República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 46.358 Andrés Felipe Ortega Romero y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP4437-2015 Radicación n° 46.358 (Aprobado Acta No. 271) Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Andrés Felipe Ortega Romero contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, del 24 de abril de 2015, que confirmó la proferida el 23 de enero del mismo año por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con funciones de conocimiento de dicha ciudad, mediante la cual lo condenó, junto con Oliver David Sepúlveda Jaramillo, a título de autor, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma: Como a las 10:30 de la mañana del día 24 de agosto del año 2012, agentes de la Policía Nacional que realizaban patrullaje de rutina a la altura de la carrera 63C con calle 97, barrio Tricentenario de la ciudad de Medellín, al llegar de manera sigilosa a una de las áreas comunes de esa unidad residencial, observaron en uno de los extremos de una de las canchas de básquetbol, cercano a la piscina donde se encontraban menores de edad, a dos jóvenes que se pasaron entre si (sic) una bolsa plástica de color negro, la cual descarga el que la recibe en una sesta para la basura ubicada en un poste de la luz que estaba en ese mismo sitio. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folio 423 del cuaderno original 2.] 2.

Al día siguiente, el Juzgado 39 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín, por solicitud de la Fiscalía 121 Local, legalizó la captura y la formulación de imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en contra de Oliver David Sepúlveda Jaramillo y Andrés Felipe Ortega Romero y les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, en el lugar de residencia[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folio 4 de del cuaderno original 1.] 3.

El 10 de septiembre posterior el Fiscal 163 Seccional presentó el escrito de acusación por el referido injusto en la modalidad agravada (artículos 376, inciso 2º, y 384, numeral 1º, literal b del Código Penal)[footnoteRef:3] y el 15 de enero de 2013 se llevó a cabo la audiencia de formulación correspondiente ante el Juez 28 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital antioqueña[footnoteRef:4]. [3: Cfr. folios 15-18 ibidem.] [4: Cfr. folio 96 ibidem.] 4.

El 9 de mayo ulterior se celebró la audiencia preparatoria[footnoteRef:5] y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones (2[footnoteRef:6] y 27 de agosto[footnoteRef:7], 9 de octubre de 2013[footnoteRef:8] y 8[footnoteRef:9], 9[footnoteRef:10] y 25 de abril de 2014[footnoteRef:11]). Al cabo de la última se anunció que el sentido del fallo era condenatorio. [5: Cfr. folios 110-111 ibidem.] [6: Cfr. folio 125 ibidem.] [7: Cfr. folio 126 ibidem.] [8: Cfr. folios 156 y 170-173 del cuaderno original 2.] [9: Cfr. folio 211 ibidem.] [10: Cfr. folios 239-241 ibidem.] [11: Cfr. folio 246 ibidem.] 5.

Mediante sentencia del 23 de enero de 2015, la Juez de conocimiento condenó a los acusados por el injusto endilgado a las penas principales de ciento ocho (108) meses de prisión y multa en cuantía de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.

Además, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena[footnoteRef:12]. [12: Cfr. folios 358-391 ibidem. Se precisa que en la parte motiva de la providencia, igualmente, se negó la prisión domiciliaria.] 6. Recurrido el fallo por los apoderados judiciales de los procesados[footnoteRef:13], fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 24 de abril de este año[footnoteRef:14]. [13: Cfr. folios 394-403 y 404-411 ibidem.] [14: Cfr. folios 423-430 ibidem.] 7.

La defensa técnica de Andrés Felipe Ortega Romero interpuso[footnoteRef:15] y sustentó[footnoteRef:16] oportunamente el recurso extraordinario de casación. [15: Cfr. folio 433 ibidem.] [16: Cfr. folios 436-449 ibidem.] LA DEMANDA Tras sintetizar el acontecer fáctico y la actuación procesal, a manera de introito, el actor aduce que el juez plural «poco se ocupó de resolver la impugnación interpuesta por la bancada de la defensa»[footnoteRef:17], la cual contenía un análisis concienzudo del plexo probatorio, de tal forma que se limitó a defender y respaldar la decisión de su inferior. [17: Cfr. folio 440 ibidem.] Primer cargo (principal) Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en el sentido de falso juicio de existencia. En desarrollo de la censura, refiere que María Magdalena Romero Graciano, tía de Andrés Felipe, servidora pública empleada del municipio de Medellín, narró que el procedimiento policial en el que aquél resultó capturado fue arbitrario, razón por la que denunció, por abuso de autoridad, a los uniformados que participaron en el mismo, ante la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación, actuación dentro de la cual se declaró fallida la diligencia de conciliación respectiva por ausencia injustificada del querellado.

Aunque los documentos que soportan dicho trámite fueron aducidos por ella en el juicio y la defensa se apoyó en aquellos para predicar la veracidad de lo narrado por la mentada deponente y desvirtuar tanto el relato del testigo de cargo –agente Jorge Andrés Gallego Nanclares- como «la ligera conclusión que hace el Despacho de esta exposición al considerarla como parte de la estructuración de una mal elaborada coartada, valoración que es replicada por el ad quem, que ligeramente desestima la justificación dada por [su] asistido y otros testigos de su presencia en el lugar de los hechos (practicando deporte y paseando sus mascotas)»[footnoteRef:18], el Tribunal, al desatar la alzada, los ignoró. [18: Cfr. folio 443-444 ibidem.] Si se hubiera apreciado esa prueba documental, opina el censor, se le habría dado mayor credibilidad a la declarante y demás testigos de descargo –no los identifica-, así como descartado que sus dichos corresponden a una mal confeccionada coartada.

Solicita valorar los referidos medios cognoscitivos introducidos al debate oral por la señora Romero Graciano, los cuales tienen la virtualidad de desquiciar el soporte del juicio de reproche, concretamente, el contradictorio testimonio del patrullero Galeano Nanclares y, por consiguiente, revocar el fallo impugnado, para proferir, en cambio, uno de carácter absolutorio.

Segundo cargo (subsidiario) Al igual que el anterior reproche, denuncia un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión que habría recaído sobre los registros magnetofónicos del 123 del canal de comunicaciones Castilla de la Policía Nacional, incorporados al juicio por Carlos Stiven García Metaute –investigador de la defensa-, a partir de los cuales era posible concluir que el 24 de agosto de 2012, los policías que realizaron el operativo de captura pidieron información sobre Miller Zapata Cortes, identificado con cédula de ciudadanía No. 1020409669, circunstancia que omitió reconocer el testigo de cargo Gallego Nanclares.

La falta de escrutinio de dicho medio de prueba condujo a que los juzgadores le confirieran credibilidad al aludido uniformado cuando sostuvo que «solo a los dos procesados se les requirió en el procedimiento policial»[footnoteRef:19], contradicción que para la colegiatura era excusable «por su condición de “servidor público” y por no acreditase (sic) en el juicio animadversión del policial a los procesados.» [footnoteRef:20] [19: Cfr. folio 447 ibidem.] [20: Cfr. folio 447 ibidem.] Según el censor, la apreciación del documento excluido permitía deducir que, antes de la incautación del estupefaciente, es decir, a las 10:00 a.m. del día de los hechos, los policías solicitaron información sobre los antecedentes de los procesados y de Zapata Cortes, lo cual confirma lo narrado al respecto por los acusados y el tiempo transcurrido entre el requerimiento policial y el decomiso de los 85 cigarrillos de marihuana.

La pretensión es similar a la del primer cargo. CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia»[footnoteRef:21]. [21: Cfr. Artículo 180 de la Ley 906 de 2004.] Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el actor carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el canon 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos requiere escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo que nos ocupa además que elude el deber de especificar la finalidad concreta de la impugnación, conforme a las descritas en el canon 180 ejusdem, no satisface los requisitos mínimos que exige el referido artículo 184 ibidem para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: Cuando lo procurado es acreditar un error de hecho por falso juicio de existencia, corresponde al demandante demostrar que el sentenciador desatendió el contenido fáctico de una prueba debidamente incorporada a la actuación o supuso un medio de persuasión no allegado al plenario, confiriéndole entidad probatoria.

Para demostrar esta clase de yerro, el casacionista tiene la carga de señalar la prueba materialmente omitida o supuesta e indicar, cómo de haber sido valorada o no apreciada, según sea el caso, al tiempo con los demás medios de convicción, las conclusiones adoptadas en el fallo habrían sido sustancialmente diferentes y favorables a su pretensión. En el caso de la especie, el libelista invoca la modalidad omisiva del falso juicio de existencia, pero falta a los principios de corrección material e inescindibilidad de decisiones, en tanto, al verificar el fallo de primera instancia se constata, con claridad, que los dos medios de prueba echados de menos por el defensor sí fueron evaluados por el juez unipersonal, sólo que en sentido adverso al pretendido por el actor.

En efecto, en cuanto se refiere a la denuncia formulada por María Magdalena Romero Graciano ante la Unidad de Reacción Inmediata, por abuso de autoridad de los uniformados que capturaron a su sobrino, el fallador de primer nivel hizo las siguientes reflexiones: Afirma [refiriéndose a la señora Romero Graciano] que como acudió a la URI y no encontró a su sobrino, formuló denuncia contra los Agentes por “abuso de poder y arbitrariedad”, la denuncia la formuló antes de que éstos fuesen remitidos allí. Formularon la denuncia por el mal procedimiento efectuado.

Acota que fueron a hacer tal diligencia a las 11:15 y cuando ya estaban saliendo iban a ser las 12 del día. Indica que la captura fue a las 10 de la mañana y “ ellos apenas llegaron con ellos a las 11:45 de la mañana ”. No sabe qué fin tuvo la denuncia porque el Agente fue citado a conciliación y nunca apareció. Asevera que en la denuncia dio a conocer la agresión física y verbal de que fueron objeto por parte del uniformado, y que los Agentes habían dejado ir a uno que era muy raro que se había detenido a tres personas y luego dejaron ir a uno de los que habían detenido.

(…) Tal cual se observa, la testigo incurre en serias contradicciones, pues indica que a Andrés Felipe y Oliver David ya los llevaban esposados subiendo las gradas, cuando ella llegó a la escena. Sin embargo refiere que también observó que el Agente Nanclares Gallego estaba intentando meter en la riñonera de Andrés Felipe el estupefaciente, lo que resulta ser un contrasentido, pues si se tiene en cuenta que ya tenían capturados a los procesados y ya salían con ellos; ello, porque precisamente ya habían incautado el mismo en la caneca que se hallaba ubicada en el poste de luz, ningún sentido tenía entonces que el agente de la Policía estuviese intentando introducir el alucinógeno en la riñonera para involucrar a los procesados.

A ello sumado, que tanto dicha testigo como la madre del procesado, fueron avisadas por “David” de que Andrés Felipe había sido capturado por estupefacientes, luego, ello es significativo de que el momento de incautación del estupefaciente ya había pasado, por tanto, ningún sentido tiene que los Agentes queriendo aparentar un positivo, hayan intentado introducir la droga en la riñonera, cuando ningún beneficio ello les reportaba. [footnoteRef:22] (Negrillas originales). [22: Cfr. folios 374 vuelto-375 ibidem.] Y respecto de los registros del 123 del canal de comunicaciones Castilla de la Policía Nacional, introducidos al debate oral por el investigador de la defensa -Carlos Stiven García Metaute-, el juzgador de primer nivel no únicamente se refirió a ellos al sintetizar lo acaecido en el juicio oral sino en el acápite de la valoración probatoria en el que justificó la solicitud de antecedentes de Miller Zapata Cortés por parte de los policías que dieron captura a los acusados, debido a la concurrencia de varias personas al lugar de los hechos tras la aprehensión de aquellos.

Así se expresó el funcionario judicial: Por parte del investigador de la Defensa se introducen los registros del 123 del canal Castilla, el primero de ellos de las “15 horas 35.37 es decir traducido a nuestras horas 10:35 de la mañana 37 segundos” y allí ya se estaba solicitando información sobre la cédula número 98.704.212 perteneciente a Andrés Felipe Ortega, y a las 10.05.50 horas se estaba pidiendo sobre la cédula 1.020.413.177 de Oliver David, y a las 10 horas 6 minutos 3 segundos, se estaba pidiendo la de Zapata Cortés 1.020.409.669.

Se pregunta la Defensa, no disque no había nadie más?. El 123 sí dijo tres cosas diferentes a las que dijo Gallego: La hora, la forma “en que se halló” y que no habían dos sino tres personas cuando menos. Y el registro de los patrulleros reporta a Zapata Cortés solicitando información con su número de cédula. (…) Como testigo de la Defensa, comparece inicialmente el señor CARLOS STIVEN GARCÍA METAUTE –investigador debidamente acreditado en sede del juicio oral-.

Este indica ante requerimiento efectuado por la bancada, que se le encomendó hacer unas labores investigativas en el presente caso. En tal virtud hizo solicitud al 123 número único de seguridad para obtener los audios del canal de comunicación Castilla el mes de agosto de 2013 –Fue Marcela María Daza la jefe de grabaciones de la plataforma, quien le brindó la respuesta de rigor.

Encontrándose registrada la misma en CD que con su respectivo rótulo de la cadena de custodia se aduce e incorpora en juicio oral como prueba documental-. Aclara que el registro se hace en “horario greenchis* ( sic) que se encuentra adelantado 5 horas respecto de la hora local”. Solicitó las grabaciones desde las 8 de la mañana hasta las 12 del día del 24 de agosto del año 2012, y ésta empieza a contar desde las 10 horas 05 con 37 segundos. –Se procede a escuchar los audios-, indicando el testigo que éstos continúan en una secuencia hasta que se solicita –por parte de los agentes- las cédulas de las personas que estaban requisando en ese momento.

En sede de la audiencia, se escuchan los audios signados con los números 150537, 150915, 150921, 1509142, 151257, 151455, 151533, en los cuales se reporta el procedimiento agotado y el requerimiento de información de varias cédula (sic) de ciudadanía con sus respectivos nombres. (…) El testigo, según puede constatarse no logra desacreditar como pretende la Defensa, el testimonio del Agente Nanclares Vélez, pues de los audios escuchados lo que se colige es que en efecto el operativo policivo a través del cual se incauta el estupefaciente ocurrió, por ello las partes ni siquiera discutieron en sede del juicio oral ese tópico.

Además se evidencia que las cédulas de los procesados fueron objeto de requerimiento para constatación por parte de los policiales. Y se confirman la hora y minutos exactos en que se hacen esos requerimientos de los cupos numéricos, coligiéndose que se trata de un tiempo objetivo, tal cual se explicó en precedencia, porque quedó registrado en un sistema de audio programado para registrar la hora, minuto y segundo en que se efectúan los reportes.

Finalmente, se constata que el operativo se desarrolló en la forma indicada por el declarante Gallego Nanclares quien reporta haber enfrentado la necesidad de pedir refuerzos porque en el momento se presentó, lo que en sus propias palabras describió como una asonada, por la violenta reacción de las familiares de Andrés Felipe Romero, según quedó establecido en el juicio oral.

(…) Según se evidencia del contexto testimonial [se refiere a la declaración de Oliver David Sepúlveda Jaramillo], en el sitio no se hallaban, al momento de la captura, la cantidad de jóvenes a que hace referencia el procesado, pues las demás personas se fueron aglomerando en la cancha luego de haberse presentado la aprehensión de los procesados.

De ahí, el que no resulte extraño para la judicatura, que los Agentes de la Policía a través de la radio, hayan solicitado información sobre otra cédula de ciudadanía. [footnoteRef:23] [23: Cfr. folios 362 vuelto, 371 vuelto-372 y 377 vuelto ibidem.] En ese orden, no es como dice el letrado que las mentadas declaraciones fueran ignoradas por la judicatura, pues los apartes transcritos revelan justamente lo contrario.

Ahora, si lo reprobado era que, pese a tales evidencias, los juzgadores prefirieron brindarle mérito positivo al testimonio del único testigo de cargo sobre los de la coartada conformada por familiares y amigos –que ni siquiera identifica, salvo a la señora Romero Graciano- en el sentido que se trató de un falso positivo policial, el defensor ha debido acudir al error de hecho por falso raciocinio, especificando la regla de la experiencia, el postulado de la lógica o la ley de la ciencia vulnerado por los falladores, cometido que, de modo alguno, emprendió el jurista.

En este punto, en todo caso, está bien resaltar que, el actor, de cara al juicio positivo de credibilidad, no especificó la trascendencia de que en el reporte del 123 los policías aparezcan pidiendo los antecedentes judiciales de una tercera persona, si lo acreditado, precisamente, con esa prueba documental es que el operativo se realizó en una hora cercana a la mencionada por el agente Gallego Nanclares, la cual como lo resalta el a quo corresponde apenas a un segmento horario aproximado –tiempo psicológico o subjetivo-.

Bajo ese entendido, es manifiesta la imposibilidad de admitir la demanda. Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 3. Resta señalar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Andrés Felipe Ortega Romero contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, del 24 de abril de 2015. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15