carpeta 2.] [11: Cfr. folios 309-311 ibidem.] [12: Cfr. folios 313-315 ibidem.] [13: Cfr. folios 320-321 ibidem.] [14: Cfr. folio 342 ibidem.] [15: Cfr. folios 364-365 ibidem.] [16: Cfr. folio 367 de la carpeta 4.] 7.

Mediante sentencia del 30 de octubre de dicha anualidad, el Juez de conocimiento absolvió a Alfonso Palacio Niño por los injustos endilgados[footnoteRef:17]. [17: Cfr. folios 379-400 ibidem.] 8. Recurrido el fallo por los representantes de la Fiscalía y el Ministerio Público, fue revocado, parcialmente, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar el 18 de marzo de 2014, en el sentido de condenar a Palacio Niño como autor responsable de los punibles de interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación, a las penas de ochenta y dos (82) meses de prisión y ochenta y dos (82) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

Por igual término al privativo de la libertad fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:18]. [18: Cfr. folios 417-443 ibidem.] 9. La defensa interpuso[footnoteRef:19] y sustentó[footnoteRef:20], oportunamente, el recurso extraordinario de casación. [19: Cfr. folio 448 ibidem.] [20: Cfr. folios 449-477 ibidem.] LA DEMANDA Previa consideración del defensor en el sentido que la génesis de este proceso obedece a que, antes de ser alcalde de la Jagua de Ibirico fue testigo de cargo, ante la Corte Suprema de Justicia, contra varios políticos del Cesar, justifica la intervención de esta Corporación para i) obtener la «efectividad del derecho material en punto de su supremacía con respecto a la mera formalidad»[footnoteRef:21], en tanto estima que su asistido fue condenado por hechos que no le fueron dados a conocer en la acusación y, ello comporta la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, ii) «se establezca una correcta pedagogía jurisprudencial sobre la utilización de la prueba de referencia»[footnoteRef:22], especialmente, en torno a los documentos públicos, iii) se oriente a los jueces, fiscales y defensores acerca de la actividad de valoración probatoria y, iv) se restablezcan al procesado las garantías recién mencionadas y la de presunción de inocencia. [21: Cfr. folio 476 ibidem.] [22: Ibidem.] Enseguida, cita la cuestión fáctica como fue concebida por las instancias y sintetiza la actuación procesal, para luego, postular, con apoyo en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, los siguientes cargos: « CAUSAL TERCERA.

Cargo único »[footnoteRef:23] [23: Cfr. folio 474 ibidem.] Tras aludir al contenido normativo de los cánones 29 de la Constitución Política, 337, 339 y 8.h del Código de Procedimiento Penal, 8.2.b de la Convención Americana de Derechos Humanos, 14.3.a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, enfatiza en la relevancia de que el procesado conozca los hechos que se le imputan y las normas que los tipifican, a efecto de ejercer el derecho a la contradicción de la pretensión punitiva, «sin que resulte admisible entonces una acusación tácita o implícita o aquélla respecto de la cual no ha tenido ocasión de defenderse o refutar todos y cada uno de los elementos fácticos de la conducta punible atribuida.»[footnoteRef:24] [24: Cfr. folio 472 ibidem.] En ese orden, destaca que el fiscal del caso estaba obligado a determinar, en el escrito de acusación y en la formulación oral de la misma, la relación de los hechos jurídicamente relevantes y la imputación jurídica.

No obstante, dicho funcionario «se limitó a referir una serie de actos administrativos y de investigación sin determinar en forma específica cuales (sic) las acciones u omisiones en el mundo natural, físico o jurídico-factico (sic) le reprochaba al acusado, sin describir de manera alguna las circunstancias de modo, tiempo y lugar que estructuraran hechos penalmente relevantes para las adecuaciones típicas de prevaricato por acción, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación a favor de terceros»[footnoteRef:25]. [25: Cfr. folio 471 ibidem.] En el propósito de comprobar su aserto transcribe un segmento del escrito de acusación y señala que además de enlistar los informes de los investigadores y la especificación de la imputación jurídica: a) No se indican los hechos constitutivos del prevaricato por acción pues sólo menciona la actuación del Contralor Departamental pero no determina las razones que tuvo ese funcionario para declarar la improcedencia de la urgencia manifiesta, los actos del alcalde que se reputan prevaricadores y por qué son abiertamente contrarios a derecho. b) Se desconoce el fundamento fáctico del desvío de poder ínsito en el delito de interés indebido en la celebración de contratos y se hace un juicio de valor que se relaciona más con el tipo de celebración indebida de contratos, ya que se afirma que «la finalidad de la declaratoria de urgencia era la de “… escoger a dedo o de manera directa y sin acudir a los procedimientos establecidos por la ley que regula la contratación estatal”»[footnoteRef:26]. [26: Cfr. folio 469 ibidem.] c) No aparecen los hechos modales y temporales del punible de peculado por apropiación ya que no se sabe quién se apropió del dinero: el alcalde o un tercero, ni la forma y cuantía. Únicamente, en la formulación de la acusación se hace «una incierta afirmación sobre unos sobrecostos que ascienden a $25.000.000 sin explicar cómo los deriva o en qué consisten los mismos.»[footnoteRef:27] [27: Cfr. folio 469 ibidem.] Así las cosas, insiste en que se vulneró el derecho a la defensa ya que se omitió la narración clara, expresa y comprensible de los hechos fundamento de la acusación, cuestión que además redundó en la violación del principio de congruencia y en la imposibilidad de conocer «los concretos actos ejecutados por [el procesado] y constitutivos de las hipótesis delictivas atribuidas, de las cuales tenía que defenderse en desarrollo del debate público, hasta tal punto que muchos de esos supuestos fácticos se hicieron públicos y conocidos para él y su defensa técnica en la presentación del caso por parte del Fiscal, en su alegato de clausura y en su escrito de apelación.»[footnoteRef:28] [28: Cfr. folio 468 ibidem.] En este punto, relieva que los hechos indicadores en que se apoyó el Tribunal no hicieron parte de la acusación, de tal forma que se condenó por sucesos no decantados por el acusado.

En consecuencia, solicita declarar la nulidad de la actuación a partir de la presentación del escrito de acusación a fin de que se rehaga con el respeto de los derechos al debido proceso y a la defensa y se preserven los principios de congruencia, contradicción e imparcialidad. « CAUSAL TERCERA. Cargo único »[footnoteRef:29] [29: Se precisa que es la segunda oportunidad en la que enuncia el cargo de la misma manera.] Acusa un falso juicio de convicción derivado de desconocer la tarifa legal negativa existente en materia de prueba de referencia y apreciar, por ende, el testimonio de Deyssy Idarraga Sosa, investigadora del CTI y algunos documentos públicos introducidos por ella en el juicio oral (Informe Ejecutivo FPJ3 del 24 de diciembre de 2008, Resolución 000349 de octubre de 2008 suscrita por Walberto Sánchez Blanco, sentencia de primera instancia del 8 de septiembre de 2009 del Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, fallos de primera y segunda instancias del 6 de octubre y 16 de diciembre de 2010, en su orden, de la Procuraduría General de la Nación), lo cual conlleva a la aplicación indebida de los artículos 409 y 397.3 del Código Penal.

A efecto de demostrarlo, tras citar los cánones 437, 438, 439, 381 y 402 del Estatuto Adjetivo Penal señala que aunque, en principio, el tipo de yerro denunciado no cabe frente a la prueba testimonial y documental de carácter público, procede en forma positiva cuando «efectivamente la ley determina un preciso valor probatorio a una prueba o en forma negativa cuando al prohibir la misma ley un determinado valor probatorio, el juez lo reconoce»[footnoteRef:30].

Esto último es lo que seg��n el actor sucede en el caso concreto, por cuanto la sentencia se basó, exclusivamente, en prueba de referencia. [30: Cfr. folio 465 de la carpeta 4.] Previa transcripción de un segmento de una decisión de la Corte (CSJ SP, 21 feb. 2007, rad. 25.920), destaca que el único testimonio de cargo, que sirvió de base a la condena, fue el de la mentada funcionaria, quien introdujo varios documentos cuya autenticidad no discute pero que constituyen prueba de referencia porque «contienen aseveraciones hechas por terceros –todos funcionarios públicos de diferente talante- por fuera del juicio oral y que determinan aseveraciones fácticas y jurídicas, incluso analíticas desde la órbita de sus competencias, sobre la existencia de hechos con la potencialidad de constituir delitos»[footnoteRef:31]; esto pese a que aquellos tenían la posibilidad real de concurrir al juicio. [31: Cfr. folio 464 ibidem.] En criterio del letrado, esa declaración es prueba de referencia múltiple porque si bien es la investigadora-recolectora del caso, es utilizada para leer algunos apartes de los documentos, al punto que en el contrainterrogatorio respondió que no le constaba lo ahí consignado.

Igualmente, es de oídas debido a que sin ser testigo experta narra que hizo unas cotizaciones en farmacias y otros establecimientos de Valledupar sobre algunos de los insumos adquiridos, pero no precisó los nombres –al parecer, Dennys Cecilia Bautista, Nancy Rivero Carreño y Luis Daniel Sáenz, cuyos testimonios fueron desistidos por la Fiscalía-, las calidades y marcas de los productos, si eran genéricos o no, si estaba incluido el transporte de dicha ciudad a la Jagua de Ibirico, si los comerciantes sabían que el comprador era una administración municipal y si se tomó en cuenta lo precios de referencia SISE de la Contraloría, además que tampoco presentó los respectivos soportes.

Para el letrado, la Resolución 00349 del 12 de octubre de 2008 emitida por el Contralor Departamental, Walberto Sánchez Blanco, es prueba de referencia porque si bien se trata de un documento público, «por su contenido en sede de potenciar elementos constitutivos de prevaricato y peculado y siendo un pronunciamiento de autoridad administrativa que se surte bajo un “expediente” que debe contener pruebas de diferente índole» debió ser introducida por dicho funcionario y Carlos Alberto Pallares Huertas –asesor jurídico de la Contraloría-.

Aunque estas declaraciones se decretaron por el juzgador para deponer sobre los hechos y el análisis que sirvió de base para la declaración de improcedencia de la declaración de urgencia manifiesta, también fueron desistidas, siendo que eran valiosas para que la defensa pudiera indagar sobre las diferencias entre esa decisión y otras donde el contratista era hermano del primero, «las pruebas practicadas y los razonamientos hechos para concluir que no había lugar a la declaratoria de urgencia manifiesta, (…) las violaciones a derechos fundamentales del alcalde en el proceso que surtió en la contraloría, (…) las contradicciones e inconsistencias jurídicas de su decisión a nivel interno y frente a las decisiones de la Procuraduría y las dos del contencioso administrativo»[footnoteRef:32].

En cambio, dice, en el proceso solo reposa «su frío e inanimado documento»[footnoteRef:33]. [32: Cfr. folio 462 ibidem.] [33: Cfr. folio 462 ibidem.] Las decisiones de primera y segunda instancias de la Procuraduría, proferidas por Aura Esperanza Torres Pardo y Jesús Alejandro Garzón Pinzón, a través de las cuales el acusado fue condenado por falta gravísima, a título de culpa, con ocasión de dos declaraciones de urgencia, entre ellas, la del 31 de mayo de 2009, también son prueba de referencia múltiple no solo en cuanto a los funcionarios que las dictaron sino respecto de los testigos que intervinieron en esa actuación disciplinaria, los cuales pudieron haber concurrido al juicio.

La misma prédica realiza frente a la sentencia del Juez Tercero Administrativo de Valledupar –Norberto David Salas Guzmán- por cuyo medio se decretó la nulidad de la decisión de la Contraloría y la del Tribunal Administrativo del Cesar –emitida por José Antonio Olivella y Carlos Guechá Medina- que la revocó, pues estima que tanto dichas autoridades judiciales como los testigos que comparecieron a ese proceso no acudieron al debate oral penal.

Agrega que si se desconociera que dichos medios constituyen el único fundamento probatorio de la sentencia, habría que alegarse una falsa motivación, pero como lo fueron y son de referencia se vulneró la tarifa negativa del artículo 381. Prueba de ello, estima, son unos fragmentos del fallo impugnado en los que al referirse el Tribunal al delito de interés ilícito en la celebración de contratos se señala que el marco general de investigación y juzgamiento fue la declaratoria de urgencia manifiesta del 31 de mayo de 2008, sometida a examen por la Contraloría, la Procuraduría y la jurisdicción contenciosa administrativa y se afirma que el interés contrario a la función pública al celebrar el contrato con la Corporación Talento Humano Siglo XXI surge de hechos indicadores como la inadecuada e incorrecta utilización de la urgencia manifiesta, acreditada a través de los referidos documentos, especialmente, los de la Contraloría Departamental.

Añade que no se puede afirmar que aquellas decisiones «complementan otra información legalmente aportada o encuentran respaldo en otros medios de prueba, porque simplemente no los hay, y los mismos fueron aportados a través de un testimonio que también, en tal sentido, se erige como prueba de referencia»[footnoteRef:34], testigo que no solo «lee aseveraciones fácticas y analíticas de terceros, contenidas en documentos públicos, que a su vez refieren testimonios y documentos hechos por otros terceros y como si no fuera suficiente además refiere de oídas las atestaciones hechas por terceros sobre costos en su labor investigativa, siendo imposible observar así, en forma directa, el conocimiento personal de las (sic) testigo y de los diferentes suscribientes de las decisiones de entes de control y de documentos base para esas decisiones en los respectivos procesos administrativos y contencioso administrativo.»[footnoteRef:35] [34: Cfr. folio 459 ibidem.] [35: Cfr. folios 458-459 ibidem.] Solicita casar la sentencia acusada y proferir la sustitutiva de carácter absolutorio respectiva.

Cargo subsidiario Con fundamento en la misma causal acusa un falso juicio de identidad en el sentido de tergiversación de los documentos públicos aducidos por la investigadora de la fiscalía y falso juicio de existencia en la modalidad de omisión por ignorar los documentos y testimonios de la defensa, yerros que desencadenaron la exclusión de los artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 2004 y la aplicación indebida de los cánones 409 y 397.3 del Código Penal.

Explica que, aunque se reconoce que las decisiones disciplinarias, fiscales y judiciales acreditarían la comisión del delito de prevaricato por acción, de ellos se deriva el abuso de poder del alcalde enjuiciado, en punto de un interés contrario a la función pública, lo cual no es objetivo pues de su tenor se desprende que: i) La Resolución 000349 de la Contraloría no refiere un interés protervo o ilícito del acusado al contratar con una persona, sólo dice que el contrato pudo haberse celebrado sin el cumplimiento de los requisitos de ley, de que trata el artículo 410 del Estatuto Sustantivo Penal. ii) Las decisiones de la Procuraduría establecen la existencia de una falta por culpa gravísima, no por dolo, y en ninguna parte se analiza «que la conducta de Palacio Niño haya sido fundada en un intencional “abuso de poder” o por un interés contrario a la función pública con el ánimo de favorecer amañadamente a un contratista»[footnoteRef:36]. [36: Cfr. folio 456 ibidem.] iii) El fallo administrativo de segunda instancia tampoco habla de algún interés malsano por favorecer al contratista, menos el de primer nivel que encontró ajustada la declaratoria de urgencia manifiesta y anuló la resolución del ente fiscal, decisión aquella que no podía ser empleada por el ad quem para aludir a un triple control de legalidad.

Por su parte, los medios de convicción omitidos por el juzgador plural, además del acta de selección objetiva aportada por la fiscalía, son las siguientes pruebas de la defensa: i) Acta 003 del Comité Local para la Atención y prevención de Desastres del municipio de la Jagua de Ibirico –CLOPAD- del 31 de mayo de 2008, junto con el inventario de daños y personas damnificadas; ii) Decreto 120 de noviembre de 2004, por el cual se crea el referido comité y se establecen sus funciones; iii) Ejemplar del periódico ECO-REGIONAL de dicha localidad de la semana del 1 al 8 de junio de 2008, en el que se registra como titular “HURACAN DAMNIFICA BARRIOS-ALCALDE VISITA UNO POR UNO A LOS AFECTADOS”; iv) Estudio de conveniencia suscrito por el secretario de Planeación; v) Acta de “recibido a satisfacción” de elementos varios y medicamentos suscrita por la Secretaría de Planeación; vi) 73 actas de entrega de materiales y ayuda a la población; vii) Acta de liquidación bilateral del contrato; viii) Comprobante de egreso No. 670 por valor de $70.575.000; ix) Registro presupuestal; x) Certificado de disponibilidad presupuestal; xi) Resolución No. 30 del 9 de junio de 2008, mediante la cual se aprueba la póliza de garantía; xii) 10 facturas de venta expedidas por el contratista por concepto de bienes y servicios para solucionar la urgencia manifiesta; xiii) Certificaciones de recibo y entrega del jefe del almacén y archivo de la alcaldía del 6 de junio de 2008, de bienes y servicios para la atención de la aludida urgencia; xiv) Certificado de antecedentes fiscales del contratista y su representante legal; xv) 50 fórmulas médicas entregadas a los damnificados; xvi) Reporte del IDEAM sobre las tormentas y precipitaciones en el municipio durante mayo de 2008; xvii) Carpeta de la declaración de urgencia del 2007 en la que el favorecido con el contrato fue un hermano del contralor departamental y no existe acta del CLOPAD. xviii) Testimonios de Roberto Borrego Daza (Inspector de Policía del municipio) y Héctor Enrique Mendoza (personero municipal) acerca del alcance de la reunión del CLOPAD, la intensidad atípica del aguacero y la situación de los damnificados. xix) Testimonio de Odalis Mercado Romero (secretaria ejecutiva de la alcaldía) sobre los referidos temas y la declaración de urgencia del año 2007.

A juicio del censor, si se hubieran valorado los anteriores elementos cognitivos se habría determinado que: i) El vendaval de mayo de 2008 es un hecho de la naturaleza difícilmente previsible. ii) La declaración de urgencia manifiesta era necesaria, como lo consideraron los 18 integrantes del CLOPAD. iii) El secretario de Planeación hizo los estudios previos y de conveniencia del contrato y con base en ellos el proponente presentó su oferta, siendo seleccionada porque no se presentaron más. iv) «[D]icho contratista y su Corporación no contaban antecedentes de ninguna naturaleza y (…) por su objeto y condición de persona natural, no estaban inhabilitados en forma alguna para contratar con la administración, como erradamente lo predica el tribunal con base en el artículo 355 de la Constitución y el decreto 777 de 1992, haciendo eco del ardid normativo que en tal sentido le tiende la Fiscalía en su recurso de apelación»[footnoteRef:37]. [37: Cfr. folio 451 ibidem.] v) El contrato se ejecutó conforme a la ley porque los suministros y medicamentos fueron entregados al almacén del municipio antes del 10 de junio, por lo menos el 5 y 6 de ese mes. vi) En el costo de dichos elementos se debía considerar el valor del impuesto de retención, la estampilla municipal, el transporte, la administración y utilidad del ejercicio y la calidad, lo cual no fue atendido por la investigadora de la fiscalía y por la Contraloría. vii) «[E]l génesis de este asunto estuvo en cabeza de un funcionario, WALBERTO BLANCO SANCHEZ, que por su actuación registrada en 2007 no es prenda de objetividad e imparcialidad en ejercicio de su función fiscal.»[footnoteRef:38] [38: Cfr. folio 451 ibidem.] Añade que de haberse apreciado los medios de convicción reseñados, el Tribunal no podría haber considerado hechos indicadores los enunciados a folio 17 de la sentencia atacada –no los identifica- y, al contrario, habría aplicado la duda probatoria.

Así mismo, en criterio del abogado, el ad quem tergiversó el testimonio de Deyssi Idarraga Sosa al sostener que era un error menor el que la deponente dijera que i) no le constaba cómo se hicieron las cotizaciones de la Contraloría, ii) estas y las que ella elaboró no tuvieron en cuenta las marcas y la calidad de los elementos, mucho menos si eran genéricos tratándose de medicamentos, ni el valor del transporte, de los impuestos y la oferta y la demanda de la época y, iii) se incurrió en un error aritmético de multiplicación -no aclara-.

Cierra indicando que también se omitió analizar el documento que decía que al contratista se le pagó $70.000.000, después de impuestos. Al respecto, advera que «si el Tribunal llega a la conclusión en su decisión de que se trata de un peculado de $7.000.000, aun excusando y tergiversando el contenido objetivo de la testimonial de Deyssi Idarraga, como efectivamente lo hace, si hubiese tenido en cuenta esta prueba que omite valorar, tendría entonces que concluir que ese peculado ya no era de $7.000.000 como dice con falencias la testigo, sino de $2000.000 (sic), es decir una tercera cifra en discordia con la misma testigo y bajo e (sic) análisis conjunto, completo y objetivo de la prueba del juicio»[footnoteRef:39], de tal forma que habría llegado a un estado de duda insalvable. [39: Cfr. folio 450 ibidem.] Idéntica es la petición a la del anterior cargo.

CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia»[footnoteRef:40]. [40: Cfr. Artículo 180 de la Ley 906 de 2004.] Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el actor carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el canon 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos requiere escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido artículo 184 ibidem para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Para empezar, si bien el actor intenta justificar el recurso, apelando, para el efecto, a algunas de las finalidades de que trata el canon 180 ejusdem, a la par que lo hace en abstracto, como cuando dice que procura «la efectividad del derecho material en punto de su supremacía con respecto a la mera formalidad»[footnoteRef:41], limitándose a argüir, al igual que en los cargos, que su asistido fue condenado por hechos que no le fueron dados a conocer en la acusación o al implorar «una correcta pedagogía jurisprudencial sobre la utilización de la prueba de referencia»[footnoteRef:42] frente a los documentos públicos, sin especificar si las decisiones de la Corte deben ser revaluadas, cuáles de ellas y en qué sentido, alude a argumentos que ninguna pertinencia guardan con este mecanismo extraordinario de impugnación, verbi gratia, a la existencia de un motivo vindicativo –por supuesto hipotético- para que su cliente fuera incriminado en este proceso. [41: Cfr. folio 476 ibidem.] [42: Ibidem.] Igualmente, la primera censura se postula como cargo único al amparo de la causal tercera.

Sin embargo, el segundo reproche, se propone de idéntica forma a la recién reseñada, evidenciándose, entonces, un claro contrasentido, el cual se exacerba si se considera que para la Corte no es comprensible si el tercer reparo, de carácter subsidiario, lo es respecto del primer o segundo cargos. Las siguientes reflexiones ponen al descubierto la insuficiencia argumentativa de toda la demanda. 2.1.

Primer cargo. Es manifiesta la equivocación del censor al acudir a la causal tercera de casación, relativa a la infracción indirecta de la ley sustancial, para reclamar la nulidad de la actuación, propia del motivo segundo, por cuenta de la presunta lesión del principio de contradicción, pero es aún más reprochable la ruptura del principio de corrección material derivada de aseverar que se violó el derecho de defensa porque se emitió condena por hechos no informados al procesado y a su defensa en la acusación. En verdad, verificado el acto complejo de acusación –escrito y verbal- se constata que, contrario a lo aseverado por el demandante, la fiscalía describió, de manera suficientemente clara, la cuestión fáctica que se le atribuye al procesado.

Nótese cómo en el escrito de acusación, los hechos jurídicamente relevantes se consignaron así: Mediante decreto número 038 del 31 de mayo del 2008, el hoy acusado ALFREDO PALACIO NIÑO, en su condición de representante del municipio de la Jagua de Ibirico, Cesar, por haber resultado elegido alcalde de aquel ente territorial para el período constitucional 2008-2011, y haber tomado posesión para (sic) ejercicio del cargo, declaró la urgencia manifiesta, que plantea la ley (sic) 80 del 93, debido a una ola invernal que destechó varias casas de habitantes de esa localidad, y con ocasión a (sic) esa decisión, procedió a la celebración de un contrato de prestación de servicios, por cuantía de setenta y cinco millones de pesos, con la Corporación de desarrollos (sic) talentos siglo XXI, representada por el sñeor (sic) ELIBERTO VILLAMIZAR ARIZA; que a la postre resultó suministrando entre otros, laminas (sic) de zinc, clavos, alimentos, sabanas (sic); y luego de la Contraloría Departamental del Cesar, haber realizado el control Fiscal posterior a (sic) declaratoria de Urgencia Manifiesta, en la que no se observan los fundamentos estatuidos por la ley para su declaración; y que solo fue utilizada con la única finalidad de escoger a dedo o de manera directa y sin acudir a los procedimientos establecidos por la ley que regula la contratación estatal, al contratista.

En principio la información y los documentos fueron remitidos de manera incompleta al ente Fiscal, Contraloría Departamental del Cesar, 44 días después de su declaratoria; mediante resolución No. 000349 del 2 de octubre del 2008, emitida por el doctor WALBERTO SÁNCHEZ BLANCO, Contralor General del Cesar, se declaró improcedente los hechos y las circunstancias que determinaron la inadecuada e incorrecta declaratoria administrativa de Urgencia Manifiesta por el señor Alcalde del Municipio de la Jagua de Ibirico, Cesar, ALFONSO PALACIO NIÑO.[footnoteRef:43] [43: Cfr. folio 39 de la carpeta 1.] Y, en la audiencia de formulación de acusación, el funcionario investigador manifestó, de manera detallada, lo siguiente: El día 31 de mayo de 2008, cuando el señor Alfonso Palacio Niño, en su condición de Alcalde Municipal declara la urgencia manifiesta, acogiendo lo que la Ley 80 de 1993 prevé la figura de la urgencia manifiesta, esta urgencia manifiesta tiene como antecedente, según lo señala el señor Palacio Niño, la ola invernal que se presentó para esa fecha abril, mayo del 2008, consideró que había que utilizar ese mecanismo extraordinario, para poder utilizar recursos de la Administración, fue así, que para mitigar según su argumentación esas vicisitudes que habían sido objeto algunos barrios de esa población, es así, que considera que fueron varios los barrios que se vieron afectados con tal ola invernal, y contrata con la “Corporación Siglo XXI”, el suministro de elementos tales como: techos en láminas de zinc, clavos, postes, alimentos, frazadas, entre otros, esa población afectada, él lo señala que son barrios de dicho municipio, entre otros San José, Santander, Simón Bolívar, Camilo Torres, así lo hace saber en la argumentación o en la sustentación. Ese decreto que ordena la urgencia manifiesta, es objeto de análisis por parte de la Contraloría Departamental quien hace un control fiscal posterior, y considera que esa urgencia manifiesta, fue ilegítimamente decretada o era improcedente, pues las circunstancias que hacían o que fundamentaban esa urgencia manifiesta estaba falsamente motivada y así lo señala el señor el contralor departamental Hugo Walberto Sánchez Blanco y considera improcedente la declaratoria de urgencia manifiesta, y así lo hace prever en la resolución, es así, que se ordena compulsar copias pertinentes, en el ámbito penal y disciplinario, en el ámbito penal le correspondió a la Fiscalía 12, adelantar el programa metodológico y asumir ese rol como tal, se reciben indiscutiblemente con apoyo de la contraloría esa información que soporta en algún momento esa declaratoria de improcedencia de la urgencia manifiesta, elabora el programa metodológico, con apoyo del equipo de la Unidad de Administración Pública - Policía Judicial, liderado en su momento por Deisy Idarraga Sossa, quien hace análisis, en apoyo de la documentación que manda Contraloría del Departamento, ante eso se emiten órdenes y se recibe estos informes de policía judicial, como lo señalaré al final, cuáles informes se recibieron, cuáles ordenes se emitieron, que se recaudó; así pues, se señala que en el curso de las órdenes y de los informes se demuestra que la Contraloría del departamento recibió esa información de parte del señor alcalde municipal, en un término fuera de lo previsto en la ley, 44 días siguientes a la declaratoria de urgencia manifiesta, y esa documentación incompleta, no aclarando, precisamente cuáles fueron las acciones que se ejecutaron, ni la fundamentación para ello.

Efectivamente, la Fiscalía consideró necesario escuchar a cada una de las personas beneficiarias o que de alguna u otra manera intervinieron en ese proceso, es así que se emitieron las ordenes de policía judicial, y en ese sentido la señora Deisy Idarraga Sossa, rindió respuesta de ello, estableciendo quiénes eran víctimas, quién era la víctima, en este caso, indiscutiblemente la administración pública, establecieron los supuestos afectados de la ola invernal, estableció quiénes eran los médicos que estaban al servicio de la administración en el hospital y quienes establecieron que para la época no realizaron atención especializada, solamente a una persona con contusiones muy leves, efectivamente se escucharon a los funcionarios de la Contraloría General del departamento quienes explican cada una de las labores realizadas, hechas las compras que generaban esa urgencia manifiesta, se estableció que, había un direccionamiento para contratar con la “Corporación Siglo XXI” representada por Eliberto Villamizar, Eliberto Villamizar es un contratista de la administración, que le fue adjudicado de manera directa obviando los principios de la contratación pública, todos los procedimientos, y le fue adjudicado ese contrato sin que existiese una licitación, una invitación para ello, formalmente hablando, en ese proceso se pudo establecer y así lo señalan los informes cada uno que señalaré al final, que esa contratación se hizo de manera directa, personal, por parte del señor Alfonso Palacio Niño con diferentes entidades de comercio del municipio de la Jagua de Ibirico, esas personas con quienes se contrata los suministros son residentes de la Jagua de Ibirico, y muchas de esas personas no suministraron o si suministraron no estaban inscritos, no existían como tal, o que esas personas jurídicas existieron y al momento de los hechos ya no existían, que en ningún momento hicieron provisión alguna a la Administración Pública, y que si la hicieron, la hicieron directamente con el señor Alfonso Palacio Niño y con su esposa Blanca Maryuris y no con la “Corporación Siglo XXI” – Eliberto Villamizar, así lo señalan cada uno en sus entrevistas, por tanto, establecida que hubo unos sobrecostos como así lo señala los informes de Contraloría y los funcionarios de la unidad de administración pública de policía judicial, por tanto, se hicieron una investigación de costos de mercado y hubo un sobrecosto en la mayoría de los elementos contratados, entonces este escrito de acusación se funda, en esos hechos, primero, que al existir unos sobre costos no hubo una consonancia entre lo comprado y lo entregado y que entre lo comprado y entregado hubo una diferencia de aproximadamente doce millones ciento cincuenta y ocho mil setecientos cincuenta pesos, que no hay justificación alguna en torno a ese dinero, segundo, ello quiere materializar una conducta punible de peculado como lo señaló en el escrito de acusación, un peculado por apropiación, que lo ubicó en el inciso final del art. 397.

Ahora, como estamos planteando que la “Corporación Siglo XXI” fue la beneficiaria del contrato de suministro y que esta contratación fue me manera directa, obviando los procesos de la Contratación Pública, indiscutible que era a él o a él a quien se le iba a entregar ese contrato de suministro, en consecuencia esta direccionado a esa persona, estaba ubicado a que fuera a Eliberto Villamizar, porque era a quien se prestaba a esa situación, pero en sí Eliberto Villamizar no hizo, no contrató, sino Alfonso Palacio Niño y su esposa Blanca Maryuris, por tanto lo ubicaríamos en el interés indebido en la celebración de contratos, este interés indebido en la celebración de contratos, así lo contempla el artículo 409 del Código Penal, “interés indebido” sin hacer alusión a los incumplimientos de los requisitos nos ubicamos en el interés mas no en el contrato sin cumplimiento de los requisitos formales, esa ubicación normativa está en el 409 del capítulo IV.

En lo que respecta a la conducta prevaricadora, esta conducta prevaricadora que he hecho alusión en la situación, se desprende desde el momento mismo en que se hace mal uso de la fundamentación o de la falsa motivación que hicieron de la declaratoria de la urgencia manifiesta, falsa motivación en la cual se utiliza expresiones “desastre”, que esa “calamidad” o desastre, no es de competencia de los entes municipales, sino que es de resorte del nivel central o del ejecutivo, llámese Presidencia de la República, partimos de allí, que hubo una falsa motivación para soportar una urgencia manifiesta, siguiendo esa falsa motivación, los hechos ocurridos no eran de tal envergadura para utilizar, liberar recursos de la administración, para hacer contrataciones direccionadas, intencionadas con Eliberto Villamizar, por tanto ubicamos una transgresión del Estatuto de la Contratación con el decreto que emite, o hace posible la urgencia manifiesta, transgredir esos requerimientos de la Ley 80, hace plausible la ejecución de la conducta prevaricadora, cuando, desconociendo las previsiones de ley, emite una decisión, una resolución con esa connotación que hace posible la utilización de los recursos públicos, esa conducta prevaricadora cuenta o tiene eco en resolución de segunda instancia del Tribunal Contencioso Administrativo, tiene eco en la resolución del Contralor General del Departamento Hugo Walberto Sánchez Blanco, quien considera que fue ilegítimamente emitida esa urgencia manifiesta y así lo declara el ente fiscal y el ente judicial, en este caso, del Contencioso Administrativo, el señor Aponte Olivella, efectivamente tiene eco, esa conducta prevaricadora en la acción que desplegó el ente disciplinario, en este caso, la Procuraduría, que culminó con una sanción extrema en este caso, entonces tenemos que los hechos jurídicamente relevantes se debaten en un peculado en cuantía de doce millones aproximadamente, un peculado tiene eco en un interés indebido de contratos, en la conducta prevaricadora al fundar ilegítimamente esa resolución que decreta la urgencia manifiesta, en razón a ello la fiscalía, presentó este escrito de acusación, en su momento presentó una imputación, y en su momento se tomaron diferentes decisiones en bien o en mal, se tomaron decisiones en su momento, podríamos señalar que estos son los hechos jurídicamente relevantes. [footnoteRef:44] [44: Cfr. minutos 00:36:54:00 a 00:50:40:00 del CD de la formulación de acusación.] No es cierto, entonces, que el procesado haya desconocido cuáles eran los comportamientos que le endilgaba el ente acusador, pues, bien le explicó que lo reprochable era el interés ilícito, ajeno a la custodia de lo público, en favorecer económicamente, bajo la amañada declaración de urgencia manifiesta, a la Corporación de Desarrollo Talentos Siglo XXI, con un contrato de suministro de bienes que condujo al pago irregular a esa entidad, por parte de la administración municipal, de un sobrecosto, eso sí en cuantía inferior a la indicada en el llamamiento a juicio.

En ese sentido, no es claro para la Corte cómo se violó el principio de congruencia. Igualmente, como se vio, no es correcto afirmar que los hechos presuntamente constitutivos de prevaricato por acción no fueron oportunamente informados por el ente acusador, ya que el censor carece de todo interés jurídico para cuestionar tal cosa, toda vez que la fiscalía, finalmente, no se pidió condena por dicho delito y, en consonancia con ello, se dictó sentencia absolutoria por este punible, en ambas instancias.

Tampoco resulta válido reclamar del órgano investigador la concreción de los hechos indicadores en que se apoyó el Tribunal, pues, como resulta apenas obvio, su estructuración corresponde al ejercicio lógico de construcción indiciaria a cargo de los juzgadores. Ahora, que, si lo pretendido por el letrado era reprobar aquella primera fase de elaboración inferencial, el jurista ha debido determinar el tipo de error indirecto en que habría recaído el ad quem, cometido que no emprendió. Segundo cargo No cabe duda de que el error de derecho por falso juicio de convicción es la vía adecuada para denunciar la violación de la cláusula legal descrita en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que impide emitir sentencia de condena con prueba exclusiva de referencia. No obstante, se equivoca, severamente, el censor al sostener que los documentos públicos introducidos al juicio por la funcionaria de policía judicial asignada al caso, tienen tal naturaleza, pues, ella, en su condición de testigo de acreditación, estaba plenamente facultada para allegar y autenticar esa información sin que, entonces, estuviera obligada a deponer sobre su contenido, o que fuera necesario hacer comparecer a sus autores.

En efecto, de manera pacífica y constante, la Corte ha sostenido que (CSJ AP767-2015): (…) por tratarse de documentos públicos (un expediente penal, lo es) la Sala de Casación Penal ha precisado que a pesar de presumirse auténticos, se requiere que la introducción al juicio se realice a través de un testigo de acreditación, aunque no necesariamente por el investigador que los hubiese obtenido, «sino por cualquiera de los que intervinieron en las pesquisas.

Si ello es así, con mayor razón deriva que el servidor de policía judicial que los logró se encuentra habilitado por su incorporación en el juicio».(CSJ. SP 13709-2014. 8 oct. 2014. Radicado 44683). De manera que es equivocado entender que los documentos públicos recaudados por un funcionario de la policía en ejercicio de su labor de investigador judicial, en el que no ha emitido conceptos u opiniones sobre el contenido de los mismos, se convierten en prueba de referencia cuando no se introducen por quien los elaboró. Sobre el tópico, ya la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse: 3.2 En cuanto a la ilegalidad de la referida prueba documental expedida por la Superintendencia Financiera, que el demandante hace consistir en que no fue incorporada al juicio por quien la suscribió, sino a través de las investigadoras de la Fiscalía que participaron en el caso, es claro que aquel desconoce que tal procedimiento se hizo siguiendo la jurisprudencia de la Sala, vigente cuando se realizó la respectiva audiencia. Si bien para la época en que se introdujo la prueba en mención no había entrado a regir el artículo 63 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 429 de la Ley 906 de 2004, que regula la presentación en juicio de los documentos, el cual autoriza a que éstos sean ingresados «por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física», de tiempo atrás las decisiones de esta Corporación sobre el tema reconocían la necesidad de que el documento que se pretendiera aducir en juicio, lo fuera a través de un testigo de acreditación que debía declarar sobre dónde y cómo lo obtuvo, quién lo suscribe, si es original o copia y los datos generales relativos a su contenido, a fin de acreditar aspectos que permitan determinar su autenticidad y pertinencia. (CSJ.

AP 1644-2014, rad. 43.162). Por ende, debido a que la prueba se practicará en el juicio oral, en presencia de la contraparte y con obediencia a las reglas procedimentales y jurisprudenciales para la introducción de documentos, no hay lugar a concebir que se trata de prueba de referencia. Acorde con la citada jurisprudencia, es claro que ninguna razón le asiste al recurrente al calificar las providencias de orden disciplinario, fiscal y judicial, introducidas por la funcionaria que las recaudó, como prueba de referencia y menos para aseverar que se desconoció la tarifa legal negativa, consagrada en el canon 381 de la Ley 906 de 2004 porque el fallo condenatorio se fundó, de forma exclusiva, en medios de convicción de esa categoría, pues ninguno de esos documentos responde a esa clasificación y, en esa medida, contrario a lo argumentado por el censor, no era necesario que tanto quienes las suscribieron como los testigos que intervinieron en las respectivas actuaciones, declararan en el juicio.

Del mismo modo, de manera alguna, el letrado demuestra la trascendencia de que no hayan comparecido al debate oral las personas que le habrían expedido a la investigadora de la Fiscalía unas cotizaciones de los productos objeto del contrato, pues, además que la testigo rindió información que percibió de manera directa al realizar el estudio de mercado respectivo, la cual, entonces, bien podía ser valorada por los juzgadores, verificado el fallo impugnado, se constata que su reporte no constituyó el único fundamento del juicio de reproche, sino también el sobrecosto establecido por la Contraloría. En consecuencia, tampoco esta censura está llamada a ser admitida.

Cargo subsidiario En un mismo reproche, el defensor invoca errores de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación y de existencia por omisión, vulnerando no solo el principio de autonomía que rige el recurso de casación, sino los de razón suficiente y trascendencia. En efecto, de un lado, aunque aduce desfiguradas las providencias emitidas por la Contraloría, la Procuraduría y la jurisdicción contenciosa porque, según el jurista, ninguna de ellas alude a algún interés protervo del entonces burgomaestre en favorecer a la Corporación de Desarrollo Talentos Siglo XXI, no se da a la tarea de identificar cuál es el aparte de dichas decisiones alterado por el Tribunal y cuál es la consideración de esa colegiatura inmersa en la desfiguración de esas pruebas, lo cual era indispensable para que la Corte pudiera comprobar si el yerro postulado, de carácter eminentemente objetivo, se perfeccionó en el caso concreto.

Además, de cualquier manera, no se advierte la desfiguración alegada por la defensa, si se considera que aunque el censor señala que la resolución de la Contraloría indica que el contrato pudo haberse celebrado sin el cumplimiento de los requisitos legales pero no que hubo algún interés ilícito, que las decisiones de la Procuraduría únicamente declaran fundada una falta por culpa gravísima y que el fallo contencioso de segunda instancia tampoco aludió al tema en cuestión, es claro que esas determinaciones sí aludieron a ese interés contrario a la función pública, tanto así que, por vía de ejemplo, el Tribunal Administrativo del Cesar fue contundente al señalar que se violó el principio de selección objetiva en la escogencia del contratista, que éste no aportó el análisis de precios, listado de daños y damnificados y que la ejecución del contrato se hizo de manera tardía pese a la situación de inmediatez pregonada.

Es así que el ad quem infirió, en parte conforme a esos documentos, que la declaratoria de urgencia manifiesta no fue usada con las finalidades previstas en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, sino para abrir unos espacios de contratación menos engorrosos, los cuales fueron aprovechados indebidamente para favorecer a una persona jurídica en particular, dejando al margen los principios que rigen la contratación pública –transparencia, imparcialidad y moralidad, que no obstante aquella específica atribución que se deriva de la situación calamitosa que da lugar a la declaratoria de urgencia manifiesta, deben permanecer y permear los negocios jurídicos de naturaleza pública, que surjan a razón de ese estado excepcional que justifica la medida.[footnoteRef:45] [45: Cfr. folio 428 de la carpeta 2.] Ahora, cuando lo procurado es acreditar un falso juicio de existencia corresponde al demandante demostrar que el sentenciador desatendió el contenido fáctico de una prueba debidamente incorporada a la actuación o supuso un medio de persuasión no allegado al plenario, confiriéndole entidad probatoria.

Para demostrar esta clase de error el casacionista tiene la carga de señalar la prueba materialmente omitida o supuesta e indicar, cómo de haber sido valorada o no apreciada, según sea el caso, al tiempo con los demás medios de prueba, las conclusiones adoptadas en el fallo habrían sido sustancialmente diferentes y favorables a su pretensión. En el caso sometido a examen de admisión, se predica una presunta omisión probatoria; no obstante, además que el actor no se da a la tarea de identificar, con precisión, lo que cada uno de ellos aporta para forjar el grado de convencimiento del juzgador, falta al inexcusable deber de demostrar cómo los elementos de convicción, inadvertidos en la sentencia de segunda instancia podrían haber tenido la virtualidad de atacar los pilares argumentativos en los que ella está cimentada.

En verdad, el recurrente enlista los medios de convicción efectivamente ignorados por el juez plural y argumenta que de haber sido valorados se habría concluido que i) el vendaval en cuestión es un hecho de la naturaleza difícilmente previsible, ii) la declaración de urgencia manifiesta era necesaria, como lo consideraron los 18 integrantes del CLOPAD, iii) el secretario de Planeación hizo los estudios necesarios para que el proponente presentara su oferta iv) el contratista carecía de antecedentes y por ser persona natural no estaba inhabilitado para contratar y, en ese orden, no eran aplicables el artículo 355 de la Constitución y el Decreto 777 de 1992, v) los suministros y medicamentos fueron entregados al almacén del municipio por lo menos el 5 y 6 de junio, vi) en el costo de dichos elementos se debía considerar el valor del impuesto de retención, la estampilla municipal, el transporte, la administración y utilidad del ejercicio y la calidad y vii) «el génesis de este asunto estuvo en cabeza de un funcionario, WALBERTO BLANCO SANCHEZ, que por su actuación registrada en 2007 no es prenda de objetividad e imparcialidad en ejercicio de su función fiscal.»[footnoteRef:46] [46: Cfr. folio 451 ibidem.] Sin embargo, ignora el soporte suasorio que le sirvió de base a la Sala Penal para adoptar la decisión de condena y se ocupa, como se vio, de aspectos, enteramente, impertinentes, de cara al juicio de reproche elevado contra el procesado.

Ciertamente, mientras el defensor discurre acerca de algunos tópicos que no son objeto de discusión de cara al delito de interés indebido en la celebración de contrato, como que la declaración de urgencia manifiesta se decretó tras la reunión del CLOPAD –organismo que de hecho, según lo afirma la Contraloría, no estaba facultado, tampoco el alcalde, para declarar ninguna situación de desastre, competencia reglada en cabeza del presidente de la República- o que el vendaval de mayo de 2008 es un hecho de la naturaleza imprevisible o respecto de aspectos especialmente vinculados con el cumplimiento o no de los requisitos exigidos en la ley contractual, verbi gratia, si el secretario de Planeación hizo o no los estudios previos y de conveniencia, de manera sesgada omite que la atribución de responsabilidad al acusado se realizó indiciariamente por i) La inadecuada e incorrecta utilización de la urgencia manifiesta prevista en el artículo 42 de la Ley 80 de 1.993; ii) el objeto contractual, teniendo en cuenta que no obstante que el mismo se orientaba a atender en forma inmediata una calamidad, se contrató a la aludida Corporación, para que adquiera bienes y servicios para conjurar la situación, cuando bien pudo haberse contratado, el suministro directo por la entidad territorial; en otras palabras se permitió una intermediación innecesaria; iii) El domicilio del contratista, que bien se desprende de las pruebas allegadas al juicio lo tiene fijado en la ciudad de Bucaramanga; y siendo que se trataba de atender una situación de urgencia, bien pudo haberse realizado la contratación con comerciantes en la misma población afecta, o en una menos distante que la de Bucaramanga, que incluso habría reducido los costos; iv) La celebración del contrato con una entidad sin ánimo de lucro que legalmente no se encontraba facultada para contratar en los términos que lo hizo, según lo establecido en el inciso 2º del artículo 355 Constitucional, artículo 2º del Decreto 777 de 1992 y Decreto reglamentario 1403 de 1.992; v) El origen del acusado, sobre quién se demostró su procedencia Santandereana, que se constituye en el móvil a tener en cuenta para el aludido favorecimiento en la relación contractual.[footnoteRef:47] [47: Cfr. folio 427 ibidem.] No basta como pareciera entenderlo erradamente el libelista con enlistar el catálogo de pruebas en que no se apoyó el juzgador, para edificar un error de hecho por falso juicio de existencia. No, la exclusión probatoria debe ser trascendente, en la medida que se acredite que el medio de persuasión omitido tiene un contenido que al ser apreciado en conjunto, con el resto de pruebas regular y oportunamente incorporadas al proceso es capaz de variar el sentido final de la decisión. En este punto, bien está precisar, que si el jurista tenía la intención de reprobar la aplicación de los artículos 355, inciso 2º de la Constitución Política y 2º del Decreto 777 de 1992 y del Decreto Reglamentario 1403 de 1.992 estaba obligado a acudir a la ruta de la infracción directa de la ley sustancial, prevista en la causal primera, reproche que, en principio, habría destinado al fracaso, si se tiene en cuenta que no es como lo afirma el libelista que el contrato se haya celebrado con una persona natural sino con una persona jurídica sin ánimo de lucro, la cual estaba sometida a la acreditación de ciertas condiciones de idoneidad.

Así las cosas, el reproche no es idóneo para quebrantar la doble presunción de acierto y legalidad ya que no se demuestra que los documentos y testimonios cuya valoración echa de menos el demandante, hayan satisfecho los atributos propios de la prueba –pertinencia, conducencia y utilidad-, como para tener la capacidad de persuadir al Tribunal a considerar otra realidad distinta a la que quedó suficientemente decantada con la valoración de los medios de prueba en que se apoyó el fallo condenatorio.

En suma, los errores advertidos hasta aquí permiten afirmar que lejos de confeccionar un cargo concreto que evidencie la insoslayable violación de la Constitución o la Ley en el fallo recurrido, el demandante pretende encontrar un escenario que a manera de tercera instancia, lo habilite para introducir su particular análisis probatorio e interpretación normativa, en contravía de los juicios valorativos expresados por los juzgadores en las providencias atacadas.

Tampoco aparece clara la tergiversación endilgada a la valoración del testimonio de la investigadora Idarraga Sosa, pues en ninguna parte del fallo de segunda instancia se dice que es un error menor que la deponente dijera que i) no le constaba cómo se hicieron las cotizaciones de la Contraloría, ii) estas y las que ella elaboró no tuvieron en cuenta las marcas y la calidad de los elementos, mucho menos si eran genéricos tratándose de medicamentos, ni el valor del transporte, de los impuestos y la oferta y la demanda de la época y, iii) incurrió en un error aritmético de multiplicación. En todo caso, se trataría de un falso juicio de identidad por cercenamiento de dicho testimonio, que no fue postulado así y respecto del cual tampoco se acreditó su incidencia final en el fallo de condena.

Finalmente, el defensor no acredita la trascendencia de la ausencia de apreciación de un documento –no precisa cuál- que señalaría que al contratista se le pagó $70.000.000 después de impuestos, pues, además que el defensor no explica, cómo llega a la conclusión de que el monto indebidamente apropiado sólo asciende a $2.000.000, lo relevante es que el sobrecosto acreditado, una vez corregido el error aritmético en que incurrió la Contraloría y la funcionaria investigadora de la fiscalía, es de de una suma cercana a los $7.000.000[footnoteRef:48] y no el monto total del contrato. [48: En realidad, el monto del sobrecosto debió establecerse en $6.758.750 no en $7.000.000, lo cual resulta de restar $5.400.000 (cantidad establecida en exceso por la Contraloría) a $12.158.750.] Inadmisible, entonces, también es este reparo.

Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 3. Resta señalar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Alfonso Palacio Niño contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, del 18 de marzo de 2014. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2